臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1305號上 訴 人即 被 告 祝維剛選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現改制臺灣新北地方法院）100 年度訴字第2411號，中華民國101 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第17488 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號小剛）於㈠民國88年間因偽造文書案件，經本院以88年度少上更㈡字第13號判處有期徒刑3月，經最高法院以90年度台上字第5867號駁回上訴確定；㈡91年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以89年度訴字第472號判處有期徒刑6月確定；㈢90年間因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院（現改制臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以90年度易字第385號判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1年確定；㈣90年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以91年度易字第264號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；㈤因竊盜案件，經士林地院以90年度易字第948號判處有期徒刑10月確定；㈥因偽造貨幣案件，經士林地院以92年度訴字第23號判處有期徒刑1年7月確定；㈦91年間因詐欺案件，經士林地院以92年度易字第188號判處有期徒刑4月確定。上開數罪接續執行，於95年1月5日假釋出監並付保護管束，於假釋期間之㈧96年間因竊盜案件，經板橋地院以95年度簡字第6881號判處有期徒刑3月確定；㈨因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第47號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；㈩97年間因公共危險等案件，經板橋地院以96年度交訴字第123號判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月，經本院以97年度交上訴字第65號駁回上訴確定；96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院以96年度訴字第19 64號判處有期徒刑1年3月，經本院以96年度上訴字第3707號駁回上訴確定；97年間另因竊盜案件，經臺北地院以97年度簡字第838號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。前開㈠至㈢、㈣至㈦所示案件分經板橋地院以96年度聲減字第7343號裁定減刑並定其應執行刑有期徒刑10月又15日（㈠至㈢部分）及1年9月（㈣至㈦部分）確定；前開㈧、㈨、㈩、所示案件另經臺北法院以97年度聲字第2330號裁定減刑，並定其應執行刑有期徒刑1年3月確定。上開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年又8日，接續上開罪刑之執行，於98年6月12日因縮短刑期假釋出監，98年10月7日縮刑期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論（於本案構成累犯）。詎甲○○不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，以其門號0000000000號手機1支（含門號卡1枚）作為販毒之聯絡工具，與丙○○（綽號「阿炮」）使用門號0000000000號、乙○○使用門號0000000000號聯繫後，於下述所示之時間、地點、價格及數量，分別販賣海洛因予丙○○3次、販賣甲基安非他命予乙○○2次，茲分述如下：
㈠於100年5月21日晚間某時許，在桃園縣八德市○○街○○○號
丙○○住處附近，以新臺幣（下同）3,000元之對價，販賣約1/8臺錢（0.46875公克、起訴書誤載為0.25公克）之海洛因予丙○○。
㈡於100年5月28日20時30分許，在桃園縣中壢市○○○路○段
（起訴書誤為桃園縣八德市○○○路）之某「全家便利商店」前，以2,000元之對價，販賣不詳數量海洛因1包予丙○○。
㈢於100年6月12日23時45分許，在丙○○上開住處樓下，以2,
500元之對價，販賣約1/8臺錢（0.46875公克、起訴書誤為
