臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第136號上 訴 人即 被 告 李淑慧選任辯護人 高宏文律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第247號，民國100年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度調偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李淑慧自民國91年4月23日起受僱於新加坡商新商興利工程股份有限公司臺灣分公司（負責人為英國籍何理察《RICHAR
D HOARE》，下稱興利公司），負責會計業務，明知興利公司於91年7月間，為承攬臺塑麥寮廠部分工程，購買具有甲等營造業綜合證書之合成營造有限公司（97年8月13日更名為天郁營造有限公司，下稱合成公司），並將公司股份借名登記在興利公司員工黃春鳳名下，嗣黃春鳳因公司漏開發票事件遭國稅局調查欲請辭名義負責人，興利公司之何理察因與李淑慧為男女朋友關係，遂由李淑慧自95年8月27日起掛名合成公司負責人，並將黃春鳳名下之公司股份移轉予李淑慧（李淑慧實際仍負責會計業務，於同年8月28日向經濟部申請變更登記，經通知補件後，經濟部於95年9月11日以經授中字第09532822000號函通知准予變更登記）。迄96年11月間興利公司暫停在臺灣之業務，欲出售合成公司之經營及業務，興利公司何理察除自行尋覓買主外，為儘速出脫合成公司股份，亦委由李淑慧找尋購買合成公司股份之買家，嗣於97年7月15日，李淑慧以電子郵件請示何理察是否同意以新臺幣（下同）900萬元之代價，將合成公司全部股份轉讓人之初數位影像有限公司（下稱人之初公司），經何理察於97年7月16日同意後出售，何理察事後並同意以上開900萬元之銀行利息及其中100萬元款項充作李淑慧之資遣費、報酬及處理相關轉讓之行政費用，何理察並指示李淑慧將其中200萬元兌換成美金6萬1,159元存入其設於彰化銀行之CSM CE
PTE.LTD名義帳戶及將500萬元匯入何理察設於臺灣銀行新店分行帳戶，詎李淑慧於97年9月間自興利公司離職後，因與何理察之私人感情生變，竟意圖為自己不法之所有，於97年12月9日委由不知情之李淑敏先後自李淑慧設於彰化銀行信義分行活期儲蓄存款帳戶（帳號0000-00-000000-00）提領500萬元匯入何理察設於台灣銀行新店分行活期存款帳戶（帳號：000000000000），及自李淑慧設於彰化銀行外幣活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000-00-000000-00）提領美金6萬1,159元，匯入何理察以CSM CE PTE.LTD名義設於彰化銀行之帳戶（帳號：0000-00-00000-0-00），而於同年12月間將餘款100萬元侵占入己，至今仍尚未返還。
二、李淑慧於97年9月間離職（以其退出勞保紀錄資料為據）後，於97年12月25日委請黃曉妍律師為代理人，以興利公司為債務人，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請核發支付命令，請求興利公司給付積欠之薪資、資遣費及租金等費用共126萬6,664元，經士林地院於97年12月30日核發97年度促字第31030號支付命令，並向興利公司原登記之臺北縣汐止市○○路○○巷○號13樓之12地址送達，李淑慧明知其已於97年9月間已自興利公司離職，且未受何理察之委託，無權使用興利公司及何理察之印章，為求興利公司給付上開積欠之薪資、資遣費及租金等費用，竟基於行使偽造私文書之犯意，於98年1月9日在上址（係其住處兼公司登記地址），擅自盜用原擔任會計業務而保管之興利公司及其負責人何理察之印章，接續蓋印在士林地院前述支付命令之債務人送達證書上，再將送達證書交予郵務人員送回士林地院行使之，致實際上並未收受支付命令之興利公司無從於法定期間內提出異議，該支付命令於98年2月2日形式確定，士林地院並予核發確定證明書，足以生損害於興利公司及士林地院關於支付命令核發之正確性，嗣經何理察委請律師於98年3月30日向士林地院聲請閱卷後發現，乃於同年5月27日向士林地院提出聲請撤銷上開支付命令確定證明書，經士林地院查明上開支付命令未經合法送達相對人後，由該院書記官於98年7月13日以處分書予以撤銷該院之97年度促字第31030號支付命令確定證明書。
