臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1281號上 訴 人即 被 告 李政達選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第931號，中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3830、3864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第三級毒品(即事實欄一㈠部分)及其應執行之刑均撤銷。
李政達販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判與前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號四、五所示之物均沒收。
事 實
一、李政達（綽號「達達」）明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣或持有，竟先後為下列犯行：
㈠李政達意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民
國100年1月20日晚上至21日凌晨間，持插用0000000000號行動電話SIM卡之行動電話手機，與使用0000000000號行動電話之許特瑞聯絡，2人在電話中以「找5個小姐」暗喻500公克之愷他命，約定交易愷他命之概略數量後，許特瑞即駕車至臺北市○○區○○街○○○巷○號李政達住處樓下等待，2人見面後進入位在5樓之李政達住處，李政達當場以每公克新臺幣（下同）250元之代價，販賣毛重約550公克之愷他命1大包予許特瑞，惟因許特瑞之現款不足，李政達同意其賒欠，尚未收取總計137,500元之價金。許特瑞取得李政達交付之愷他命後，除稍微試用外，為保存方便，自行分裝為6包，連同原已持有之愷他命3小包（警秤毛重合計約14.8公克），放置在基隆市○○區○○○路○○○○○○號6樓其住處臥室內。嗣因許特瑞涉嫌販賣第三級毒品，於同年1月25日上午，為警在其上開住處搜獲如附表編號一、二所示之物後，供出其毒品來源為李政達，始查悉上情。
㈡李政達基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於100月8月16日
凌晨，在臺北市○○區○○○路○段「金億酒店」地下室某包廂內，以2萬元之代價，向真實姓名不詳、綽號「正哥」之成年男子，購得毛重約100公克、純質淨重遠逾20公克之愷他命一包，而自斯時起非法持有之，並放置在臺北市○○區○○街○○○巷○號5樓其住處客廳內。嗣於同年8月18日下午，為警持本院法官核發之搜索票，在其住處搜獲如附表編號三至六所示之物，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分(即證據能力之判斷)：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。而司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案基隆市警察局將查獲許特瑞持有之疑似愷他命送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局100年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（100年度偵字第3830號卷【下稱偵查卷】第226至228頁），另將查獲被告李政達持有之疑似愷他命送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，所為之書面鑑定報告即該中心100年11月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵查卷第252頁），均屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
二、證人許特瑞、林宸逸、陳嘉峰於警詢時所為供述（見偵查卷第19至50、53至61、65至76頁），性質均屬被告李政達以外之人於審判外之言詞陳述，被告辯護人爭執其證據能力（見原審卷第30、128至129頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為認定被告犯罪事實存否之實體證據。又證人許特瑞之警詢筆錄雖經本院認定無證據能力，而未做為認定被告犯罪事實之證據，然被告辯護人於本院調查時提出準備程序㈡狀主張警方於製作證人許特瑞警詢筆錄時應有拿他人筆錄供證人許特瑞陳述之情形，且主張證人許特瑞於警詢時係上手拷，該100年1月25日之警詢筆錄並未全程錄音等語，惟本院原即認證人許特瑞於警詢所為供述，無證據能力，亦未持之作為認定被告犯罪事實之依據，且本院於101年10月12日勘驗證人許特瑞之警詢錄音，並無證據顯示證人許特瑞嗣後於偵查中之證詞，係因上開警詢之影響而有顯不可信之情況，證人許特瑞於本院審理時證稱：偵查中之陳述實在，當時記的比較清楚等語(見本院101年10月31日審判筆錄第5頁)，是辯護人上開有關證人許特瑞警詢瑕疵足以影響其後偵審陳述之證據能力之主張，並無可採。