0.125公克）之海洛因予丙○○。㈣於100年6月3日19時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號
6樓乙○○住處附近「全家便利商店」前之甲○○所駕自小客車內，以2,000元之對價，販賣不詳數量之甲基安非他命1包予乙○○。
㈤於100年6月12日16時30許，在乙○○上開住處附近「全家便
利商店」前之甲○○所駕自小客車內，以2,000元之對價，販賣不詳數量之甲基安非他命1包予乙○○。
二、嗣100年6月16日13時30分許，為警循線在桃園縣八德市○○路○段○○○號「儷堤商務旅館」502室查獲甲○○，並扣得其所有供販毒使用之手機1支（含門號卡1枚）等物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者
，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款後段定有明文，本件證人乙○○於警詢時就被告犯罪行為所為之陳述，非僅供述被告之犯行，且自白其自身亦有施用毒品犯行等情事，既能坦承自己犯行，其證述與其自身犯行成立與否無關之被告犯行部分，因無利害關係，自有可信度，其警詢中陳述既出於自由意志，並無不正方法，且由其在警詢筆錄受詢問人處簽名並蓋指印以擔保其確實性，況其陳述內容與通訊監察譯文內容所示者相符，基於與發見真實有重要關係，並為證明犯罪事實存否所必要，而其經本院依法傳、拘均未到庭，是其於警詢中之陳述，有證據能力。又現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。本件證人乙○○於檢察官偵查中到場，經命其依法具結後所為之證述，以其在偵查中證述時之客觀情況加以形式上觀察判斷，並無顯不可信之情況，依上開說明，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。有最高法院96年度台上字第259號裁判要旨可參，查原審於101年3月1日審理中提示證人丙○○其與被告於100年5月28日20時24分之通訊監察譯文，證人丙○○就其交給被告2,000元之用途為何，稱忘記云云，另經原審提示其與被告在100年5月21日21時54分及同年6月12日22時39分之通訊監察譯文，證人丙○○就譯文中顯示其向被告拿取「81」海洛因數量為何，證稱不知道云云（見原審卷第84、85頁，其中證述與警、偵訊相同者，為補強可信度之證述），皆出現與其先前在警詢筆錄所述內容不符之情形（見偵查卷第30頁），而參酌卷附其他相關證據及審酌證人丙○○於警詢中之證述，係距案發日較近，當時記憶較深刻，可真實反應親身經歷之事，不致因時隔日久遺忘案情、混淆記憶，且較無來自被告同庭在場之壓力，有出於虛偽不實證述，或事後串謀，故為迴護被告陳述之情形，再者，證人丙○○於警詢中非僅供述被告犯行，且自白其自身持有施用毒品犯行之情事，其既能坦承自己犯行，則其證述與其自身犯行成立與否無關之被告犯行部分，當因無利害關係，應有可信度，其在警詢中陳述，係出於自由意志，並無出於不正方法，並與通訊監察譯文內容所示者相符，有較可信之特別情況，基於發見真實之必要並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，自應以其距案發時間甚短、記憶顯較清晰情況下之警詢中證述，客觀上具有較可信之特別情況，故證人丙○○在警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，例外否定其得為證據。是被告或其辯護人如未主張並釋明有何顯不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；另刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，此係指「如被告在場者」，始有「被告得親自詰問」情形，而同法條第2項前段規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法並未強行規定檢察官偵訊時必須有被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應經交互詰問之問題。本件證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既經檢察官依法定程序，命其具結以擔保其係據實陳述，且由檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，證人丙○○之證詞並無證據證明係非法取得或有設詞誣陷被告而有顯不可信之情況，且證人丙○○於原審審理中亦經傳喚到庭作證，業經被告及其辯護人行使反對詰問權，被告之詰問權已受保障，參以被告及辯護人就證人丙○○於檢察官偵查中所為之供述僅空言稱證人於偵查中之證詞無證據能力云云，未具體表明有何顯不可信之情況存在，是其爭執證人證詞之證據能力，依上說明，尚非可採。
