臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1392號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 劉坤堂選任辯護人 洪珮琪 律師被 告 許介星選任辯護人 林菊芳 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第24號，中華民國101年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北方法院檢察署94年度偵字第833、9746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉坤堂係前經濟部商業司司長，主導該司「促進商業發展」、「商業管理與輔導」等工作推動；被告許介星係經濟部商業司第三科承辦人，負責辦理「傳統市場更新與改善五年計畫」、「傳統市○○路宅配輔導計畫」2項委辦計畫案，均係依據法令從事公務之人員。緣同案被告陳紀元於民國72年5月18日起至89年12月28日止，擔任元大企業管理顧問有限公司（下稱元大企管公司）之登記負責人，另於84年1月27日起至87年12月16日止，擔任玄記企業有限公司（下稱玄記公司，現已更名為玄記科技行銷顧問有限公司）之登記負責人。嗣於89年12月28日，將其元大企管公司之出資新臺幣（下同）546萬元股份（公司資本額為800萬元），辦理登記由未實際出資之同案被告姜繼理（原名姜禮華）、林獻祥、吳大川、簡志榮、同案被告林梅花及同案被告李俐瑩等人承受，並改以姜禮華為公司之登記負責人；另於90年1月29日將其玄記公司之出資100萬元股份（公司資本額為500萬元），辦理登記由未實際出資之高一菁、吳明芬、簡志榮等人承受（陳紀元配偶李俐瑩及其人頭仍持多數股份）後，雖於90年2月任行政院公平交易委員會委員，91年8月至93年12月任行政院公平交易委員會副主任委員，惟陳紀元仍為元大企管公司及玄記公司之實際負責人，元大企管公司每週均由會計部門製作「現金流量及資金運用週報」（包括該公司所承攬各項計畫之經費入帳），交予陳紀元核閱，以供陳紀元控管元大企管公司的資金調度及運用。姜繼理原係元大企管公司之計畫主持人，於89年12月28日起，擔任該公司之登記負責人迄今。林梅花係元大企管公司之主辦會計。李俐瑩係前英屬維爾京商柯比有限公司臺灣辦事處之負責人（下稱柯比公司，89年間為台灣利豐股份有限公司購併，續任副總裁），亦曾於87年12月16日至90年2月26日，擔任玄記公司之登記負責人，目前仍係元大企管公司及玄記公司之股東。陳紀元、姜繼理、林梅花、李俐瑩等人係於元大企管公司受經濟部委託辦理「傳統市場更新與改善五年計畫」、「改進攤販問題五年計畫」、「金門縣金湖鎮輔導」、「塑造金門縣金城形象商圈」、「嘉義市中正公園商圈輔導」等委辦計畫時，曾列名計畫主持人、研究員、副研究員、專任會計，或同時兼具多項職務，並分別為商業會計法所規範之商業負責人或主辦會計人員。緣：
㈠許介星因承辦「傳統市場更新及改善計畫」之故，與元大企
管公司人員熟識，元大企管公司曾協助其製作研究所論文、外文資料翻譯及介紹教職。88年7月30日，姜繼理赴商業司向許介星瞭解「傳統市場更新及改善計畫」第二年新約之招標內容及商討「計畫書」之修正事宜時，因許介星曾受惠於元大企管公司，且知其司長劉坤堂與元大企管公司負責人陳紀元過從甚密，竟基於圖利及洩密之犯意，將商業司所擬之「傳統市場更新與改善第二年」委辦計畫之招標方式（直接議價）、人員薪資（最高標準打九折）、預算編列範圍（1億6千5百萬元至1億7千萬元）、議價之底價範圍（1億5千5百萬元）及審查方式（朝不需審議委員會方向進行）等關於中華民國國防以外應秘密之公務機密洩漏予姜繼理知悉。並陸續將此2項計畫之委辦對象評審委員基資名單（包括審查委員職稱、地址、電話等資料）、經濟部商業司「傳統市○○路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄（承辦人、紀錄為許介星）、經濟部92年度「綠色商業發展評估與規劃」委辦計畫內簽（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等密件資料）等資料影本交付予姜繼理，使該公司充分掌握議價前業主不可公開之資訊，除以底價及接近底價取得前開2案獲利外（88年10月16日議定），並標得「傳統市○○路宅配輔導計畫」委辦案（92年10月13日簽約）。
㈡陳紀元、姜繼理等因元大企管公司所承攬之「傳統市場更新
及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」2委辦案，無法於計畫執行期間完成（87年9月25日至88年6月30日），乃於88年7月6日，將88年6月30日（88）元企會字第0104號函、88年6月30日（88）元企會字第0104-1號函，傳真予經濟部商業司，申請准予延長執行期間暨保留預算各1,290萬元及1,900萬元。嗣「改進攤販問題計畫」承辦人陳淑玲收到傳真後，因經驗不足且未參與簽約事宜，不知相關規定，乃向被告許介星請教處理方式，被告許介星明知依契約規定，元大企管公司如認為計畫執行期間有延長必要者，應於計畫結束日前，敘明延長時間及理由，向經濟部提出申請，惟元大企管公司不但未於合約期限內完工，且未於計畫結束日（88年6月30日）前申請延長，經濟部商業司本應依契約規定每日予以罰款合約總經費的千分之零點五。詎被告許介星竟基於圖利之不法犯意，故意不告知陳淑玲應簽處罰款，致不知情之陳淑玲於次（7）日以該公司所提理由允當，簽擬同意該公司所請而逐級陳閱，而被告即經濟部商業司司長劉坤堂全程督導委辦案之招標、選商及簽約事宜，深諳相關違約處罰規定，詎其雖明知元大企管公司已逾期應依約處罰，然因與陳紀元私交甚篤，竟基於圖利之概括犯意，於次（8）日即批准同意計畫延長。嗣被告許介星見上開手法得逞，復基於相同之圖利犯意，於7月9日取得前述88年6月30日傳真函文原件時，故意隱匿逾期罰款，並以相同理由同意延長執行時間至同年12月底而逐級陳閱；被告劉坤堂明知應依約處罰，竟仍基於相同之圖利概括犯意，逕於同月14日批准同意計畫延長，使該公司免遭罰款48萬6,279元（逾期一天扣合約總經費的萬分之五，162,093,000元×0.0005×6＝486,279元）及保留預算3,190萬元得逞，圖利元大企管公司3,238萬6,279 元。因認被告劉坤堂涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，並認被告許介星涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第132條第1項公務員洩漏交付關於中華民國國防以外應秘密文書消息罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告劉坤堂、許介星二人涉有上述貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背職務圖利罪嫌，被告許介星另涉有刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以：被告劉坤堂、許介星之供述、證人陳紀元、姜繼理、林梅花、李雪梅、黃斌發、蔡佩玲、吳大川、郭美玉、劉國鈞、林政忠、賴杉桂、張榮熙、陳淑玲之證述、元大企管公司86年7月至90年12月變更登記申請書等資料（含工商、董監事資料）影本、玄記公司84年1月至90年2月變更登記申請書等資料（含工商、董監事資料）影本、經濟部商業司劉坤堂87.07.03簽呈（87.07.15核定）影本、經濟部87年7月27日經（八七）總字第00000000號公告、88年度傳統市場更新與改善、改進攤販問題等2項委辦對象甄選須知及「各計劃委辦對象資格之基本條件」等影本、元大企管公司87年7月30日製作之「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」計畫書第一版本、元大企管公司87年8月6日（87）元企字第0032及0033號函影本、經濟部商業司許介星87年8月14日簽呈（