三、案經興利公司告訴及新北市政府（改制前臺北縣政府）警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文規定。證人何理察於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，為傳聞證據，被告及辯護人認警詢中之陳述並無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人何理察於警詢時之陳述，並無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，是被告或其辯護人如未主張並釋明有何顯不可信之情況時，檢察官自無須再就無該顯有不可信情況之例外情形為舉證；另刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，此係指「如被告在場者」始有「被告得親自詰問」情形，而同法條第2項前段規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法並未強行規定檢察官訊問證人、鑑定人時必須有被告在場，始得訊問證人、鑑定人，故不發生在偵查中應經交互詰問之問題。本件證人何理察、鄭碧華於偵查中向檢察官所為之陳述，係其等經檢察官命具結後依法訊問而陳述其等親身見聞，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有違法取供情事，亦無任何不可信之情況，是上開證人於偵查中之證詞，依法有證據能力，被告之辯護人於本院雖稱否認上開證人於偵查中之證詞云云（見本院卷第37頁反面），依上說明，並非可採；再證人何理察、鄭碧華在檢察官訊問時偵查筆錄之製作過程，就客觀之外部情狀，並無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具任意性與信用性。且上開證人於原審審理中，復經原審以證人身分傳喚到庭具結後進行交互詰問，並經原審提示上開證人之偵查筆錄並告以要旨在案，已保障被告之訴訟防禦權及詰問權，況被告及辯護人均未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，可採為本案證據。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本院所引上列以外之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於準備程序中對本案之供述（除證人何理察、鄭碧華於警詢、檢察官之陳述外）、非供述證據均表示無意見而同意作為證據，審酌各該證據作成時之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案其餘相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
二、事實一侵占犯行部分：訊據被告李淑慧坦承自95年8月27日起，登記為合成公司負責人，於97年7月16日，以900萬元將合成公司股份轉讓予人之初公司，而於97年12月9日委由李淑敏自其彰化銀行信義分行活期儲蓄存款帳號0000-00-000000-00帳戶提領500萬元匯入何理察之台灣銀行新店分行活期存款帳號：000000000000帳戶，及自其彰化銀行外幣活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000-00-000000-00）提領美金6萬1,159元，匯入何理察之彰化銀行CSM CE PTE.LTD帳戶（帳號：0000-00-00000-0-00），餘款100萬元已花用等情，惟否認有何侵占出售合成公司股份價款之犯行，被告李淑慧及其辯護人辯稱：因合成公司在臺沒有工程可做，被告自己也有興趣，所以黃春鳳就將合成公司股份送給伊，後來伊自己決定賣掉合成公司，伊是合成公司負責人，所得價款當然是伊的，何理察所指700萬元款項，是向伊借款，與出售合成公司股份所得無關云云。惟查：
㈠合成公司原來之名義負責人黃春鳳於95年8月27日以股東出