㈣非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。惟通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；是刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參考）查本判決以下援引有關被告與丙○○、乙○○之電話通話內容，係依通訊監察法規定核發通訊監察書執行監聽，依據由通訊監察機器設備錄音、複製而成之光碟片內容予以轉譯製作，性質上屬儲放資料之光碟片所派生之證據，均為證明被告有與他人通話之事實及內容之存在，非屬供述證據，並無供述證據可能存在因人之知覺、記憶及表達能力等所生扭曲問題，核無傳聞法則之適用。又被告於本案係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第二項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，有通訊保障及監察法第5條第1項第1款之情形，屬得核發通訊監察書之範圍，且本案實施通訊監察，係板橋地院依法核發之通訊監察書而為之監聽錄音，有板橋地院100年度聲監字第441號、第533號通訊監察書在卷可稽（見原審卷第125頁至128頁），監聽程序並無瑕疵，是就上開行動電話門號執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，具備合法適當性保障；且被告於原審中就卷附通訊監察譯文之證據能力並未爭執，復供明該等通訊監察譯文確為其與丙○○、乙○○之對話內容（見原審卷第60頁），雖被告於本院翻異前詞改稱：上開監聽錄音並非伊的聲音云云，然經本院將前開監聽錄音光碟送請法務部調查局做為與被告之聲紋分析暨聲紋鑑定結果：100年5月28日20時24分45秒、100年5月28日20時35分27秒及、100年6月12日23時39分57秒等3通錄音電話之譯文標註「小剛」男子聲音，與該局採樣之甲○○聲調比對結果，兩者語音特徵相似率約85.1﹪，研判與甲○○本人聲音音質相似，有法務部調查局101年10月12日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書及所附語音分析暨聲紋鑑定資料在卷足佐（見本院卷第102至110頁），其餘6通電話錄音內容，因待鑑定之男子聲音字數不足或聲紋圖譜模糊不符合聲紋鑑定條件，均無法進行聲紋比對鑑定（見同上鑑定報告書），雖該其餘6通電話錄音內容因故無法比對是否為被告甲○○之聲音，惟因對使用與前揭聲紋相符之同一門號行動電話、時間相近之行動電話所為之監錄，且被告已於原審自承為其與丙○○、乙○○之電話對話內容無訛，而證人丙○○、乙○○亦證述確是與被告之通話內容，足見該等通訊監察譯文，確為被告與丙○○、乙○○之對話無訛，被告於本院翻異前詞否認為其與人之通話內容，顯不足採，又上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文，應有證據能力。
㈤除上揭證據之證據能力外，本判決認定事實所引用之本件卷
內其他所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認其餘卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有供述證據，及無違法取得之非供述證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○否認有於上開時、地，販賣海洛因予丙○○3次及販賣甲基安非他命予乙○○2次之犯行，辯稱：伊承認有轉讓海洛因3次給丙○○，轉讓甲基安非他命2次給乙○○，但沒有販賣意圖，也沒有跟他們收錢，那2次是乙○○硬塞2千元給伊的，丙○○第一次有拿3千元給伊，這是伊幫丙○○去向綽號「佳佳」女子拿海洛因，第三次伊沒有向丙○○拿錢，只有幫丙○○去向「佳佳」拿海洛因的，丙○○沒有拿錢給伊云云；辯護人為其辯稱：本件都是丙○○要向「佳佳」購買海洛因，被告3次都只是代為轉讓海洛因，另被告轉讓乙○○2次部分，都是乙○○自己硬塞錢給被告等語，經查：
㈠上開事實㈠、㈡、㈢部分，業據證人丙○○於警詢時證稱
：甲○○使用0000000000號通訊監察譯文中100年5月28日20時24分45秒及20時35分27秒，甲○○問伊要處理多少，伊回答一樣2千元，並叫伊至中壢市○○○○路2段交易，100年6月12日22時39分57秒及23時45分17秒，伊與甲○○說要處理，伊說要8分之1錢，給付2千5百元，甲○○就送毒品到伊家，100年5月21日21時54分22秒，伊有打電話問甲○○這包41怎麼看起來比較少，甲○○回答那是81，伊只拿3千元，伊有向被告購買毒品等語（見偵查卷第30頁）；於偵查證稱：