87.08.17核定）及「經濟部暨所屬機關委辦計畫委辦對象遴選程序」影本、經濟部87年8月25日「傳統市場更新及改善計畫」、「改進攤販問題計畫」2項委辦計畫遴選委辦對象審查會議記錄及87年9月10日經（八七）商字第00000000號函影本（含委員圈選名單及審查委員評分表）、經濟部87年9月22日專案計劃（「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」）議定委辦經費記錄表影本2份、元大企管公司製作之「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」計劃書第二版本（印製日期：87年7月30日）及87年10月17日（87）元企字第0045、0046號函影本、88年度經濟部商業司商業現代化專案計畫委辦合約書（「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」）影本2份（87年11月3、4日經（八七）商字第00000000、00000000號）、88年下半年及89年度經濟部商業司委辦之「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」、「金門縣金城鎮輔導計畫」、「塑造嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等5項委辦計畫合約書及90年至92年度「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」2項委辦計畫合約書影本（附「88-92年度元大企管顧問（有）公司承辦商業司委辦計畫一覽表」）、經濟部所提供之行政院公共工程委員會開會通知單：92年5月13日：工程訴字第00000000000號及附件「履約爭議調解補充理由書」、元大企管公司88年6月30日（88）元企輔字第00129號函（經濟部商業司88年7月21日收文）及89年4月29日「88年度執行報告」審議會議紀錄影本、陳淑玲88年7月23日及郭美玉88年8月9日擬准將「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」第2年度委辦案，移請總務司辦理議價（元大企管公司）簽呈影本、林梅花（0000000000）通聯譯文2份（92.9.16及92.10.1）、許介星（0000000000）通聯譯文2份（93.3.19及
93.10.31）、姜繼理（0000000000）通聯譯文2份（92.12.31）、查扣之元大企管公司計劃召集人姜禮華業務輔導報告手稿（登載88年7月29、30日姜禮華赴商業司與許介星會商「傳統市場更新與改善」等第2年委辦計畫案內容，扣押物編號：4-3）、經濟部商業司88年度及89年度「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」委辦對象評審委員名單（包括審查委員職稱、地址、電話等資料，扣押物編號：壹-Ｈ-12）、經濟部商業司「傳統市○○路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄乙份（
92.06.23，紀錄：許介星，扣押物編號：壹-Ｈ-13）、經濟部92年度「綠色商業發展評估與規劃」委辦計畫在開標前之商業司內簽乙份（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等資料，扣押物編號：壹-Ｈ-14）、「傳統市場更新及改善計畫」及「改進攤販問題計畫」第2年委辦案88年10月16日議價紀錄影本2份及88年9月22審議委員會紀錄、93年10月29日上午10時許林政忠（0000000000）、許介星（0000000000）電話通聯譯文、元大企管公司88年6月30日（88）元企會字第0104、0104-1號函影本各乙份（函上無商業司收文條碼及日期）、93年7月21日搜索查扣之陳紀元手稿（扣押物編號：1）及92年11日搜索查扣之林梅花手稿（扣押物編號：壹-G-01-01）、88年7月7日陳淑玲擬准元大企管公司延長委辦案執行時間、保留預算簽呈及函稿影本各乙份（劉坤堂88年7月8日核定）、88年7月9日許介星擬准元大企管公司延長委辦案執行時間六月、保留預算簽呈及函稿影本（劉坤堂88年7月14日核定）、92年11月5日搜索元大企管公司之扣押物品及目錄表、92年11月5日搜索玄記公司之扣押物品及目錄表、92年11月5日搜索陳紀元住所之扣押物品及目錄表、93年1月14日搜索姜繼理住所之扣押物品及目錄表、92年9月7日黃斌發提供之資料1冊等為其主要論據。檢察官上訴理由並補充以：㈠元大企管公司歷來送經濟部商業司之函文均有經濟部商業司之收文章，以表彰收文日期，被告許介星於88年7月9日、證人陳淑玲於88年7月7日上簽擬准同意元大企管公司就「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」申請延展之函文及附件，卻無商業司收文章；且上簽日期均在契約所定6月底期限一星期之後；又觀之證人陳淑玲簽文內容明載元大企管公司請求延展及保留預算函係於88年7月6日送到，均可證元大企管公司申請逾期；再者，原審卷二所附被告許介星答辯狀證32（即88年5月28日之傳真資料），未據被告許介星提出該資料正本及來處供查證，足見該資料並未具有證據能力及證明力，無法證明元大企管公司有於88年6月30日期限內，提出延展計畫期限之申請；㈡本件被告劉坤堂執行元大企管公司是否履約以及計畫之驗收程序，有政府採購法之適用，故被告所違反者，非僅係委辦契約，而有違背法令之事實，原審認逾期罰款僅為民事契約債務不履行問題，亦有違誤；㈢被告劉坤堂與元大企管公司實際負責人陳紀元於88、89年間4度搭乘同一班機出入境，證人陳紀元就此部分證述語意不清，陳紀元之手稿亦曾提及被告劉坤堂，足認被告劉坤堂與陳紀元私交甚篤，又被告劉坤堂自86年方為商業司司長，自87年起商業司即將大量大型計畫集中委託資格顯有問題之元大公司，金額高達3.48億元，難認無圖利意圖；㈣姜繼理動用元大企管公司資源幫忙被告許介星完成論文，且自姜繼理桌上搜獲之經濟部商業司眾多內部文件，足認元大企管公司與商業司有不尋常之利益相通，又觀之上開被告許介星所提答辯狀證32之「傳統市場更新與改善計劃業務費情形」第一頁最後二行有「Fax介星、淑玲」之用詞，亦足認元大企管公司人員於88年5月28日時，即與被告許介星及陳淑玲熟識，被告許介星顯有圖利元大企管公司之動機等語。