三、被告辯護人為被告主張：證人陳嘉峰、林宸逸並未親自見聞被告販賣毒品予許特瑞，其等之證詞係屬傳聞，其等於偵查及審判中之證詞均不得作為本案之證據。經查：證人陳嘉峰於偵查及審判中係證稱其曾向許特瑞拿愷他命，許特瑞於聊天時提及愷他命來源為「達達」(即被告)，其見過許特瑞與被告在許特瑞住處附近路旁碰面等語（見偵查卷第183頁、原審卷第119至122頁），就其見過許特瑞與被告碰面一節，係證人陳嘉峰親身之經歷，就其所言許特瑞向其所言愷他命來源為「達達」一節，亦係證人陳嘉峰與許特瑞之對話，為親身見聞，用以佐證證人許特瑞之證言具可信度，而非直接作為認定被告有事實欄一㈠犯行之證據，是證人陳嘉峰於偵審中之證詞為本院所引用之部分，尚非傳聞。再者，證人林宸逸於偵查及審判中證稱其曾打電話給許特瑞詢問有無愷他命，許特瑞說在等人來，稍後其到許特瑞住處就看到被告在場，許特瑞和被告在陽台講話，後來許特瑞進來房間拿錢就出去了等語（見偵查卷第149至150頁、原審卷第122至128頁），亦係證人林宸逸之親身見聞，用以佐證證人許特瑞證言之可信度，而非直接作為認定被告有事實欄一㈠犯行之證據，是證人林宸逸於偵審中之證詞為本院所引用之部分，並非傳聞。且被告辯護人主張依本院101年10月12日勘驗結果警方先行提供載有李政達姓名之被告照片供證人陳嘉峰指認，且要證人陳嘉峰隱匿其事假裝不知李政達姓名，訊問方式係出於不法云云，惟證人陳嘉峰於警詢時有律師陳炎琪陪同在場(見100年度聲搜字第495號卷，下稱聲搜卷，第46頁)，本院於101年10月12日勘驗證人陳嘉峰之警詢錄音，並無警方不法取證之情形，且警方原本提供6張照片(含被告，見聲搜卷第49頁)供證人陳嘉峰指認另案之「小白」、「羊毛」、「松義」等人，證人陳嘉峰於指認過程中發現有被告之照片而表示「這個是那個啊...李政達，這是...達達」(見本院卷第107頁反面)，是警方並非為讓證人陳嘉峰指認被告而提供被告照片，證人陳嘉峰係於指認另案其他被告或關係人時隨機於群組照片中發現其見過面之被告的照片而順帶提及「這個是那個啊...李政達，這是...達達」，嗣警方於警詢中亦告知證人陳嘉峰「你不知道就不知道」、「你知道的照實講就好了，我們等一下會拿照片給你看」(見本院卷第108頁)，並無辯護人所指警方先提供載有李政達姓名之被告照片供陳嘉峰指認，且要陳嘉峰「隱匿其事」「假裝不知」李政達姓名等情節，證人陳嘉峰嗣後偵查中之陳述亦無證據顯示有受警詢影響而有顯不可信之情況。再佐以，證人陳嘉峰及林宸逸於偵查中亦均強調其等於警詢並未遭受不法對待，供述屬實(見偵查卷第183頁、第150頁)。從而，被告辯護人上開主張並無可採，證人陳嘉峰、林宸逸於偵查及審判中之證詞均得作為本案之證據。
四、警方調取之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵查卷第52頁），係電信機構從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款，得為證據，被告辯護人主張係審判外之書面陳述(見101年10月31日辯護意旨狀)，核無可採。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案下列引用之其餘被告李政達以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議，應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
六、扣案如附表所示之物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之扣押物品照片（見偵查卷第91至95頁），則均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
貳：實體部分