伊以0000000000號撥打被告甲000000000000號行動電話，被告再指示交易的時間地點，伊再依約前往面交，伊綽號是「阿炮」，100年5月21日21時54分22秒的譯文，是伊向被告購買海洛因，甲○○當面拿1包海洛因給伊，伊回家後覺得那包的量不到4分之1錢，打電話向甲○○反應，因為伊付3千元給被告，交易時間是當天晚上，地點是伊住家附近，因為是被告拿來的，100年5月28日的譯文，也是伊向被告購買海洛因，這次買了2千元，甲○○叫伊到桃園（中壢市○○○○路的某家全家便利商店，時間是晚上8點半，甲○○交付伊海洛因1包，伊給付他2千元，有成交，100年6月12日的譯文，是伊向被告購買海洛因，地點是在伊家樓下，被告開車來找伊，被告給伊1小包海洛因，稱是8分之1的量，伊給被告2千5百元等語（見偵查卷第85至88頁）；於原審中證稱：伊的綽號是「阿炮」，100年5月21日21時54分22秒的譯文中所講的數字41和81，是毒品海洛因的量，3千元是伊交給被告的錢，當天有交易，被告甲○○拿到家裡給伊，100年5月28日20時24分45秒及20時35分27秒的譯文，是伊與被告的通話內容，伊拿2千元是要跟被告拿海洛因，100年6月12日22時39分57秒及23時45分17秒的通訊監察譯文也是只要拿81的海洛因，當時伊交給被告2千5百，交易地點是伊桃園縣八德市○○路住家那邊，檢察官起訴的3次向被告拿海洛因，錢都是交付給被告，第1次100年5月21日拿0.25公克毒品，給被告3千元，第2次100年5月28日向被告拿海洛因給被告2千元（因毒品數量不同，金額有不同），第3次100年6月12日拿取8分之1錢的海洛因，給被告2千5百元（見原審卷第83至85頁），核與卷附證人丙○○使用手機門號0000000000號與被告使用手機門號0000000000號之通訊監察譯文內容相符（見偵查卷第32頁），而證人丙○○因於100年6月16日為警採尿前26小時內某時，施用第一級毒品，經桃園地院以100年度審訴字第1887號判處有期徒刑11月確定，有上開判決在卷可稽（見本院卷第66頁），此外並有板橋地院100 年度聲監字第441 號、第533 號通訊監察書（見原審卷第125 頁至
128 頁，並經本院調卷核對無誤）及被告使用手機門號00000000 00 號電話監聽錄音光碟、錄音譯文等在卷可稽，可見證人丙○○確有向被告購買第一級毒品海洛因後加以施用之事實，則其證述被告於上開時間、地點，有以上述價格及數量販賣海洛因予伊3 次，應可採信。又證人丙○○於原審經被告之辯護人詰問時雖稱伊拿海洛因是向「佳佳」拿的，甲○○是幫伊向「佳佳」拿海洛因云云，經提示其與被告於100 年5 月28日20時24分之通訊監察譯文，就其拿給被告2,000 元之用途為何，證稱忘記，就受命法官提示其與被告於100 年5 月21 日21 時54分及同年6 月12日22時39分之通訊監察譯文，詢問證人丙○○就譯文顯示向被告拿取「81、41」之海洛因數量為何，亦稱不知道云云（見原審卷第81頁反面至82頁、第85 頁 ），然證人於警詢、偵查均稱海洛因係向被告甲○○拿的，且詳細說明如何交易海洛因之經過情形，於原審改稱是向佳佳的之說辭部分，前後明顯不符，以一般常理而論，如係真實發生之事，身歷其境之人，應僅有一種記憶，豈會有前後不同事實之陳述，有此情形，顯係虛偽不實之陳述，又被告確有販賣海洛因予丙○○之事實，已如前述，是證人丙○○於原審改稱伊拿海洛因是向佳佳拿的，甲○○是幫伊向佳佳拿海洛因，伊忘記拿給被告2,000 元之用途為何，伊不知道100 年5 月21日21時54分及同年6 月12日22時39分之通訊監察譯文中，向被告拿取「81、41」之海洛因之數量等，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈡事實㈣、㈤部分，業據證人乙○○於警詢中證稱：「……
（後來你如何從甲○○那邊取得安非他命？代價多少？）第一的時間大約是今年四月底或五月初下午，他問我吸食安非他命後的感覺如何，我告訴他，很有精神，後來他告訴我，他那邊還有，問我人在那裡？我告訴他，我人在五股，我們可以約在我家附近185巷口（西雲路183號、全家便利商店），在他的車子內洽談，他這次沒有收取我的價金，免費提供給我。另外第二次時間大約是在六月1、2日晚上，地點與方法同上，都是在全家便利商店，在他的車子內交易，交易價金是新臺幣2千元，第三次時間是在六月10、11日晚上，地點與方法同上，也是在全家便利商店，在他的車子內交易，交易價金是新臺幣2千元。（據你上述，你是與甲○○在車子內交易，你如何認得甲○○的車子？車型、車號為何？）第一次我印象沒有很深，第二次我記得是深色的BENZ的車型（因為晚上，所以顏色是黑色或深色不清楚），第三次他是開乙台休旅車，車型、車號我不清楚，我有問他，他告訴我他的BENZ車因為車禍去修理，所以又跟朋友借休旅車，每次到現場都是他搖下車窗對我招手，我才上車的，所以我沒有記下車號。（甲○○的電話號碼為何？）