五、訊據被告劉坤堂、許介星2人均堅詞否認有何違反貪污治罪條例圖利罪之犯行，另被告許介星又否認洩漏國防以外秘密罪之犯行；被告劉坤堂辯稱：元大企管公司向經濟部商業司申請延長執行期間暨保留部分預算之88年6月30日（88）元企會字第0104、0104-1號函2函文（下稱系爭2函文）於何時送抵經濟部，伊不可能實際瞭解，伊係基於分層負責原則、基於尊重同仁專業而予以核定，且伊係因本案「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」等2項委辦計畫（下稱系爭2計畫）才認識陳紀元，88年時與陳紀元不熟識，伊係因金門縣政府之邀請、機關編定之出國計畫出去，陳紀元則係商業司計畫的委辦廠商，才一同出去，並非關係密切之故，檢察官以88年後之事推論伊有圖利之犯意，係倒果為因等語。辯護人為被告劉坤堂辯稱：㈠起訴書未敘明被告劉坤堂究係違反何項法令，況貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪於98年4月修正，限縮該條項「法令」之適用範圍，以免範圍不夠明確，導致公務員不敢勇於任事、動輒得咎，起訴書僅以被告劉坤堂身為司長，「依約」應對元大公司罰款，指被告劉坤堂有違反契約約定，顯然與貪污治罪條例第6條第1項第4款之法定構成要件不符。㈡並無證據證明劉坤堂「明知」元大公司逾期提出申請之情事：⑴元大企管公司系爭2函文係在88年6月30日送達商業司，沒有逾期申請，此有證人陳紀元、林梅花、許介星及黃賦發於原審之證述及商業司102年12月27日回函可稽，不能只因陳淑玲模糊不清的記憶推翻所有人的證述（陳淑玲原審證述：不記得何時收受該文件；又於本院證稱：不記得何時收到系爭元大公司函文，只記得自己是88年7月7日簽辦）；⑵商業司執掌範圍廣泛，收受公文量非常多，單就函調陳淑玲一個人承辦的業務來看，有時一天她一個人收受的函文就相當多，因此各單位每一承辦人收到公文後，根本不可能逐一向司長報告收到公文的時間，司長本身更不可能一一去核對合約逐條的內容；是被告劉坤堂身為商業司司長，系爭元大公司函文究係以何種方式、何時送達，根本不可能知道；⑶本件每一位在系爭函文簽名之承辦人、科長、專門委員及副司長等人均已於原審證述，認為系爭2計畫之申請案沒有逾期申請情況，故沒有人在簽呈上做任何批註，且各承辦人員均係自行簽辨，未經被告劉坤堂給予任何指示、暗示或授意要他們同意元大公司的申請；⑷況證人黃賦發及許介星均已於原審證述，系爭2函文送抵經濟部前，元大企管公司早在88年5月28日即以傳真方式向經濟部表示申請展延計畫及保留預算之意思，證人陳淑玲亦於本院明確證述，她之所以不用核對合約，是因為在承辦過程，她有一直與元大公司承辦人員聯繫，知悉執行過程有很多窒礙難行之情況，故承辦人均不認為有逾期申請的情事，此與經濟部102年12月27日函覆內容相符。㈢起訴書雖以92年陳紀元的手稿及88年、89年劉坤堂與陳紀元搭乘同一班機影射二人私交甚篤，惟陳紀元在92年抒發自己冤屈之手稿與88年系爭簽呈顯然無涉，又依各該班機紀錄，被告係因公務考察，陳紀元係因元大公司傳統市場考察業務，各自報名參加，與本案無關，且其中3次考察均係在88年6月30日之後，與系爭簽呈更無任何關連性。㈣本件並未因被告之職務行為，使元大企管公司獲有利益等語。被告許介星則辯稱：㈠洩漏秘密部分：姜繼理之手稿所載內容非伊洩漏，且均屬公開資訊非公務機密內容，可於網路上查得；㈡圖利罪部分：伊與陳淑玲負責之部分不同，分別獨立作業，伊有照合約去看原因、時間，並依規定送出，且系爭2函文係依規定於88年6月30日送到經濟部，並無逾期申請延展之問題，至於至原審才提出元大企管公司88年5月28日之傳真資料，係因伊一直認為此計畫伊都依照規定在做，先前不知道起訴重點係因申請逾期，始於原審審理時提出該資料等語。辯護人為被告許介星辯稱：㈠檢察官指稱被告許介星熟識並受惠於元大企管公司，而有圖利、洩密的問題，但此均與事實完全不符，因元大企管公司協助被告許介星之論文均係後來發生之事，不能以此推斷先前之動機。㈡洩漏秘密部分：檢察官依據姜繼理之手稿其中第1、2、4點之內容，認被告許介星有此部分犯行，惟：⑴關於預算編列及底價，此經88年6月14日總統府公告系爭二計畫88年下半年及89年的預算案，其中傳統市場的部份經費1億6千萬元，攤販計畫2億元，顯非中華民國國防以外應該秘密的公務機密，而無洩密可言。⑵關於88年7月23日簽呈進度，該簽呈並非許介星所提，而係陳淑玲所提，且因許介星反對採議價，堅拒提出相關簽呈，科長勸說無效，才叫陳淑玲二案一併上簽，故關於這個簽呈進度的問題，不能證明與許介星有關，何來洩密可言，且其中提起不需要經過專案審議委員會的審議通過一節，與事實不符，可見姜繼理所獲得之資訊完全錯誤。⑶關於人員薪資編列，此係會計處之問題，與被告許介星無關。⑷再者，元大公司經由議價得標承作第二年度之系爭2計畫，與姜繼理88年7月30日之手稿所述資訊並無因果關係，至於查扣到之資料，亦無積極證據證明係由被告許介星交給姜繼理。㈢圖利罪部分：檢察官指稱被告許介星於88年7月6日先收到傳真，在9日取得文件，此與事實完全不符，依據證人林梅花證稱0104號函及0104-1號此二函文均係她於88年6月30日親自送到經濟部商業司，其中0104號函，因為被告許介星人在，就直接交給許介星收受遞送，0104-1號函，則因陳淑玲不在，林梅花始在上面寫「TO陳淑玲小姐」之字樣，放在桌上；又系爭2函文均無顯示傳真文件之相關資訊，可見該0104-1號函應非88年7月6日從元大企管公司傳真而來，雖然陳淑玲之簽呈顯示在88年7月6日前才收到0104-1號函之傳真，但陳淑玲就收受之情節，所為證詞諸多與事實不符，且前後矛盾；系爭2函文之收文方式屬創號收文之情形，此為商業司收文方式之一種，陳淑玲在本院亦證稱：收文之情形只在委辦廠商直接將公文送到辦公室給承辦人員或以傳真兩種情形始有之，本件情形與證人林梅花所述相符，原審認定元大企管公司在期限屆至之前已提出延遲申請並無違誤，況元大企管公司早在88年5月28日時，即直接先以傳真文件，向經濟部申請延期的意思表示，自無任何逾期申請之問題等語。
六、本院查：檢察官以前開理由起訴及提起上訴，被告及其辯護人亦以前詞置辯，則本件所應審究者為：元大企管公司是否逾期（逾88年6月30日），始提出申請執行期間延長？元大企管公司有無獲得不法利益？檢察官指稱被告劉坤堂有圖利元大企管公司之動機，是否合理？檢察官指稱被告許介星有圖利元大企管公司之動機，是否合理？被告劉坤堂、許介星准許元大企管公司申請執行期間延長有無違背法令？被告許介星有無將「傳統市場更新與改善第二年」委辦計畫之預算編列範圍（1億6千5百萬元至1億7千萬元）、議價之底價範圍（1億5千5百萬元）、招標方式（直接議價）、審查方式（朝不需審議委員會方向進行）及人員薪資（最高標準打九折）等關於中華民國國防以外應秘密之公務機密洩漏予姜繼理知悉？被告許介星有無將系爭2計畫之委辦對象評審委員基資名單（包括審查委員職稱、地址、電話等資料）、經濟部商業司「傳統市○○路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄、經濟部92年度「綠色商業發展評估與規劃」委辦計畫內簽（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等密件資料）等資料影本交付予姜繼理？分述如下：
元大企管公司是否逾期（逾88年6月30日），始提出申請執
行期間延長？⑴證人陳紀元於原審證稱：（提示原審卷二第320至323頁證32