一、有關事實欄一、㈠部分(即販賣第三級毒品部分)：訊據上訴人即被告李政達(下稱被告)矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其認識許特瑞，但與許特瑞不熟，從未與許特瑞通過電話，也未曾使用0000000000號行動電話。其曾於99年10月10日友人陳俊至結婚當日，與許特瑞、陳俊至等人到汽車旅館賭博，積欠許特瑞3萬元，99年11月間某日陳俊至帶許特瑞至其住處向其要錢，其沒錢可還，許特瑞事後亦未再向其要錢。許特瑞所指其販賣第三級毒品之100年1月20日深夜至21日凌晨，其在臺北市○○○路、長春路一帶的「大聯盟酒店」上班，不可能在家中賣毒品，亦不可能讓許特瑞全數賒欠款項。許特瑞可能是因為其欠錢未還才指證其販賣毒品云云，被告之辯護人則為被告辯護稱：許特瑞就購毒款項是否付清？共購買幾包(1包或6包)？數量若干？前後所述有所矛盾，且證人許特瑞稱被告賒欠總價137500元之愷他命，惟二人尚有賭債糾紛，未就毒品價金及賭價結算商議，顯不合常理，有可能為獲減刑而為不實陳述。另被告並不認識證人林宸逸、陳嘉峰，其等係為配合證人許特瑞之說詞而為不實陳述等語。然查：
㈠有關上開事實欄一、㈠之事實，業據證人許特瑞於偵查、原
審及本院審理時證述「我去過李政達家，我曾經把他家輸入手機衛星定位系統，所以有印象」、「我的手機是0000000000，我在100年1月20日晚間11點56分有與0000000000通話，那段期間共有5通電話，基地台是在文山區，也就是我去找李政達與他通話。」、「(你在1月20日深夜至翌日凌晨去找李政達)買毒品」、「我是用【找小姐】的暗語，並說要【找5個小姐】，也就是500克的意思，見面向李政達買Ｋ他命約550公克，因為我1公克是以250元的成本向李政達拿Ｋ他命，所以總價應該是137500元，印象中這1次是用欠的，因為我跟他之間之前並沒有賒欠過，所以我還算有信用。」、「當時交給我的是一大包，後來我分裝成6包，之後被警方查獲的也就是向李政達購買後所剩下的」、「買回來後有稍微試一下」、「我確實有向李政達買過愷他命，就如同先前在地檢署所說的」、「(100年1月20日)應該是去找被告拿Ｋ他命，拿了500多」、「找小姐的意思就是Ｋ他命」、「要找5個小姐的意思應該就是500克的Ｋ他命」、「(這次買毒品137500元確實還沒有給被告？)請依照前面偵查及審理中所供為主」等語明確（見偵查卷第145至147頁、偵查卷第205頁；原審卷第103至118頁；本院101年10月31日審判筆錄），並有記錄0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於100年1月20至21日互相聯絡情形之通聯紀錄、原審法院100年度聲搜字第54號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣基隆地方法院100年度訴字第210號刑事判決在卷（見偵查卷第52、217至222頁、原審卷第91至96頁）及如附表編號一、二所示之物扣案可資佐證。扣案如附表編號一、二所示之物，經警送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法鑑定結果，檢出愷他命成分，純度約為98％等情，亦有該局100年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第226至228頁）。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈本院認證人許特瑞之證詞具可信性，其理由如下：
⑴證人許特瑞涉嫌販賣第三級毒品之案件，係於100年1月25日
為警搜索查獲，100年3月9日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第483號提起公訴，100年5月2日經原審法院以100年度訴字第210號判處應執行有期徒刑4年6月，上開第一審判決認定許特瑞於警詢時供出毒品來源，但警方尚在偵辦中，未查獲其他正犯或共犯，故未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑（見原審卷第92、97至98頁）。倘證人許特瑞指證被告販賣第三級毒品愷他命之目的在獲得減刑，理應於法定期間內對上開第一審判決提起上訴，以爭取警方在第二審審判程序中「查獲」被告，第二審判決因而撤銷原判決、援引上開規定減免其刑之機會。然證人許特瑞卻未對於上開第一審判決提起上訴，該案於100年5月30日即判決確定，證人許特瑞隨即入監服刑（見原審卷第98頁），足見證人許特瑞於原審審判中所證述「我沒有因為自己的毒品案件被警察查獲想要獲得減刑的機會，所以才要指證」、「我並沒有打算一定咬一個人讓自己減刑」等語（見原審卷第115至116頁）應屬可信。
⑵證人許特瑞於100年9月9日、11月11日檢察官訊問時明確證
述其向被告購買第三級毒品愷他命之事實，當時證人許特瑞被訴販賣第三級毒品案件業經判決確定並服刑中，無從再因「供出毒品來源」而獲得減刑之寬典，則其指證被告販賣第三級毒品愷他命，不但對己無益，又足以傷害其與被告之情誼，甚至得罪被告、招致報復，反倒有害。再加上，證人許特瑞作證前已經檢察官告知具結義務及偽證處罰（見偵查卷第145、205頁），充分明瞭據實供述與否之利害關係，衡情其不至於甘冒遭被告報復及受偽證罪訴追、處罰之雙重風險，虛捏相關毒品交易情節以構陷被告。