資轉讓方式，改由被告李淑慧擔任合成公司董事代表合成公司，於同年8月28日向經濟部申請變更董事登記，經承辦人通知合成公司補件後，經濟部以95年9月11日以經授中字第09532822000號函通知准予變更登記被告李淑慧為合成公司代表人，有經濟部中部辦公室天郁營造有限公司（合成公司）檔案可稽（見98年度偵字第1648號偵查卷一〈下稱偵查卷一〉第35頁、第156至167頁），證人黃春鳳於原審證稱：何理察於91年間告知伊，因為興利公司要接臺灣比較大的案子，伊跟他是好朋友，希望伊幫忙作名義負責人，伊登記為合成公司代表人期間，合成公司實際上由興利公司經營，伊只是掛名，在91年時有簽一份契約書，上面載明伊和合成公司財務均無關，合成公司大、小章和伊的私章一份放在興利公司，95年間，何理察向伊表示，興利公司和合成公司帳務有問題，國稅局在調查，伊表示不想再擔任合成公司名義負責人，何理察提到李淑慧有表示這個帳是因為她作錯了，而且她也在興利公司擔任會計，所以名義負責人換由她擔任，過戶程序都是興利公司辦理，李淑慧擔任合成公司名義負責人期間，實際上仍由興利公司負責決策、經營，李淑慧在合成公司是負責會計、財務工作，伊不清楚將合成公司股權移轉給李淑慧過程，伊沒有將合成公司股份贈與給被告李淑慧，整件事情李淑慧沒有跟伊接洽，都是何理察先生等語（見原審卷第108頁正、反面），證人鄭碧華於原審證稱：伊於95年至97年在興利公司任職會計經理興利公司是工程公司所以要有營造廠，伊在職期間有處理過合成公司帳務。合成公司跟興利公司之間，興利公司承接工程由合成公司負責營造，兩個公司間有發票對開的問題，李淑慧和伊都有去會計師那處理。合成公司本來就是興利公司的一家公司，所以在作帳上不須要去分帳、對開發票，伊任職興利公司期間，知道合成公司名義負責人由黃春鳳變更為李淑慧，伊與李淑慧是同事關係，伊擔任會計時，合成公司實際負責人是何理察，因為外商分公司在臺灣沒有辦法有一家營造廠公司，所以必須要有臺灣人當營造廠負責人，伊在擔任會計期間聽命於何理察，合成公司也是等語（見原審卷第106至107頁反面），證人即告訴人興利公司臺灣分公司負責人何理察於原審證稱：臺灣興利公司（CSM）和合成公司是二家單獨的公司，CSM公司在91年時買合成公司，黃春鳳在85年間負責興利公司IT業務，同時也是伊朋友，因為伊信任她所以請她擔任名義負責人，但黃春鳳未實際負責合成公司經營業務，在94年底時，李淑慧出具一些不正確稅務資料，在95年時，公司因為出具不正確數據資料而遭到稅務機關罰款，在那時伊請勤業會計師事務所幫伊解決這個事情，在那時公司讓李淑慧擔任名義負責人，但並不是實際負責人，當時李淑慧自願擔任負責人，但是公司並沒有賣給李淑慧，因為當時李淑慧是興利公司員工，也是採購經理，所以在94年發生問題時，李淑慧實際上有經手也與發生的問題有關，在那期間想要讓李淑慧去負責解決，所以就讓李淑慧掛名作名義負責人，李淑慧登記合成公司名義負責人期間，公司實際由興利公司的人及伊負責營運，李淑慧主要負責會計和稅務的部分等語（見原審卷第98至100頁、第103至104頁）。證人黃春鳳、何理察均否認有將合成公司股份贈與給被告李淑慧等情，且黃春鳳既然僅係合成公司掛名負責人，何來股份可供贈與被告李淑慧，況證人黃春鳳、鄭碧華、何理察等人就被告李淑慧確因興利公司與合成公司間之稅務問題，始擔任合成公司名義負責人一情證述內容彼此相符，且有告訴人公司委請律師林森敏處理該期間合成公司開立統一發票所衍生相關稅務問題往來之電子郵件影本附卷可參（見偵查卷一第275至278頁），是以證人黃春鳳、鄭碧華、何理察等人證述被告李淑慧擔任合成公司負責人之緣由及過程等情，應可採信。
㈡被告李淑慧坦承於97年7月15日，以電子郵件請示何理察是
否同意並僅速回覆，於97年7月16日，以900萬元之代價，將合成公司股份轉讓人之初公司等情（見原審卷第170頁反面），有該電子郵件影本在卷可稽（見偵查卷一第94頁），被告李淑慧如是無償取得合成公司之股份為公司負責人，則其出售合成公司股份時，何須請示何理察是否同意與人之初公司之交易條件，且合成公司於95年間遭國稅局查核應補繳之稅款及罰金各54萬3,071元、54萬5,750元，係由興利公司於96年2月27日簽發支票補繳，有興利公司之彰化銀行支票存款帳戶交易明細可稽（見98年度偵字第1648號偵查卷二〈下稱偵查卷二〉第52、53頁），然被告李淑慧卻未能提出代合成公司補繳稅款及罰金之證據資料以實其說，再被告李淑慧於原審準備程序中已坦承擔任合成公司負責人並未出資（見原審卷第70頁），而於原審審理中自承何理察曾允諾給付伊100萬元作為擔任合成公司負責人之代價等語（見原審卷第220頁），如被告李淑慧稱合成公司之股份為何理察或黃春鳳所贈與為真，則何理察何須應允給付被告100萬元作為擔任合成公司負責人之代價？足徵被告李淑慧確實僅為合成公司名義上負責人，非實際負責人至明。故合成公司原任名義負責人黃春鳳與被告李淑慧所簽訂合成公司轉讓出資同意書（見偵查卷一第161頁），僅為合成公司辦理負責人變更登記為被告李淑慧程序時之形式文件而已，不足以證明被告李淑慧即為合成公司之實際負責人，被告李淑慧及其辯護人上揭所辯，顯非事實。