）這份傳真函是由元大企管公司傳真到經濟部，因上面有元大企管公司傳真號碼，底下這個『FAX許介星、陳淑玲』是我寫的，是元大企管公司傳真給許介星、陳淑玲；這最上面是傳真機列的時間，是88年5月28日傳真；傳真內容主要目的，那時就知傳統市場更新及改進攤販的計畫，有很大調查工作，已來不及完成調查工作，所以在88年5月28日把整個調查的狀況及費用問題，做一個報告，傳真給許介星及陳淑玲，目的係為該計畫延期執行完畢；這上面有寫，若能保留預算百分之二十應該是做了一半，還有一些沒做完，所以整個調查預算要把他保留；這上面寫『請核閱指示，明天上午十點前往貴處』，下面是我的簽名，…我記得88年5月29日上午10時前往經濟部商業司，到底是我一個人去或帶何人去我不記得，當時許介星、陳淑玲還有他們的科長在同一個辦公室，那時上班時間，他們都在場，我沒有一個個跟他們講，他們就坐在辦公桌，就直接講；承辦人怎麼跟我答覆已忘記，但大家都知道這案子勢必延期；因責任不是在我，也不在經濟部，而是主計處一直到88年3月底才核准調查表，剩下三個月無法完成調查工作；有一起討論增加辦理的速度，雖然延期，也希望能夠儘快完成，拜託經濟部再發函給縣市政府，儘快調查，因調查工作要透過他們，如果由元大企管公司去發布可能沒人理你；證32部分，除了我手寫『TO介星、淑玲』以外，確實有作這個報告，確實有傳真出去，但上面寫說明天上午前往，也是代表事先有聯繫過；該證32部分，從頭到尾也只有我們元大企管公司傳真過去，而沒有經濟部商業司批示的內容；（提示上開調查卷二第744至745頁證56）這兩個函，是我們公司於88年6月30日年度結束前，所補給經濟部商業司正式公文，由何人送去我忘記；公文發文日期是88年6月30日，就一定是當天，因為這是我們派人送過去的等語（見原審卷五第216至218頁）。
⑵證人林梅花於原審證稱：（提示市調處卷二第744至745頁證
56）這兩份文件，是元大企管公司向經濟部商業司申請展延第一年執行期間之公文，我當時是會計部門主管，這兩份公文係由會計部門發出；依合約我們是在88年6月30日完成工作，在該日送到經濟部商業司，我親送給承辦人員許介星及陳淑玲，他們在同一個辦公室，人在的話，一定交給本人，人不在的話，放在他們桌上，許介星當時人應該在，陳淑玲就較沒印象。（提示上開卷第744頁0104函）左上角字樣是我的字，另一份同一天送到經濟部商業司的函，為何沒寫，是人在的話，親交對方，人不在的話，會放他桌上，上面註明給誰；元大企管公司發函向經濟部商業司申請延長之前，曾經向經濟部商業司表示無法在期限內執行完畢，什麼原因無法完成已忘記，但知道執行上無法辦完；（提示原審卷二第320頁證32）這是元大企管公司傳真到經濟部商業司，誰傳真過來不清楚，看過這張表；…我說在6月30日送到的公文之前，我們公司業務單位曾跟承辦人員反應過；承辦人員是否有同意元大企管公司延期，我不是承辦人員不清楚；上揭編號104號公文，是我親手交給許介星；那時是最後一天，當時許介星並沒有任何表示；證人陳淑玲確認此份文件係傳真，我不知道他為何確認這是傳真的，但我確實是6月30日送到那邊，那天不是自己一個人去經濟部商業司，還有其他同事一起去，沒辦理會客登記。（提示原審卷二第314頁證30）此份公文是由會計部門所發出之公文，就是我剛剛所說我親自送給許介星之公文等語（見原審卷五第291至293頁）。
⑶證人陳淑玲於原審證稱：元大企管公司在函文內表示要申請
延長執行期間，元大企管公司傳真該函文給我之前，有以其他方式表示他們要申請延長，我們一直跟他們計畫執行人員有聯繫，傳真之前，元大企管公司的執行專案經理即負責跟我對口之人有親自來談過，我不記得那個人是誰，只記得是一位小姐。……（提示市調處卷二第752頁證58）我在上此份簽呈時，知道元大企管公司申請第一年度計畫延長執行期間有無逾期，我覺得不算逾期，因在那之前，他們就有表示過要申請延長，我知道整個執行的情形等語。另證人陳淑玲於本院證稱：元大企管公司（88）元全會字第0104-1號函，不記得何時收到，應在7月6日或之前收到的；一般程序，外單位來函到經濟部商業司之公文會先到收文，即先掛號、再分文給承辦人員；印象中本案是先傳真，印象中那個案件很急，就先辦理，該傳真應該不算正式的函文，是元大公司傳給伊跟許介星，傳真中沒有提到無法於期限內完成計畫，但有提到執行時間不夠；伊是看元大公司來函的理由，覺得合理，就上簽呈了，他們的專案管理人一直跟我們聯繫，知道改進攤販計畫執行調查的任務有很多窒礙難行，導致期間延長；伊僅承辦改進攤販計畫，另一個傳統市場更新與改進計畫是許介星承辦，可能當時許介星在忙，科長就叫伊一起簽；因為那兩個案子屬性雷同，就一起會相關單位等語（見本院卷二第135至138頁）。
⑷被告許介星分別於偵查中及原審中證稱：元大企管公司曾於
88.6.30（前述合約期限最後一天）向經濟部商業司提出延長執行期間，並保留『傳統市場』預算金額1,290萬元（保留數約佔百分之二十）；元大公司88.6.30（88）元企會字第0104號函，申請延長計畫執行期間，記得是88年6月30日元大企管公司派林梅花送到我辦公室，因公文已收到，沒拿去送掛號，…我在收到元大企管公司函文的隔天即7月1日有先傳真給會計處楊淑玲，請教她要辦延期相關事宜，所以這個應該是指這個，但正式的公文會簽是在7月15日；我在撰擬此份第754頁簽呈時，認為元大企管公司沒有逾期提出申請的情形，元大企管公司除在88年6月30日林梅花親送此份函文給我以外，在此之前，委辦計畫我們都有討論，進度上我們大概也都知道，元大企管公司在88年5月28日有先傳真一個函，說關於傳統市場還有攤販兩個計畫調查部分，作不完要延期；…當時科長黃斌發有指示距結案時間即6月30日有一段時日，請元大公司屆時即6月30日前要再正式具文延期；討論當時陳淑玲在場；對於上次101年2月23日陳淑玲到庭證述時說『因為離執行期限還有一個月的時間，元大企管公司還可以努力』，當時沒同意他們延期，我們叫他要努力，要他加緊腳步，我們都知道整個案子的進度，這個案子在6月30日以前是一定作不完的，是需要延期的，因還有一個月時間，我們要他再來正式的公文等語（分別見原審卷五第
194、275、195至197、305至307頁，他字第1131號卷十第11、80頁，偵字第9746號卷三第167頁）。
⑸證人黃斌發於原審證稱：（提示市調處卷二第744至745頁證
56，有關元大企管公司申請延長該二計畫案執行期間及保留預算之函稿）這兩個函文，是前述元大公司申請延長執行期間及保留預算的函；我知道編號0104 -1這個函是用傳真送來商業司，另一份函如何送到，時間太久，不記得；送到時間，發文日期都是88年6月30日，應是在88年6月30日之前送到的，因原來的執行期間是到88年6月30日，一定在那之前送來。…我確定元大公司在發函之前，有用其他方式向商業司表示無法在合約期限內完成，從公文看，這個資料沒有很齊全，印象中，還有其他傳真。（提示原審卷二第320至323頁證32，元大公司之4份傳真函）這4份傳真函就是我剛剛講的，有看過，這個函文是88年5月28日傳真過來的，這個傳真，主要是調查工作計畫，在我們簽約執行期間沒有辦法如期完成，所以申請延長執行期間和保留預算。…（提示原審卷二第320至323頁傳真）剛剛我說過這是88年5月28日傳真來的，這上面是寫『FAX介星、淑玲』，許介星於收受該份傳真後，有向我報告過這個事情，他有向我報告過；我知道這個傳真函的意思，是這個工作項目無法全部完成，需要延長執行期間和保留預算，當時指示許介星請元大公司在期限屆滿前補送正式公文，他已有申請延期的意思，這兩個委辦案很明確沒有逾期的問題，因依照契約約定，元大公司在期限屆至前申請延期等語。
⑹證人郭美玉於原審證稱：（提示市調處卷二第752頁證58）