⑶證人許特瑞於審判中不諱言曾於友人陳俊至結婚當日與被告
等人到汽車旅館賭博，被告為此積欠其賭債，事後其與陳俊至到被告住處索討未果，又其曾與被告吵架，認為被告態度惡劣，而對被告有一點不滿等情（見原審卷第113至114、116頁），惟亦證稱：這不關到現在的這些事情，我說的是事實（見原審卷第116至117頁）。若證人許特瑞意欲使被告受刑事處分而誣指被告犯罪，大可完全否認被告所述金錢糾紛，更無須自曝曾與被告吵架、對被告心生不滿之事，以避免法院對其指證之動機產生絲毫懷疑。由其坦白直率之態度，反而可以認定其僅係據實陳述，並不存有「報復被告」之特定企圖。
⑷證人陳嘉峰於偵查及審判中證稱其曾向許特瑞拿愷他命，許
特瑞於聊天時提及愷他命來源為「達達」即被告，其見過許特瑞與被告在許特瑞住處附近路旁碰面等語（見偵查卷第183頁、原審卷第119至122頁）；證人林宸逸亦於偵查及審判中證稱其曾打電話給許特瑞詢問有無愷他命，許特瑞說在等人來，稍後其到許特瑞住處就看到被告在場，許特瑞和被告在陽台講話，後來許特瑞進來房間拿錢就出去了等語（見偵查卷第149至150頁、原審卷第122至128頁），證人許特瑞亦於偵查中證稱：「林宸逸也曾經看到他(即被告)在我家過。
」等語(見偵查卷第146頁)，凡此均足以佐證被告與證人許特瑞間確有往來互動，證人陳嘉峰與林宸逸與證人許特瑞有愷他命往來時，亦見聞被告在場或親耳聽聞證人許特瑞談論其毒品來源即係被告，證人陳嘉峰、林宸逸並無為配合證人許特瑞之說詞而甘冒偽證重罪處罰之必要，其等之證詞，均足佐證證人許特瑞所稱其愷他命之上手係被告之可信性甚高。
⑸被告辯護人主張證人許特瑞稱被告賒欠總價137500元之愷他
命，惟二人尚有賭債糾紛，未就毒品價金及賭債結算商議，顯不合常理。惟販毒乃國家懸為禁令並嚴加查緝施以重懲之刑事重罪，毒品交易多以秘密方式行之，買賣雙方亦多有一定信任基礎。且毒品交易態樣繁多，交易者間因交情、資力多寡、毒品來源及風險控管等考量或其他特殊原因，於交貨時未同時收取價金之可能性非無，本案證人許特瑞歷經多次訊問均坦承其尚欠被告買賣毒品之價金137500元，且稱其之前並沒有向被告賒欠過，所以還算有信用，等貨出完再結帳等語。衡諸，被告尚積欠證人許特瑞賭債，雙方待日後再結算亦非無不可能。證人許瑞特於100年1月21日購得系爭毒品後，於100年1月25日即為警查獲，並扣得如附表編號一、二之毒品，是證人許特瑞尚未及販賣購得之毒品前即為警查獲，其賒欠被告137500元尚未與被告結清，由時間上觀察，可能性高，辯護人主張證人許特瑞賒欠被告137500元顯不合常理一節，尚無可採。
⑹被告辯護人主張許特瑞就購毒款項是否付清？共購買幾包(1
包或6包)？數量若干？前後所述有所矛盾，而認證人許特瑞之證詞不可採，惟證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。證人許特瑞自承因長久施用愷他命，記憶力不佳(見原審卷第110頁，本院101年10月31日審判筆錄)，其於作證時，縱因對於毒品分裝包數及交付價金等細節之理解、記憶、敘述未臻精確，致所述購毒之細節略有齟齬，惟證人許特瑞就向被告購買毒品甲基安非他命之時間、地點、數量等主要基本事實之證述並無二致，堪以採信，業如前述，自不能僅以證人許特瑞就非構成要件事實之細節所述未臻完全一致，即謂證人許特瑞所述各節均無足採，辯護人執此為辯，無足為有利被告之認定。至於辯護人質疑證人許特瑞被捕時查扣之愷他命6包合計毛重554公克與證人許特瑞聲稱向被告購買550公克亦有不符一節，經查所謂毛重係含包裝之重量，自較淨重為重，且證人許特瑞於偵查中供稱：其買回來後有稍微試一下(偵查卷第147頁)，被警察查獲時自己持有的愷他命沒剩多少，就連同向被告取得之愷他命一起分裝(見偵查卷第206頁)等語，是證人許特瑞於購買後有取部分試用，分裝前復將自己剩餘之部分愷他命混入，是分裝完成之愷他命總重量略有變動，並無不合情理之處，被告辯護人以此為辯，尚難採為被告有利之認定。
⑺綜上，被告及其辯護人爭執證人許特瑞證詞之信憑性，尚無足採，本院認證人許特瑞之證詞堪以採信。
⒉證人許特瑞自始即證稱其持用之行動電話0000000000號係與