電話號碼我記在手機裡，我只記得他的門號尾數是454號。（你用何門號與他聯絡？）我用0000000000號與他聯絡。……你以新臺幣2仟元購得多少毒品安非他命？）每次都是1小包，但是重量我不清楚。（每次1小包毒品安非他命，你可以施用多久？）大約都是施用4、5天左右。……」（見偵查卷第23、24頁），由證人乙○○上開證述內容觀之，所敘及與被告交易毒品甲基安非他命之經過歷程非但詳細，均為其主動供出，並無他人誘導而供述之情形，且其所述被告駕駛的深色BENZ車，亦與警方聲請監聽票時於100年5月12日在台北市○○區○○○路○段○○巷口拍攝到被告駕駛的黑色BENZ車相符（見板橋地院100年聲監續字第533號卷第10頁之照片），其所述被告之電話號碼尾數與被告使用之行動電話0000000000號亦相吻合，況且有被告之0000000000號與其0000000000號行動電話之通訊監聽譯文在卷可稽，故其上開證述，應可採信，再證人乙○○於偵查中再證稱：伊施用的安非他命是跟「小剛」（即被告）買的，起初他並沒有跟伊收錢，最後2次伊都各丟2千元給他，伊跟他說，這個（指甲基安非他命）也是要成本的，他有拿走伊的錢，伊與「小剛」聯絡的方式，是使用門號0000000000與被告之上開手機門號聯絡，卷附100年6月3日之通話譯文，是伊向被告拿安非他命的情形，「餓死了」表示伊很想用安非他命，這次被告來伊家樓下找我，他給伊1小包安非他命，伊給他2千元，他原本不拿，伊就把它丟在車上；另於100年6月12日之通話譯文，也是要跟被告拿安非他命，伊想一次跟他拿多一點，不要老是要聯絡他，這次也是他來我家樓下找伊，他只給伊1小包的安非他命，伊還是給他2千元等語明確（見偵查卷第89至92頁），核與上開警詢中之證述及其使用手機0000000000號與被告使用之上開門號手機通訊監察譯文內容相符（見偵查卷第33頁），又證人乙○○亦因於100年6月14日下午3、4時許，在其新北市○○區○○路○○○巷○弄○號6樓住處施用甲基安非他命為警查獲移送板橋地檢署偵辦後，經檢察官以其施用第二級毒品甲基安非他命犯行明確，考量其坦承犯罪並有悔意而為緩起訴處分確定，有板橋地檢署檢察官100年度毒偵字第4507號緩起訴處分書在卷（見本院卷第64頁），是證人乙○○證述被告於上開時間、地點，以上述價格及數量，先後販賣甲基安非他命予伊2次等情，確屬可採信。
㈢被告於原審辯稱：其於上開時、地，係無償轉讓海洛因予丙
○○3次及無償轉讓甲基安非他命予乙○○2次，並未向丙○○、乙○○2人收取購買毒品之價金云云。然被告於警詢及偵查中，初始皆全盤否認上開犯行（見偵查卷第12至14頁、第94至96頁），於原審準備程序中改稱其係無償轉讓海洛因予丙○○3次及無償轉讓甲基安非他命予乙○○2次，復於原審審理中改稱：伊於100年5月21日這一次，剛好在「佳佳」住處，因丙○○住在伊家附近，伊就順路幫「佳佳」送海洛因給丙○○，丙○○有拿給伊3千元，伊有再還給「佳佳」，於100年5月28日及同年6月12日，是伊與丙○○約好地點，這二次是伊順路開車載「佳佳」過去，由「佳佳」親自將海洛因交付丙○○云云（見原審卷第88頁反面），於本院中再改稱：伊並未交付毒品給丙○○、乙○○，電話通訊監聽中之人不是伊云云，是被告就其是否親自交付海洛因予丙○○、甲基安非他命予乙○○等關鍵情節，前後供述反覆不一，所辯已難遽信。而證人丙○○於原審審理中證稱：伊三次向被告拿海洛因時，伊的錢都是交給被告，向被告拿取三次海洛因之前，都是被告跟伊聯繫交易時間、地點、金額及數量，三次向被告拿取海洛因的地點，都是被告在電話聯繫中決定的，被告有二次是別人開車載他來的，有一次是被告自己開車前來，被告自己開車過來那次，他有下車拿海洛因給伊，另外兩次他在車上等，伊過去把錢交給被告，他再把海洛因交給伊等語（見原審卷第84頁反面至85頁反面），核與卷附證人丙○○與被告彼此間於100年5月21日、同年5月28日及同年6月12日之通訊監察譯文內容相符（見偵查卷第32頁），就此通訊監察譯文觀之，被告與丙○○於電話通話中均未提及任何綽號「佳佳」之人，是被告原審審理中辯稱其係幫忙「佳佳」轉送海洛因予丙○○一節，應係心虛亟欲撇清伊於上開時、地販賣海洛因予丙○○之事實。再證人乙○○警詢證稱：時間大約是在6月1、2日晚上，地點與方法同上，都是在全家便利商店，在他的車子內交易，交易價金是2千元，第三次時間是在6月10、11日晚上，地點與方法同上，也是在全家便利商店，在他的車子內交易，交易價金是2千元，第一次伊印象沒有很深，第二次伊記得是深色的BENZ的車型（因為晚上，所以顏色是黑色或深色不清楚），第三次他是開乙台休旅車，車型、車號伊不清楚，伊有問他，他告訴伊，他的BENZ車因為車禍去修理，所以又跟朋友借休旅車，每次到現場都是他搖下車窗對伊招手，伊才上車的。