上面有郭美玉三個字是我簽名，這個簽呈不是我上的，是當時科長不在，我是科長的代理人，所以在這邊簽字，主要內容是延長計畫及保留經費，我在審閱這兩個簽呈時，沒有特別注意到元大企管公司有逾期申請展延計畫執行期間之情事。（提示上開卷第744頁證56）我不太記得有無看過這份文件，但看起來應該是剛剛那份簽呈的依據，因這個文件發文字號係88年6月30日，沒有經濟部之收文章，不知道這份文件係何時送達經濟部。（提示上開卷第752頁簽呈）此份簽呈說明三部分，元大企管公司申請延長執行期間及保留部分預算，當時知道申請保留預算的流程，現在不記得了；在上面簽名，沒受到經濟部商業司司長給我指示或暗示核准元大企管公司申請延長執行計畫期間，當時我看承辦人員簽下來，看簽呈上所述的依據、理由，我就簽名等語（見原審卷六第288至289頁）。另證人賴杉桂於原審證稱：這兩個簽呈證58第四點提到要延長期間及保留經費，證59部分也是一樣目的。（提示上開卷第744及745頁元大企管公司104、104-1函稿）這兩份文件是否有看過時間太久我不記得了。（提示市調處卷二第752及754頁上揭二份計畫之簽呈）這兩份簽呈都是元大企管公司要申請合約展延執行期間之簽呈，簽呈第三點講說六月底沒有辦法完成全部作業，當時我擔任副司長，如果有批閱類似這種合約展延執行期間的簽呈，通常這個在承辦階層就會去釐清有無申請逾期，我們是看內容只要可以就過了，因為公文非常多，沒法一一去調合約核對確認，只要承辦人沒有在簽呈特別簽註，就不會知道；我在簽核剛才這兩份簽呈時，不記得有無發現元大企管公司有無逾期申請展延執行期間之問題；上揭二簽呈有講到申請延長執行期間之外，還有保留預算之項目，他有簽要保留預算這部分是確定的。…我在簽這兩份簽呈，被告劉坤堂沒有指示或暗示或授意同意核准元大企管公司執行期間延長之申請。…委辦案件的情況，因為涉及資料非常多，所以是否要附上案卷由承辦人員自己判斷，我基本上是尊重承辦人員的專業，何況承辦人員上面還有科長及專門委員核稿等語（見原審卷六第280至282頁）。
⑺綜合上述陳紀元、林梅花、陳淑玲、許介星、黃斌發、郭美
玉及賴杉桂等人證述之詞，互核大致相符；再本院函詢經濟部商業司關於88年間辦理傳統市場更新計畫、改善攤販問題計畫等2項委辦計畫，元大公司是否有於88 年5月28日曾傳真予2位承辦人，其目的何在、為何無正式收文，以及承辦人後續如何處理等節，經濟部商業司函覆以：（一）元大公司於87年承攬本部商業司前揭2項委辦計畫，執行期間自87年9月25日至88年6月30日上，該公司發現委辦計畫內有二項工作（傳統市場經營現況調查、稽查軟體開發）恐難於期限內完成，乃於88年5月28日傳真前揭紙文予當時本司業務承辦人請求准予延長委辦計畫之執行期間。（二）承辦人收到傳真文件後，認為元大公司所述雖有理由，但若立即擬准予延長計畫之執行期間，必須公文簽報並加會會計單位，程序繁複，況且距離期限仍有一個月餘，於是乃以電話告知元大公司勉力為之，若真無法完成，於期限屆滿前再正式來文請求延期亦可。是以該傳真紙文並未正式收文及簽辦。（三）元大公司復於88年6月30日（八八）元全會字第0104號函及88年6月30日（八八）元全會字第0104-1號函請本部商業司第三科請求延長計畫執行期間及保留預算金額。（四）承辦人收到前開2紙公文後，經查閱本部與元大公司所簽訂之合約皆有保留日後變更計畫之空間，乃正式簽辦函復元大公司擬准其所請，並加會會計單位以待會計程序，並於88年7月19日函及88年7月15日函正式函復元大公司准予所請在案等語，有該司102年12月27日經商三字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第31頁正面、背面）。綜上以觀，經濟部商業司承辦系爭2計畫之人員證人陳淑玲及被告許介星，於計畫期限屆至前，均知悉元大企管公司欲申請展延計畫期間，上開系爭2函文亦於88年6月30日由證人林梅花親送至經濟部商業司，另參酌證人即科長黃斌發、代理科長郭美玉及副司長賴杉桂等人員層層審核，均不認為或不知系爭2計畫申請延長及保留預算有逾期問題；是本件元大企管公司承辦經濟部商業司88年間傳統市場更新計畫、改善攤販問題計畫等2項委辦計畫，元大企管公司已在期限屆至前，向經濟部商業司承辦人員表示欲申請延展計畫期間，並以傳真及書函方式向經濟部商業司申請延長計畫執行期間暨保留預算，並無逾期（逾88年6月30日），始提出申請執行期間延長之情事，堪以認定。至檢察官所執上開函文無經濟部商業司收文章一節，至多僅能認係行政作業未臻周詳而有瑕疵，尚難認本案元大企管公司有申請逾期之情事。
元大企管公司有無獲得不法利益？⑴參照貪污治罪條例第6條之立法理由第1項：「第一項第四款
、第五款圖利罪修正為結果犯。俾公務員易於瞭解遵循，避免對『便民』與『圖利他人』發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以實際圖得利益為構成要件。」，可知貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪係屬結果犯，須公務員主觀上所圖自己或第三人實際獲得不法利益，且公務員職務行為與自己或第三人因而獲得不法利益間，有相當因果關係，合先敘明。
⑵按「會計年度結束後，各機關已發生尚未收得之收入，應即
轉入下年度列為以前年度應收款；其經費未經使用者，應即停止使用。但已發生而尚未清償之債務或契約責任部分，經核准者，得轉入下年度列為以前年度應付款或保留數準備。」、「第72條規定，轉入下年度之應付款及保留數準備，應於會計年度結束期間後10日內，報由主管機關核轉行政院核定，分別通知中央主計機關、審計機關及中央財政主管機關。」，預算法第72條及第74條分別訂有明文，此即為俗稱之「預算保留」。蓋政府與人民所簽訂之契約，尤以國家之重大建設或委託研究案，因工程期間或有延續性，而須歷經多年始得完成，故政府部門實際上可能無法於一個會計年度內即就相關契約所生債務全部清償。是以，政府機關如基於工作尚未完成，或有業務上需要，並經報請核准，即得依法將相關契約應付款轉入下年度列為以前年度應付款或保留數準備，本即為行政機關依照前述預算法條而應為之舉措。至於契約之相對人有無申請保留，及該行政機關是否准予保留，此應與有否圖利他人無關。蓋因政府機關縱有為預算保留，但該預算未必即係為某特定廠商而保留，且廠商若有違反契約約定而遭解約，乃至重新發包，該保留預算金額之支付，仍須待重新發包並工作完成，且驗收核可後，行政機關就其申請付款，始得依約支付。為此，是否申請保留預算、預算是否確予保留，應與圖利無關。
⑶證人李雪梅於原審證稱：（如果計畫的預算確定保留到下年
度，是否意旨元大企管公司可以領到保留款？是否還要等完成計畫檢附相關憑證才能依據合約之方式向經濟部商業司請款？）是依據合約付款方式向經濟部請款等語（見原審卷五第294頁）；而系爭2委辦計畫申請保留預算各1,290萬元及1,900萬元之目的，雖原係元大企管公司為申請延長計畫執行期限，並為將來得順利向委辦單位請款，乃請求將相關合約款項保留於下一年度預算中，以免屆時因無預算而無法請款。惟此部分保留預算，仍須待元大企管公司依約完成工作，並經政府機關驗收核可後，始可提出相關發票或收據，據以向經濟部請款，非元大企管公司於申請獲准延展計畫執行期限，或計畫預算款獲得保留時，即已獲取任何不法利益。⑷又前述預算保留依預算法第74條所規定，尚須由經濟部核轉
行政院核定，並分別通知中央主計機關、審計機關及中央財政主管機關，此亦經證人黃斌發及李雪梅分別於原審證稱：（提示市調處卷二第753頁證58，這個內文有提到本案所請專案保留款新臺幣壹仟玖佰萬元，仍應俟報請行政院核定後方得支用，與你剛才所述只要司長核准即可有所不符，原因為何？）預算保留款一定要報行政院核准，我們是內部單位保留執行預算，一定要單位內部主管先核可後再往行政院報，核准的職權在行政院，我們是提出建議而已，最後是由行政院決定的、（就本案兩個計畫案預算報留核決單位係何單位？）行政院等語（見原審卷五第196至197頁），是縱商業司內部包含被告劉坤堂在內，均同意為保留預算之申請，仍須由經濟部核轉行政院核定，並非被告劉坤堂於系爭2簽呈上簽核，即得使相關預算予以保留。況縱預算獲得保留，元大企管公司仍須完成計畫，並根據合約所定方式向經濟部請款，並非預算一經保留，就使元大企管公司獲有利益。且縱元大企管公司因預算保留而得獲有利益，亦非因被告劉坤堂之職務行為所致，故獲得不法利益與公務員之職務行為間，並無任何因果關係。