被告持用之0000000000號行動電話聯絡，用以聯絡被告之電話記錄於手機中(見原審卷第112頁)，被告雖否認其曾持用0000000000號行動電話，惟觀諸0000000000號行動電話通聯紀錄及被告自承使用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，0000000000號行動電話通話時使用之基地台，諸如「臺北市○○區○○街○○巷○號7樓之1（樓頂）」、「臺北市○○區○○路○段000號8樓」，位置與0000000000、0000000000號行動電話通話時經常使用之基地台「臺北市○○區○○街○○巷○號7樓屋頂」、「臺北市○○區○○街○○巷○號8樓閣樓」、「臺北市○○區○○路○段000號7樓閣樓」、「臺北市○○○路○段○○號10樓屋頂」、「臺北市○○街○○巷○弄○○號12樓--萬隆國宅」均屬鄰近（見偵查卷第52、154至175頁；聲搜卷第64頁至114頁），顯見於100年1月20至21日使用0000000000號行動電話之人，其活動範圍確與被告高度重疊。而依據被告自承由其持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單之記載，該門號之申請名義人並非被告本人（見聲搜卷第117頁），可知被告確有使用他人名義行動電話門號之情形。再佐以，0000000000號行動電話之申請名義人為「王秀珠」，該門號電話係屬易付卡，申辦儲值均屬容易（見聲搜卷第115頁、偵查卷第153頁），該門號電話使用之基地台與被告行動電話使用之基地台鄰近，是0000000000號行動電話於100年1月20日至21日係由被告使用，並持以與證人許瑞特聯絡交易愷他命事宜之可能性極高。再佐以，證人許瑞特證稱被告曾到過其住處，而依0000000000號行動電話通聯紀錄，使用0000000000號行動電話之人於100年1月20日5時54分9秒曾自「基隆市○○區○○○路○○○號11樓」之基地台撥打證人許特瑞0000000000號之電話，而證人許特瑞於斯時之住所即「基隆市○○區○○○路○○○○○○號6樓」亦與證人許特瑞所稱被告曾至其住處之證詞(見偵查卷第146頁)及證人陳嘉峰所證被告曾至許特瑞住處附近等節相符(見偵查卷第183頁)，被告空言否認曾與證人許特瑞通電話或使用該門號云云，不足採憑。
⒊被告就其所辯案發當時在臺北市大聯盟酒店上班乙節，始終
未能舉證以實其說，原審依辯護人陳報之地址「臺北市○○區○○○路○○○號3樓」（見原審卷第46頁）兩度去函查詢被告任職期間、職稱、平日工作時段及100年1月20至21日之打卡出勤紀錄，函件皆因無法投遞而遭郵政機關退回（見原審卷第57、59頁），此部分尚無法為被告有利之認定。
⒋綜核上情，本院認證人許特瑞所為不利於被告之證述，應堪採信，被告否認犯罪所持辯解要屬卸責之詞，不足採憑。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。我國對於查緝毒品之販賣一向執法亟嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且毒品分裝容易，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，誠非可一概論定，且買受毒品之人衡情殆難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何。然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，但販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未從中謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，而失事理之平。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品者，莫不嚴加查緝，使毒品不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之常人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬本諸論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，本案被告自承約3年前起開始有施用愷他命之習慣，曾為警裁處罰鍰並接受毒品危害講習，100年8月18日在其住處為警查扣之大量愷他命均係供己施用，查獲前一日仍有施用愷他命（見偵查卷第15至16頁），足認其毒癮甚深，平日對愷他命之需求頗大，其仍甘願將自己需用之愷他命販賣予證人許特瑞，倘非依被告主觀認知，可由上開販賣行為中獲取一定利潤，孰令致之？故被告販賣愷他命予證人許特瑞之行為，具有營利意圖乙節，應無疑問。
㈣有關被告其他聲請調查證據之說明：
⒈被告聲請調查其住處路口監視錄影帶一節，經原審法院函請
臺北市政府警察局文山第二分局提供案發當時最接近臺北市○○區○○街○○○巷巷口之監視錄影畫面，該分局覆稱：該監視器畫面資料只保存30天，相關資料已遭覆蓋，無法提供等語（見原審卷第55至56頁）。是被告聲請調查之該項證據，無從調查，無法遽為對被告有利之認定。
⒉被告聲請就許特瑞所稱之該「一大包愷他命」之外包裝做指