（見偵查卷第23頁）及偵查中證稱：伊施用的安非他命是跟「小剛」（即被告）買的，伊與「小剛」聯絡的方式，是使用門號0000000000與被告之上開手機門號聯絡，卷附100年6月3日之通話譯文，是伊向被告拿安非他命的情形，「餓死了」表示伊很想用安非他命，這次被告來伊家樓下找伊，他給伊1小包安非他命，伊給他2千元，他原本不拿，伊就把它丟在車上；另於100年6月12日之通話譯文，也是要跟被告拿安非他命，這次也是他來我家樓下找伊，他只給伊1小包的安非他命，伊還是給他2千元等語（見偵查卷第89、90頁）；核與卷附證人乙○○與被告彼此間於100年6月3日、同年6月12日之通訊監察譯文內容相符（見偵查卷第32頁）。是本件顯係被告親自以其上開手機門號與證人乙○○取得聯繫後，由被告決定2次交付甲基安非他命之時間及地點，並由被告親自向乙○○收取上開2次甲基安非他命之購毒價金甚明，故被告上揭於原審之辯解，均不可採。
㈣被告於本院另辯稱：本案監聽錄音並非伊的聲音云云，然被
告於原審中供稱：100年5月21日、100年5月28日、100年6月12日的通訊監察譯文伊都看過，都是伊和丙○○的對話沒錯，100年6月3日、100年6月12日的通訊監察譯文伊都看過，都是伊說的話沒錯等語明確（見原審卷第60頁），且經本院將前開監聽錄音光碟送請法務部調查局為聲紋分析暨聲紋鑑定結果：100年5月28日20時24分45秒、100年5月28日20時35分27秒及、100年6月12日23時39分57秒等3通錄音電話之譯文標註「小剛」男子聲音，與該局採樣之柷維剛聲調比對結果，兩者語音特徵相似率約85.1﹪，研判與柷維剛本人聲音音質相似，有法務部調查局101年10月12日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書及所附語音分析暨聲紋鑑定資料在卷足佐（見本院卷第102至110頁），其餘6通電話錄音內容，因待鑑定之男子聲音字數不足或聲紋圖譜模糊不符合聲紋鑑定條件，均無法進行聲紋比對鑑定（見同上鑑定報告書），雖該其餘6通電話錄音內容因故無法比對是否為被告甲○○之聲音，惟因對使用與前揭聲紋相符之同一門號行動電話、時間相近之行動電話所為之監錄，且被告已於原審自承為其與丙○○、乙○○之電話對話內容無訛，而證人丙○○、乙○○亦證述確是與被告之通話內容，足見該等通訊監察譯文，確為被告與丙○○、乙○○之對話無訛，被告於本院所辯，不足採信。另被告選任辯護人以由100年5月28日通聯資料顯示，被告那段期間在桃園市，原審認定的地點卻為中壢市，被告如何突然出現在案發地點，此部分事實認定有所疑義；但經本院向台北市警察局刑事警察大隊調取100年5月28日監聽譯文中被監聽之使用行動電話之基地台位置，依刑事警察大隊101年7月27日函送監聽光碟所列印之通聯資料顯示，被告100年5月28日20時24分45秒的基地台位置是桃園縣桃園市○○路○○○號，100年5月28日20時35分45秒的基地台位置在桃園縣桃園市○○路○○○號，由卷附GOOGLE地圖可看出由被告最後位置桃園市○○路○○○號至中壢市○○○路○段（內壢地區），只需經過廣仁路1段、2段即可到達（該處為桃園市與中壢市交界處），有刑事警察大隊101年7月27日函送監聽光碟所列印之通聯資料、卷附GOOGLE地圖（見本院卷第176至179頁），是原審認定被告於100年5月28日20時30分許（時間相差不多，約10分鐘左右），在桃園縣中壢市○○○路○段（內壢地區）某全家便利商店前，以2,000元之對價，販賣不詳數量之海洛因1包予丙○○，並不違常情，故被告之選任辯護人辯稱此部分原審認定有疑義云云，亦非可採。㈤依卷附被告與丙○○於100年5月21日及同年6月12日之通訊
監察譯文觀之（偵查卷第32頁），被告於100年5月21日通話中表示此次販賣「81」（指8分之1臺錢）之海洛因向丙○○收3,000元，並提及「整顆」比「粉末」狀之海洛因稍貴等情；而於同年6月12日通話中，同樣販賣「81」（指8分之1臺錢）之海洛因則僅向丙○○收取2,500元等情，顯示被告出售毒品價格會考量交易品質及數量多寡等因素而改變，是本件被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再者，販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，本件被告始終否認有販賣海洛因、甲基安非他命情事，自無從查得其購入海洛因、甲基安非他命之真正價格，及其不法販賣與證人丙○○、乙○○可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因、甲基安非他命以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告與丙○○、乙○○並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付丙○○第一級毒品海洛因及交付乙○○第二級毒品甲基安非他命之理（證人乙○○就其向被告拿取甲基安非他命時，第1次並未付錢，第2次、第3次始有付錢給被告之情形說明甚詳，見上開警詢筆錄）；是以，本件被告於前揭時、地，販賣海洛因予丙○○及販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，應有營利之意圖，均堪認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之3次犯行，及被告販賣第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，均堪認定。