檢察官指稱被告劉坤堂有圖利元大企管公司之動機，是否合
理？⑴關於被告劉坤堂與陳紀元於案發當時之關係，依據被告劉坤
堂於調查局訊問及原審供稱：與陳紀元僅止業務上往來，私下往來很少；在元大企管公司參與系爭二項計畫之前，與陳紀元不認識，即使承接本案後，也僅在投標審查案及期中進度報告審查中見過面，都是屬於公事上接觸，沒有私下接觸等語（見他字第1131號卷五第3頁，原審卷二第84頁），核與證人陳紀元於原審證稱：跟劉坤堂應該在921地震那段時間，比較認識，因當時大家都投入救災，在87、88年時，幾乎很不熟等語大致相符（見原審卷五第218頁）；又參酌陳紀元於行政院公平交易委員會之報告書上明載：承辦上開合約前，職與劉坤堂司長及其同仁並不認識，承辦後，亦百分之百清白，完全無任何私利等語（見原審卷五第88至91頁、他字第1131號卷十第306頁）。
⑵關於陳紀元之手稿部分，被告陳紀元於偵查中陳稱：依據臺
北市調處93.7.21搜索元大公司扣押物編號1：『筆記』所記載，在我家（台北縣汐止市）所查扣我親筆的『筆記』記載，『檢調藉此查察容或未來查無證據，亦足以束死元大、劉坤堂及我…』、『目前的困境是元大會被束倒…，我和劉根本不能聯手或分進』、『我和劉再不出去，會讓不知情的業者批評』、『就瀆職而言，不論是賄賂或圖利，均是對劉及我的污衊』、『目的似乎讓我及元大疲於奔命，讓我無臉全國跑，讓元大不能再成為大本營』，其意義為何，這和選舉有一些小關係。前述筆記中的劉坤堂、劉是同一人，該筆記與元大公司、經濟部商業司沒有關係，因當時是年底，很多人會打電話來說要吃尾牙春酒，但元大事情報紙有寫過，我覺得被誤解；我於90年2月至行政院公平委員會任職迄今，元大公司於92年11月5日因涉嫌詐欺案件遭搜索，為何我稱檢調偵辦元大公司，讓我及元大公司疲於奔命，讓我無臉全國跑，讓元大公司不能成為大本營，那是我自己的想法等語（見他字第1131號卷十第291頁）；又觀諸上開陳紀元手稿內容論及「92年元大與經濟部合約之應付款」等語，應認該手稿為陳紀元於92年之後所寫，足認陳紀元手稿內容係屬陳紀元個人之想法，尚難證明與被告劉坤堂間有何深交，亦難以本案事後所撰之手稿，推論發生在先之本案案發當時被告劉坤堂與陳紀元二人之交誼親疏。
⑶檢察官迭以出入境資料，主張被告劉坤堂、陳紀元於88、89
年間4度搭同一班機出入境，足以證明被告劉坤堂與陳紀元間私交甚篤一節，此據被告劉坤堂於原審供稱：對剛剛檢察官提到幾次出國計畫，都是經濟部商業司所編列的年度出國預算出去的等語（見原審卷五第220頁），就其中88年6月11日至19日之活動，係金門縣政府到新加坡辦風師爺遊新加坡之計畫，以促銷金門，係應金門縣政府邀請去新加坡，事後才知道該計畫係元大公司輔導金門縣政府，故該次係湊巧與陳紀元同時出去，並非特別約好等語（見本院卷二第186 頁正面、背面）。另查被告劉坤堂分別於89年5月8日至12日赴日本、89年7月13日至22日赴紐澳，皆係配合計畫考察各該城市之商業環境及對傳統市場之規劃管理；於89年12月24日至31日，係應商業會之邀，前往考察大陸北京、天津等地商業環境與傳統場業發展，此三次出國考察行程，均係商業司編列年度預算之出國計畫，有被告劉坤堂之公務出國考察報告書在卷可考（見原審卷四第17至136頁）。而證人陳紀元於原審證稱：（提示他字卷（二）第193至200頁）有關88年6月11日至88年6月16日、89年5月8日至89年5月12日、89年7月13日至89年7月22日、89年12月24日至89年12月31日等時間，我跟劉坤堂有四次同一班機出入境，應該是大家同參加公務上的團，是協會辦的，他去參加，我也去參加這樣，那裡面除劉坤堂外，有很多同業的人；公務之意例如我們這個行業，可能哪家公司，或哪個團體辦了一個活動要去日本觀摩什麼的，大家去報名參加；89年7月13日至89年7月22日我有參加澳洲紐西蘭環境研習考察，我們只是去參加；…（提示原審卷四第17至136頁參份公務出國考察報告書）剛才說因公務出國，這參份報告所示的澳洲紐西蘭、日本及中國大陸上所載出國活動的時間，如果跟檢察官剛剛所提示我出國時間相符的話，我應該就有參加這三個活動；我所有參加前開活動的費用到底是我公司或是我個人出的我不記得了，但是跟經濟部無關；這三個都是當時經濟部商業司司長劉坤堂帶隊，劉坤堂是不是這團的領隊，我沒有印象，主辦單位是誰不知道，不知道劉坤堂是否係領隊；這三個團體除了澳洲紐西蘭有寫我的名字，其他兩個日本及中國大陸都沒有我的名字，中國這個是金門縣商會主辦的，所以我有去報名參加；日本是去考察他的傳統市場，跟一些菜場會長去參加，參加的人都是業界的人，這些活動都不是經濟部商業司主辦的；這三個都是跟傳統市場觀察有關，我參加這三個活動不是跟元大企管公司承辦傳統市場和改進攤販計畫有關，而是元大企管公司本來的業務就是這一塊，這就是我們本來自己的業務，我們在還沒有承辦經濟部商業司的計畫時，元大企管公司本來就是在作這方面的業務等語（見原審卷五第218至219頁），綜觀被告劉坤堂及證人陳紀元2人上開所述並無矛盾。是證人陳紀元此4次出國考察，均係與元大企管公司業務有關而報名參加，應認被告劉坤堂與陳紀元四度乘坐同一班機出入境，係公務參加同一考察團所致，尚難以此認定二人間私交篤密。
⑷至於林梅花與吳大川之電話通聯記錄譯文部分，參酌該通訊
監察作業報告表可知，該監聽譯文係載林梅花與「疑似」吳大川之人之對話，惟該名通話對象究為何人無從確知；且該名通話對象所述：「只要劉坤堂還繼續坐在那位子上，就不會有事，就不會有事」云云，亦屬其個人之臆測，尚難以此電話通聯記錄譯文，證明被告劉坤堂有包庇元大公司之事實。
檢察官指稱被告許介星有圖利元大企管公司之動機，是否合
理？⑴關於本案案發當時被告許介星與元大企管公司人員之交往狀
況：訊據被告許介星於調查局訊問及原審供稱：與陳紀元沒私交，無金錢往來或債權債務關係，只業務上往來；姜禮理因前述2案業務關係常來商業司接洽，認識他，沒私交，無金錢往來或債權債務關係，只有業務往來；林梅花因前述二案需核銷帳目，常來商業司接洽，認識他，沒私交，只有業務往來等語（見他字第1131號卷五第61頁、卷十第8頁）。
而證人姜繼理於原審亦證稱：因計畫的關係認識許介星，…那時跟許介星、陳淑玲的關係都還不夠密切，…跟許介星、陳淑玲都是因為這個計畫才認識，除此之外沒有其他關係等語（見原審卷五第220、221、223頁），又於本院證稱：87年進入元大公司接任傳統市場更新與改善計畫的主持人，而改進攤販計畫也有參與，認識許介星，在此之前不認識；沒有幫許介星處理論文、打字翻譯等語（見本院卷二第141頁背面），是被告許介星與元大企管公司人員間於本案發生當時，尚難認交誼密切。至於被告許介星固坦承元大企管公司人員黃文冠之部屬有協助其整理論文簡報資料及幫忙翻譯論文所需之外文資料等情，惟其於原審辯稱：關於論文編輯外文資料等等，這是在民國93年以後的事等語（見原審卷二第83頁），查被告許介星撰寫論文係於93年間，此有被告博士論文節本在卷可稽（見原審卷二第196至202頁）；是本件尚難以本案事後於93年間元大企管公司人員黃文冠之部屬有協助許介星整理論文簡報資料及翻譯論文，推論被告許介星於88年間即有受元大企管公司協助私務之情。另被告許介星所提答辯狀證32之「傳統市場更新與改善計劃業務費情形」第一頁最後二行有「Fax介星、淑玲」之用詞，此以名字稱呼對方之舉，與常理並無不合，亦與是否熟識對方並無必然之關係。