㈢被告於97年初欲辭去興利公司職務，證人何理察於97年7月1
2日要求其於離職前完成興利公司96年會計帳查核及營業稅申報，並處理出售合成公司股票事宜，嗣被告於97年7月16日以900萬元之價格出售合成公司股份予人之初公司等情，為被告自承在卷，並經證人馮瀚鋒於原審結證無訛（見原審卷第109至110頁），亦有證人何理察提出之被告不爭執之電子郵件影本、合成公司與人之初公司之股權讓渡契約書在卷可稽（見偵查卷一第95至101頁），另被告坦承出售合成公司股份所得價款900萬元，事後匯入其設於彰化銀行信義分行活期儲蓄帳戶（帳號：00000000000000號帳戶），其於97年12月9日委由李淑敏自其彰化銀行信義分行活期儲蓄存款帳戶（帳號0000-00-000000-00）提領500萬元匯入何理察設於台灣銀行新店分行活期存款帳戶（帳號：000000000000），及自其設於彰化銀行外幣活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000-00-000000-00）提領美金6萬1,159元，匯入何理察以CSM C
E PTE.LTD名義設於彰化銀行之帳戶（帳號：0000-00-00000-0-00）等語（見原審卷第171、221頁），並有彰化銀行匯款申請書、被告之彰化銀行活期儲蓄存款存摺、外幣活期存款存摺、何理察所有之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺、彰化銀行信義分行外匯收支或交易申報書及匯出匯款交易憑證為證（見偵查卷一第71至77頁、第107、280、281頁、偵查卷二第120、121頁，附於臺北地院99年訴字第102號民事案卷第8至21頁），顯見上開匯予何理察帳戶之款項係出售合成公司全數股份予人之初公司所得之金額甚明。被告李淑慧及其辯護人另辯稱：上開匯款予何理察之金額係被告李淑慧出資貸借之款項云云，證人何理察雖不否認有收受上開金額，惟否認係向被告之消費借貸等語，其證稱：其以電子郵件E-MAIL及口頭指示被告將合成公司股份出售，其有同意被告李淑慧以900萬元出售合成公司股份，在賣價中100萬元是要給李淑慧作為報酬及離職金及處理相關轉讓之行政費用等語（見原審第99、100、103、104頁），而被告李淑慧主張上開匯款金額係消費借貸而向臺北地院提起民事訴訟請求何理察清償債務事件，先後經臺北地院、本院認被告李淑慧與何理察間並無消費借貸之法律關係而駁回被告李淑慧之清償債務民事請求確定，復經原審調閱臺北地院99年度訴字第102號及本院99上字第765號清償債務事件案卷無訛，有該事件判決書二份可參（見原審卷第49至55頁）。因被告李淑慧僅係合成公司之掛名負責人，其將合成公司股份出售予人之初公司所得之款項，應屬興利公司所有自可認定，被告李淑慧先稱其為合成公司負責人，故出售合成公司股份為其所得，後又改稱證人何理察曾答應贈與出售合成公司股份所得款項云云（見原審卷220頁反面），所辯前後不一，亦違常情，並與事證不符，自非事實。
㈣至於被告李淑慧為合成公司名義負責人，其以合成公司代表
人身分與人之初公司訂立上開股權讓渡契約書（見偵查卷一第95至101頁），固據證人馮瀚鋒於原審證述在卷（見原審卷第109、110頁），然被告李淑慧既為合成公司登記之負責人，代表合成公司與人之初公司簽訂契約，係屬民事移讓股權之法律關係，僅是受委任所為之事務處理，不能據此逕認被告李淑慧為合成公司之實際負責人。綜上，被告李淑慧並非合成公司之實際負責人，其依據興利公司在台負責人何理察之指示出售合成公司予人之初公司所得款項900萬元，當屬興利公司所有，其於97年12月間先後匯予何理察上開帳內之款項500萬元及美金6萬1,159元，及扣除何理察同意給付之100萬元，尚餘100萬元，經何理察多次催促返還，迄今仍未返還等情，為被告李淑慧所自承在卷（見原審卷第171頁），則被告李淑慧確有侵占該100萬元之不法意圖及犯行，至為明確。
三、事實二行使偽造私文書犯行部分：㈠訊據被告李淑慧對於事實二行使偽造私文書犯行部分坦承不諱（見原審卷第22、17