三、核被告就事實㈠、㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，所涉上開5罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就其餘併科罰金部分加重其刑；另其所犯販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑）。再本件被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行雖有3次，然其中販賣2次海洛因之重量皆約1/8臺錢（0.46875公克），向丙○○收取之販毒價金各為3,000元、2,500元，另1次販賣不詳數量海洛因1包予丙○○1次，向丙○○收取2,000元，其犯行次數、數量、所得等犯罪情節均屬不多，實難與一般大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等同視之而令其同受此重罰，因認縱科以販賣第一級毒品罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，失之苛酷，實有情輕法重之失衡情形，認尚有可憫恕之事由，故此部分被告販賣第一級毒品海洛因3次犯行部分，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與上開論處累犯部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、原審以被告甲○○犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條規定，並審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，仍不知警惕，不事正當營生，不顧毒品海洛因、甲基安非他命之流毒無窮，販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣不輕，兼衡其本件販賣海洛因之次數（3次）、數量及所得利益共計7,500元，另販賣甲基安非他命之次數（2次）、數量及所得利益共計4,000元等情，暨犯後不行使緘默權，反供詞反覆、飾詞卸責，顯見被告犯後態度不佳，並無悔過之心等一切情狀，認被告甲○○犯如附表所示之伍罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，定應執行有期徒刑24年6月，並說明被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得合計11,500元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。扣案之手機1支（含門號卡1張），係被告所有供販毒使用聯絡之工具，業據被告供明在卷（見偵查卷第12頁、原審卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其餘扣得殘渣袋2個，被告自承係供其施用甲基安非他命所用之物（見原審卷第88頁），核與本案無關，爰不另為沒收之諭知等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊並未販賣毒品，伊沒有跟丙○○講電話，也沒拿毒品給丙○○，伊亦沒拿毒品給乙○○云云；其辯護人以丙○○部分沒有尿液檢驗報告可以證明有毒品之存在，至於電話通聯紀錄及電話發話地點，應審酌是否為被告的對話，及被告有無可能駕車移動如此快速，關於乙○○部分，應審酌有無買賣的合意等為被告置辯。惟查被告於事實㈠、㈡、㈢所示時間、地點，確有交付如事實㈠、