紋鑑定查明是否有被告指紋？惟證人許特瑞購自被告之「一大包愷他命」業經證人許特瑞予以分裝成6小包，該「一大包愷他命」之外包裝袋，並未扣案，亦無證據證明尚屬存在，自屬無從調查。
⒊被告請求傳喚0000000000手機持有人王秀珠以證明手機並非
被告持用，惟查上開門號係屬易付卡，申裝儲值容易，證人王秀珠年近50，居住於花蓮三棧地區，地屬偏遠，從無施用毒品及任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，經本院依被告聲請傳喚其出庭詐證，證人王秀珠於本院審理期日因遲誤火車未能出庭，並表示並不認識被告，被告之辯護人乃當庭表示捨棄傳喚該名證人，本院認0000000000手機之通話基地台均非花蓮三棧地區，該行動電話應非證人王秀珠持用，證人王秀珠之證詞對於案情之釐清並無幫助，被告辯護人復捨棄傳喚之，自無再予傳喚之必要。
㈤綜上各節所述，被告販賣愷他命予證人許特瑞之事證明確，其犯行至堪認定，應依法論科。
二、有關事實欄一、㈡部分(即持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上部分)：
㈠被告前開持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之事實，業
據其於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦白承認（見偵查卷第8至10、110至111、138頁；原審卷第11至12、30頁及本院101年10月31日審判筆錄），並有原審法院100年度聲搜字第494號搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警攝扣押物品照片在卷（見偵查卷第81至85、91至95頁）及如附表編號三至六所示之物扣案可資佐證；扣案如附表編號三所示之物，經警送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出愷他命成分，純度為97.1％，純質淨重達88.0580公克等情，則有該中心100年11月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵查卷第252頁），綜上事證，足認被告首揭自白與事實相符，可以採信，被告持有第三級毒品淨重20公克以上之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡原審檢察官於原審審判期日辯論時主張被告係基於營利意圖
購入如附表編號三所示之愷他命伺機販賣，惟按購買毒品數量之多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，施用毒品者一次購買大量之毒品，乃屬常有之現象（最高法院95年度台上字第5030號判決意旨參照），本案被告自始供稱上開愷他命僅係供己施用，考量不易覓得穩定毒品來源或一次購買大量單價較低等因素，被告所述並非全然不可採信，檢察官就被告購入上開愷他命時有何營利意圖乙節，復未曾舉出任何積極之證據或提出何等堅強之論述，本諸罪疑唯輕之刑事訴訟基本原則，檢察官前揭陳述，無足憑採，併此指明。
三、論罪：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，故核被告李政達如事實欄一、㈠所載販賣愷他命予許特瑞之行為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣前持有愷他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告如事實欄一、㈡所載持有純質淨重20公克以上愷他命之行為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡被告上開販賣第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判(事實欄一㈠有關販賣第三級毒品部分)之理由：㈠原審認被告販賣第三級毒品罪證明確，而予論罪科刑，固非
無見，惟於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地(最高法院100台上654號判決意旨參照)。本案扣案附表編號