⑵公訴意旨稱被告許介星曾委託陳紀元介紹教職一節：參以證
人陳紀元於原審證稱：沒有幫許介星介紹過任何的教職，於93年10月間，我有任職於教育部的何姓友人，但許介星要升任副教授或要到哪裡教書，沒有介紹，跟這個何姓友人無關，當時說不定有跟他（指許介星）提過這個何姓友人，如果有什麼事情可以去請教他，但我沒打電話給這個朋友，所以許介星要升任副教授，在哪裡教書我不知道。…（提示93年他字1131號卷十第29、85頁）對於許介星接受調查時所述，他透過我任職於教育部同學幫忙他到學校兼課及升任副教授等事，我不曉得許介星有無去找我這位同學，但我沒有跟這位同學講關於許介星的事情，許介星在哪裡教書或要升任副教授的事情我不知道，我沒有跟這位何姓朋友說，請他安排等語（見原審卷五第216、218頁）。且被告許介星現所任職之高雄市立空中大學教職，係由被告許介星應徵、審查、面試等程序而獲錄取，此有該校徵才啟事、網路徵才之網頁資料、錄取通知函等在卷可參（見原審卷二第203至205頁）；退一步言，縱使許介星此教職為陳紀元所介紹，亦屬94年所發生之事，與發生在前之本案有5年之隔，尚難以此認定被告許介星於案發當時曾經受惠於元大企管公司陳紀元。
⑶綜上，檢察官以案發後93年及94年間被告許介星曾受惠於元
大企管公司等人，推論被告許介星於88年圖利元大企管公司，倒果為因，並不合乎事理，尚難採信。
被告劉坤堂、許介星准許元大企管公司申請執行期間延長有
無違背法令？查政府採購法雖於00年0月00日生效施行，惟當時被告劉坤堂、許介星分別為經濟部商業司司長、經濟部商業司第三科承辦人，就本件「傳統市場更新與改善五年計畫」、「傳統市○○路宅配輔導計畫」2項委辦計畫案延展執行期間之相關事宜，本應依其計畫之契約辦理；又本案元大企管公司並無違反申請延長執行期間之情事，且計畫執行預算縱使獲得保留，元大企管公司仍須完成計畫，並依據合約所定方式向經濟部請款，非謂承辦人員同意元大企管公司同意延長執行期間、預算一經保留，使元大企管公司即獲有利益，均如前述，況元大企管公司如因預算保留而獲有利益，亦非因被告劉坤堂、許介星之職務行為所致，是被告劉坤堂、許介星2人准許元大企管公司申請執行期間延長及保留預算，並無違反政府採購法等情事。
被告許介星有無將「傳統市場更新與改善第二年」委辦計畫
之預算編列範圍（1 億6千5百萬元至1億7千萬元）、議價之底價範圍（1億5千5百萬元）、招標方式（直接議價）、審查方式（朝不需審議委員會方向進行）及人員薪資（最高標準打九折）等關於中華民國國防以外應秘密之公務機密洩漏予姜繼理知悉？㈠檢察官係以姜繼理手稿作為認定被告許介星涉犯洩漏國防以
外機密罪嫌之論據：然觀諸姜繼理手稿內容，其於商業司三科受輔導之內容，應包含系爭2計畫，非僅有被告許介星所承辦之「傳統市場更新與改造計畫」，是其中關於「改進攤販問題計畫」部分，應認非因被告許介星與姜繼理商談時所洩漏。又關於姜繼理手稿之內容從何而來，此據證人姜繼理於偵查及原審證稱：於88年7月29日至7月30日與經濟部商業司『傳統市場更新與改善』計畫承辦人許介星洽談的地點在經濟部商業司辦公室，在場者應有其他科員，但忘記了；前述提示親筆手稿記載『1.預算編列總金額調整至16,500萬～17,000萬元間，許專員表示若編至16,500萬元，議價時約砍1,000萬左右；若編至17,000萬，砍1,500萬元左右。由此推論，議價底價為15,500萬元左右』，許介星沒有將預算金額及底價範圍透露給我，是我主動問他明年預算金額有多少，我沒受任何人指示；前述手稿記載『2.將朝直接議價，不需開審議委員會方向進行，目前（至今日上午止）公文會簽至會計處，議價時間需和總務司盧朝成專員確認』，是我爭取該年度（88）委辦計畫以延續性計畫直接議價，確認是否朝直接議價此方向進行，我認為許介星無受他人指示。…該筆記僅為計畫推動之溝通。…只是寫出我的構想；許介星並沒有在當日我赴商業司與其會面時，洩漏機密資料給我，當時為了第二年的延續案，到商業司和許介星見面洽談，回來後便把洽談內容需要注意記載在手稿裡；許介星並沒有將商業司所擬之『傳統市場更新與改善第二年』委辦計畫之招標方式（直接議價）、人員薪資（最高標準打9折）、預算編列範圍（1億6500萬元至1億7千萬元）、議價之底價範圍（1億5500萬元）及審查方式（朝不需審議委員會方向進行）等應保守之公務機密洩漏與我，有關薪資打9折是會計處要求，查扣筆記是我寫的，許介星沒有直接洩漏議價、審查、預算和底價範圍，我筆記所記載的都是我和許介星談完相關事情後所記載；許介星沒有將『傳統市場更新與改善』、『傳統市場更新與改善第二年』之委辦對象評審委員基資名單（包括審查委員職稱、地址、電話等資料）等資料影本交付給我；（提示原審卷二第212頁證50，姜繼理所寫之手稿）這份手稿是我寫的，應該是88年7月30日之後回公司，在公司所書寫；會作這個手稿應是我擔任傳統市場計畫主持人，那時承攬經濟部商業司傳統市場計畫，認為計畫第二年要執行，去拜訪相關承辦人員，瞭解第二年計畫推動的方向；於87年8月份進入元大企管公司擔任計畫主持人，因這是五年計畫，認定第二年也應由元大企管公司繼續執行，並沒有事先申請、不申請的想法；照記憶所及，應不是申請，而是一個延續性計畫；…前開手稿上共記27點記事，內容包括傳統市場更新與改善計畫及改進攤販問題計畫兩個部分在內；所以我的主題寫說88年7月29日至7月30日洽談部分，不只是談傳統市場部分而已。所謂88年7月29日至88年7月30日洽談，這27點就我記憶所及均為洽談結果，也有一些應該是我跟政府相關承辦人員接洽之後，有些不方便說的，也把它一起紀錄下來，不全然洽談的結果，包括我的心得紀錄；在辦理系爭2計畫期間，常常在上班時間到經濟部商業司第三科的辦公室去洽公，因為是計畫主持人，88年7月29日至88年7月30日赴經濟部商業司洽公，當時辦公室蠻多人，應有四、五人，陳淑玲有在、黃斌發不確定，有一位熊正佩小姐，其他不確定，當時的組長或視察在不在我不確定，郭美玉在場，他們那辦公室大家都坐在一起，是開放式辦公室；88年7月29日至88年7月30日赴經濟部商業司洽公主要目的，不是探詢確認第二年度的系爭二計畫是否准如元大企管公司所申請的朝直接議價方向進行，我原來就認為這是延續性計畫，不需要爭論的，並不是議價，不是為議價的目的而去經濟部商業司瞭解。有關前開手稿，檢察官說涉及洩密部分係第1、2、4點，第1點部分，既然要做計畫的執行推動，預算金額大小，那時跟許介星、陳淑玲關係還不夠密切，但總要去問，瞭解大概方向，我大致抓到方向，但這跟許介星或陳淑玲所談，不確定，因當天兩人都有談，我得到訊息回去朝這方向紀錄下來。第2點部分，因我原來觀點就是延續性計畫，因前面有那個公文，紀錄下來，回去跟相關人員報告；第4點部分，經濟部有人員薪資編列標準，我得的訊息是會計處有意見，我自己想說那就打折吧，我的想法紀錄下來；這些內容是跟許介星、陳淑玲在辦公室公開談的結果，回去後的紀錄。前開第2點部分，將朝直接議價...公文會簽至會計處，不記得是許介星或是陳淑玲跟我說的。這份手稿不是我業務上必要製作的。前開手稿第1點最後一行，寫到由此推論議價底價為15,500萬元，是我推論的。……我跟許介星、陳淑玲都是因這個計畫才認識，除此之外沒有其他關係；我提到手稿第2點寫到公文已經會簽到會計處，這部分，我不記得的話怎麼會確定公文已經會簽到會計處，我會問這個公文到哪裡，或還沒到哪裡，就推測這個程序怎麼跑，我有問，我寫的這些是我跟人詢問所知，我確認有跟許介星、陳淑玲問過公文流程，不記得是許介星或陳淑玲回答我等語（見他字第1131號卷八第93至94頁，偵字第9746號卷三第190至191頁，原審卷五第220至223頁）。又於本院證稱：此手稿主題是洽談傳統市場計畫書商業司修正意見，沒特別意思，我的想法是根據傳統市場如何振興與許介星交換意見；去洽談是基於業務推動之需要；需要進行第二年計畫推動的了解，跟這計畫有關的相關人員，要讓他們知道我蒐集到的訊息、意見及判斷等語（見本院卷二第142、144頁）。綜上，姜繼理之證述之詞，該手稿部分為證人姜繼理自己構想，部分似為與被告許介星或計畫相關人員商談後之心得，由此尚難遽認確為被告許介星所洩漏之內容。