㈡、㈢的海洛因予丙○○之事實，雙方談妥交易數量及價款，丙○○於取得海洛因毒品後，交付如如事實㈠、㈡、㈢所示價金，已詳述如前，證人丙○○是基於購買毒品海洛因之意，被告亦本於販售毒品海洛因之意，談妥毒品交易數量、金額，由被告交付海洛因，丙○○取得海洛因後，給付價金而完成交易，另被告於事實㈣、㈤所示時間、地點，確有交付如事實㈣、㈤之甲基安非他命予乙○○之事實，雙方談妥毒品交易數量及價款，乙○○於取得毒品後，交付如事實㈣、㈤所示價金，亦說明認定如上，證人乙○○是基於購買毒品甲基安非他命之意，被告亦本於販售毒品甲基安非他命之意，雙方談妥毒品交易數量、金額，並完成毒品交易行為，故被告與證人丙○○、乙○○之間，均係基於買賣毒品之意思，雙方意思表示合致，一方交付海洛因、甲基安非他命毒品予他方，他方支付價金，完成交易行為，被告所為自係販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之行為甚明，且被告與丙○○、乙○○等人非親非故，而販賣毒品為刑事嚴懲之重罪，政府長期以來均予嚴加查禁，此為眾所週知之事，若無利益可圖，一般人當無甘冒遭檢警緝獲而受司法刑罰重懲之高度風險，故被告顯有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之營利意圖，要屬無疑，又被告於本院所稱：本案監聽錄音並非伊之聲音云云，被告辯護人稱：由100年5月28日通聯資料顯示，被告那段期間在桃園市，原審認定交易地點卻為中壢市，被告如何突然出現在案發地點，此部分事實認定有可疑等，其等所辯並不足採信，已如前述；被告上揭所辯，係徒憑己意，就原審之認事用法，空言爭執，其餘上訴意旨均係執陳詞否認犯行，本件原判決就被告上訴所執理由之取捨，已多所論述，並說明其憑以認定之依據，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。綜上，被告上訴意旨所稱，均係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，再行爭執，所辯並不足採，是其上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人中 華 民 國 102 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表（被告甲○○所為各罪宣告刑一覽表）：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│所為犯行│宣告刑 │├──┼────┼──────────────────────────┤│一 │事實編號│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月││ │㈠部分│；販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣參仟元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支（含││ │ │門號卡0000000000號）沒收。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│二 │事實編號│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年肆月││ │㈡部分│；販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支（含││ │ │門號卡0000000000號）沒收。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│三 │事實編號│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年伍月││ │㈢部分│；販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，如││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支││ │ │（含門號卡0000000000號）沒收。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│四 │事實編號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；││ │㈣部分│販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或││ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支（含門││ │ │號卡0000000000號）沒收。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│五 │事實編號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；││ │㈤部分│販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或││ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支（含門││ │ │號卡0000000000號）沒收。 │└──┴────┴──────────────────────────┘