2、173、174、205、221、222頁，本院卷第38頁反面、第49頁反面），並經告訴人興利公司指訴綦詳，且經證人黃朝榮、何理察分別於偵查及原審證述屬實（見偵查卷一第260頁、偵查卷二第224至225頁），且有證人何理察於97年12月2日寄送予被告之電子郵件影本、民事支付命令聲請狀、士林地院97年度促字第31030號支付命令、送達證書及確定證明書，98年7月13日士林地院書記官處分書（撤銷上開97年度促字第31030號支付命令確定證明書）等在卷可稽（見偵查卷一第61、62、284至290頁，原本附於士林地院97年度促字第31030號民事案卷內），並有扣案之興利公司印章一枚可資佐證（見偵查卷二第243頁，被告李淑慧供承何理察私章一枚已滅失）。㈡被告李淑慧於97年9月17日已自興利公司離職（以其退出勞保紀錄資料為據），且其未受興利公司或何理察之委託或同意，自無權使用其保管中興利公司及何理察之印章，亦無權使用興利公司及何理察之印章代為收受興利公司及何理察之信件，而法院之送達證書乃表示收領訴訟文書送達之證明，雖證書內容由送達人製作，但應由受送達人簽名蓋章或捺指印，以證明送達，為法律規定之文書，其冒名簽收或蓋用印章以示簽收，仍屬偽造文書。（最高法院70年台上字第5782號判例參照），被告李淑慧於士林地院前開送達證書上擅自持興利公司及何理察印章而冒名接續蓋用印章以示簽收，依前揭最高法院判例意旨，自屬偽造私文書；被告李淑慧接續蓋印在士林地院債務人送達證書上，再將送達證書交予郵務人員送回法院，已達行使之程度，從而，被告李淑慧此部分行使偽造文書行為，事證明確，犯行洵堪認定。
四、論罪科刑：㈠按被告行為後時，於98年1月21日修正刑法第41條規定：「
第一項〈即易科罰金之折算標準〉至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」，復於98年12月30日修正公布施行同條第8項規定：「第1項〈即易科罰金之折算標準〉至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」經比較修正之上開規定，以98年12月30日修正公布施行之刑法第41條第8項規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段，適用98年12月30日修正公布施行之刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告李淑慧原係興利公司會計業務，掛名為合成公司名義負
責人，因與興利公司在台負責人何理察為男女朋友，基於私人情誼受其指示，轉讓合成公司股份，非其業務範圍（侵占時已自興利公司離職），其易持有為所有侵占公司款項，核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，其所為事實二行為部分係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜用興利公司及其負責人何理察之印章蓋印於送達證書上，係偽造私文書之部分行為，偽造上開私文書之低度行為，為其後之行使行為所吸收，均不另論罪。另公訴人認為被告係於不詳時、地偽刻蓋用興利公司及其負責人何理察之印章一情，然為被告所否認，辯稱係因先前擔任興利公司會計職務而持有興利公司及何理察之印章等語，證人何理察亦不能明確辨認上開印章是否為興利公司及其本人之印章等語（見原審卷第101頁），且被告任職興利公司擔任會計職務時，基於職務之便而持有興利公司之印章，並非難事，且當時其與證人何理察為男女朋友，感情親密，持有何理察之私章，亦無違常情（何理察於偵查中自承被告保管其存摺印章，見偵查卷一第261頁），公訴人亦未舉出確切證據證明被告李淑慧有何偽刻興利公司及其負責人何理察印章之犯行，是被告李淑慧此部分所辯，應可採信，公訴人認為被告偽刻印章云云，尚有未洽。被告李淑慧所犯上開二罪，犯意各別，應分論併罰。
五、原審以被告李淑慧罪證明確，適用刑法第2條第1項後段、第216條、第210條、第335條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告李淑慧因原與告訴人公司負責人何理察為男女朋友，不循正當途徑獲取財物，犯後坦承部分犯行，然所侵占之金額尚未歸還，迄未與告訴人和解及賠償損害之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，認被告李淑慧犯侵占罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準等，經核認事用法及量刑均無不合。