一、二之愷他命，被告已交付買主即證人許特瑞，自應在證人許特瑞犯罪之宣告刑下宣告沒收，尚無列為賣方即被告犯罪從刑之餘地，原審判決於被告所犯販賣第三級毒品罪之宣告刑項下為沒收之諭知，自難謂當。再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，原審判決於事實欄未具體載明被告有營利之意圖，亦有疏漏。被告就此部分上訴否認犯罪，雖不可採，惟原審判決就販賣第三級毒品部分有上開可議之處，自應由本院將原審判決有關販賣第三級毒品部分暨所定之執行刑部分均予撤銷，並就販賣第三級毒品部分審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，惟於自身沾染施用愷他命之惡習外，又意圖營利，販賣多達550公克之愷他命予友人許特瑞，雖因同意許特瑞賒欠價金而尚未獲得不法利益，其行為已足以影響社會秩序，且一再矢口否認販賣愷他命，使檢警機關及法院仍須多方調查證據以釐清案情，耗費司法資源甚鉅，足見其欠缺悔意，態度難謂良好，兼衡其高職畢業學歷之智識程度，擔任保全員、未婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告販賣第三級毒品既尚未取得價金，無實際所得，無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收或以財產抵償（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。供被告販賣第三級毒品所用之0000000000號行動電話SIM卡，申請名義人非被告，插用該SIM卡之行動電話手機則形體、所在俱屬不明，且無證據證明屬於被告，爰不予宣告沒收。
五、駁回上訴(即事實欄一㈡持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上部分)之理由：
原審判決就被告所為如事實欄一㈡部分之持有第三級毒品逾20公克之犯行，認罪證明確，爰引上開規定，審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表參照，為圖供己施用，購入純質淨重遠逾20公克之愷他命而非法持有，犯後自警詢、偵查中以至本院審理時，坦承持有愷他命，兼衡其高職畢業學歷之智識程度，擔任保全員、未婚之生活狀況，暨被告犯罪之原因與環境無「顯可憫恕」之處等一切情狀，就其所犯持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之罪量處有期徒刑一年。並說明如附表編號四、五所示之物，均係被告所有、供其自行分裝愷他命攜帶至工作地點所用之物，業據被告供明在卷，足認為供被告持有第三級毒品逾20公克所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於附表編號三所示之物，係被告非法「持有」之第三級毒品，應依相關行政程序處理；如附表編號六所示之物，依據被告之供述，則顯係供其「施用」愷他命而非「持有」愷他命所用之物，不予宣告沒收。被告上訴主張原審判決就此部分量刑過重，請從輕量刑云云，惟量刑輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，具體考量各種情狀，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。且個別案件之案情不同，量刑考量之因素亦不盡相同，自不可儘就量刑部分比附援引，而主張量刑之倚輕或倚重，被告上訴以他案之量刑較輕為由主張原審量刑過重，核無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告於原審所定之應執行刑業經撤銷，爰就有關前述撤銷改判部分(即事實欄一㈠部分)與上訴駁回部分(即事實欄一㈡)所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑七年六月，扣案如附表四、五所示之物均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 宋松璟法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第三級毒品部分不得上訴。
書記官 張淑芬中 華 民 國 101 年 11 月 29 日附表：
一、李政達販賣予許特瑞、由許特瑞自行分裝之愷他命伍包（警秤毛重合計伍佰零叁點貳公克，均連同包裝袋）【紅色紙盒裝，原放置在許特瑞住處臥室內，於警方搜索時遭許特瑞丟入住處後方武崙溪中；扣押物品保管字號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度証字第452號】
二、李政達販賣予許特瑞、由許特瑞自行分裝之愷他命壹包（警秤毛重約伍拾點捌公克，連同包裝袋）【放置在許特瑞住處臥室桌面上；扣押物品保管字號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度証字第452號】
三、李政達向「正哥」購得後消耗剩餘之愷他命壹包（警秤毛重約玖拾貳公克，驗餘淨重玖拾點陸貳伍肆公克）
四、電子磅秤壹台
五、分裝袋壹佰只
六、Ｋ盤（含卡片、吸管）壹組附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。