被告上訴以合成公司雖是何理察轉讓給伊，但伊賣掉，且證人馮瀚鋒於原審證稱當初與李淑慧洽談買合成公司之事，除李淑慧外未與其他人聯絡，因為李淑慧是負責人，其給付價金之支票亦交付李淑慧，足見被告由證人馮瀚鋒處收取價金取得價金所有權，被告並無侵占行為，對於行使偽造文書罪部分，被告始終坦承不諱，請酌予從輕量刑云云；惟查證人黃春鳳、鄭碧華、何理察等人就被告李淑慧係因興利公司與合成公司間之稅務問題而擔任合成公司名義負責人一情，證述內容相符，且有告訴人公司委請律師林森敏處理合成公司開立統一發票所衍生之稅務問題之電子郵件影本附卷可參（見偵查卷一第275至278頁），是證人黃春鳳、鄭碧華、何理察等人證述被告李淑慧擔任合成公司負責人之原因與過程等語，應非虛妄，又被告李淑慧坦承於97年7月15日，以電子郵件請示何理察是否同意並請速回覆，於97年7月16日，以900萬元之代價，將合成公司全部股份轉讓人之初公司等情（見原審卷第170頁反面），有該電子郵件影本在卷可稽（見偵查卷一第94頁），被告李淑慧如係無償取得合成公司股份，則其出售合成公司股份時，何須請示何理察是否同意與人之初公司之交易條件，且合成公司於95年度遭國稅局查核後應補繳稅款及罰金各54萬3,071元、54萬5,750元，均由興利公司於96年2月27日簽發支票補繳，有興利公司之彰化銀行支票存款帳戶交易明細可稽（見偵查卷二第52、53頁），而被告李淑慧卻未能提出代合成公司補繳稅款及罰金之證據以實其說，再被告李淑慧於原審準備程序中坦承擔任合成公司負責人並未出資等語（見原審卷第70頁），其亦自承何理察曾允諾給付伊100萬元作為擔任合成公司負責人之代價等語（見原審卷第220頁），如果被告李淑慧所辯合成公司股份是何理察或黃春鳳所贈與，為何興利公司負責人何理察會答應給付其100萬元作為擔任合成公司負責人之代價，可見被告李淑慧確僅為合成公司之名義負責人，非實際負責人。故合成公司原任名義負責人黃春鳳與被告李淑慧簽訂之合成公司轉讓出資同意書（見偵查卷一第161頁），僅為合成公司辦理登記負責人變更為被告李淑慧程序時所提出之形式文件而已，不足以證明被告李淑慧即為合成公司之真正負責人。至於被告李淑慧以合成公司代表人身分（即名義負責人）與人之初公司訂立上開股權讓渡契約書（見偵查卷一第95至101頁），固據證人馮瀚鋒於原審證述在卷（見原審卷第109、110頁），然被告李淑慧既為合成公司名義負責人，代表合成公司與人之初公司簽訂契約，屬於民事移轉公司股權之法律關係，並不能以此即認定被告李淑慧為合成公司之所有人。是被告李淑慧非合成公司之實際負責人，僅係掛名負責人，其依興利公司在台負責人何理察之指示出售合成公司所得款項900萬元，當然屬於興利公司所有，其於97年12月間先後匯予何理察款項500萬元及美金6萬1,159元，及扣除何理察同意給付之100萬元後，尚餘100萬元，經何理察多次催促返還，迄今仍未返還等情，為被告李淑慧所自承在卷（見原審卷第171頁），可見被告李淑慧確有侵占100萬元之不法意圖及犯行至為明確，是被告辯稱伊無任何侵占犯行云云，並非可採，從而，被告提起本件上訴，仍以上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，徒憑己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬裁判法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得就量刑部分遽指為不當或違法。本件被告李淑慧於原審坦承行使偽造私文書犯行，原審已敘明其與告訴人公司負責人何理察因有私人情誼，未循正當途徑獲取財物，犯後坦承部分犯行，然侵占金額已花用殆盡，未與告訴人和解及賠償損害之犯後態度，並衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告李淑慧犯侵占罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，顯見原判決關於科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之素行、智識程度、犯罪態度等一切情狀，為量刑之準據，並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，故被告此部分上訴，亦無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占部分不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 101 年 4 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。