㈡縱使上述相關計畫內容為被告許介星所透露，公訴意旨並認
定姜繼理手稿中27點記事，其中記事第1點：「預算編列總金額調整至16,500萬～17,000萬元間，許專員表示若編至16,500萬元，議價時約砍1,000萬左右；若編至17,000萬，砍1,500萬元左右。由此推論，議價底價為15,500萬元左右。」、記事第2點：「將朝直接議價，不需開審議委員會方向進行，目前（至今日上午止）公文會簽至會計處，議價時間需和總務司盧朝成專員確認。」及記事第4點：「人員薪資以經濟部最高標準打九折方式編列」等3項涉及洩漏國防以外秘密罪。然按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言（最高法院著有88年度台上字第923號判決參照），查：
⒈關於記事第1點（預算編列與議價底價部分）：
⑴系爭2計畫，均經編列於經濟部88年下半年及89年度總預算
範圍內，而該項中央政府總預算案經立法院通過後，業經總統府公報於88年6月14日公布，其中「傳統市場更新與改善計畫」之預算經費為1億6千萬元，「改進攤販問題計畫」之預算經費為2億元，有經濟部88年度下半年及89年度歲出計畫提要及分支計畫概況表、中華民國88年6月14日第6281期總統府公報等附卷可稽（見原審卷二第214至216頁）。又上開預算經立法院通過、總統公布後，亦屬立法院國會圖書館網站所能查得細項之公開資料，從而該等資訊既經總統府公報公布，一般民眾查詢即可得知，是該等預算金額應非公務秘密事項。況政府採購法第11條第1項規定：「主管機關應設立採購資訊中心，統一蒐集共通性商情及同等品分類之資訊，並建立工程價格資料庫，以供各機關採購預算編列及底價訂定之參考。除應秘密之部分外，應無償提供廠商。」，足見各機關採購預算編列及底價訂定等相關資訊，除應秘密部分外，主管機關本應無償提供予廠商，而本件相關預算金額業經公布，即非屬應秘密部分，是被告許介星所辯其係依法提供之資訊並非洩密等詞，應屬可採。
⑵按委辦計畫經核定後，應訂定底價，政府採購法第46條定有
明文；本件系爭2計畫之底價係由經濟部總務司簽報次長、部長決定之，並非被告許介星一人所能決定；俟訂出底價後，其實際議價程序，亦由總務司辦理，且依據政府採購法第
52、53條規定，議價程序須以在底價以內之出價為得標金額，且議價過程中，得有減價三次之空間，然被告許介星並無參與議價程序，對得標過程應無置喙餘地，應難以知悉元大企管公司將以多少金額議價成功，是底價為何，並非被告許介星所主管監督之事務；又若採議價方式採購情形，如廠商表示願以底價承作，即表示機關願意讓此廠商以底價方式得標承作，查本件元大企管公司先於88年6月30日以（88）元企輔字第00129號函於三次減價時提出主動申請採議價方式，經濟部內部即證人陳淑玲即於88年7月23日簽陳採議價方式辦理，是只要經濟部高層核定准許採議價方式為之，元大企管公司即得標承作第二年度之上開二計畫，元大企管公司當無前往探聽底價為何之必要。
⑶況參以姜繼理手稿內容，推論第二年度傳統市場更新與改善
計畫之底價為1億5,500萬元，若此訊息為被告許介星所告知之正確訊息，元大企管公司於第一次投標之報價理應低於1億5,500萬元，以免無法得標。然元大企管公司與經濟部總務司議價時，其第一次底價報價為1億7,300萬6千元，高出其手稿上所載之底價甚多，甚至第一次、第二次減價時，亦分別報價1億6,950萬元、1億5,895萬元，仍高於上開推論之底價，嗣元大企管公司在第三次減價時，始以與底價數額相同之1億5千萬元得標，有88年10月16日廠商投標報價單及議價記錄可查（見原審卷二第244至245頁），且表示手稿上所載之底價亦與實際底價不同。觀諸元大企管公司投標減價議價過程，係經多次減價後始以底價決標，且底價與姜繼理手稿所載完全不符，復參酌證人姜繼理於本院證稱：手稿內容出現預算金額1億6,500萬元到1億7,000元，數字是我估的，有做行銷會估是正常的，因承辦第一年會計年度是一年，第二年會計年度轉換改成一年半，根據第一年之金額及第二年認為如何進行振興工作，這樣推估；許介星不會告知底價等語（見本院卷二第142頁正面、背面）。綜核證人姜繼理上開底價推估之證述，並無違背一般商場經驗法則，姜繼理此部分手稿上之記載，係自己經驗心得，檢察官指為被告許介星洩密，並不可採。
⒉記事第2點（上開委辦案朝直接議價部分）：
⑴此部分記事內容，係關於證人陳淑玲於88年7月23日所提之
簽呈內容（見原審卷二第210頁）。證人陳淑玲於原審證稱：（提示原審卷二第210頁證5）這份88年7月23日之簽呈係我所提，此份簽呈包括88年下半年及89年度的傳統市場更新與管理，及攤販輔導與管理等二項委辦計畫之招標工作，我既不是傳統市場更新與改善計畫之承辦人，為何兩案都由我一併提出簽呈已不記得，只記得有接到指示才會上簽，應是由科長黃斌發指示，他沒指示兩個計畫要一起簽，他只說要趕快上簽，這個案子不是我承辦，卻由我上簽呈，我不覺得奇怪，因兩個案子都是我們科裡的案子，執行時間一樣，就一起簽。（提示94年度偵字第833號卷一第125頁背面）我在調查局說：於7月23日簽辦，記得當時許介星很忙，我遂將二案一同簽呈等語（見原審卷補第276至277頁），且觀諸上開簽呈，並無被告許介星之簽署，是此部分記事內容究否與被告許介星有關，尚非無疑。
⑵縱認此部分記事內容為被告許介星所透露，惟觀諸前開元大
企管公司曾先於88年6月30日以函文向經濟部商業司申請以系爭2計畫第二年度係延續計畫為由，爭取繼續議價承作第二年度計畫，不需再公開招標等情，有元大企管公司（88）元企輔字第00129號函附卷可參，可知先由元大企管公司主動申請，後始有經濟部內部簽呈採議價方式辦理之處置。又前述證人姜繼理於調查局訊問時陳稱：前述手稿記載「2.將朝直接議價，不需開審議委員會方向進行，目前（至今日上午止）公文會簽至會計處，議價時間需和總務司盧朝成專員確認」，是爭取該年度（88）委辦計畫以延續性計畫直接議價，確認是否朝直接議價此方向進行等語（見他字卷第93頁），又於本院證稱：筆記上提到朝直接議價，因我剛接計畫，一拿到這個計畫就知執行期間五年，很自然地認為第二年要繼續做等語（見本院卷二第142頁背面），是證人姜繼理於88年7月29至30日許至經濟部商業司第三科辦公室找人談話，目的係向承辦人員探詢確認經濟部是否准許元大企管公司所請。按人民就其提出申請之事項，希望得知政府機關是否准許及進行進度為何，本屬常理，而行政機關是否准許人民之申請，乃行政裁量權之行使，並非機密，機關之承辦人員縱向人民答覆目前機關進行之方向及進度，應可解為單純之便民行為，尚無涉洩露公務機密等情。
⑶再參酌證人陳淑玲所提之88年7月23日簽呈內容：「…前揭
二項委辦計畫屬延續性計畫，預算金額合計約3億6千萬元，擬俟其通過年度計畫考評後，送請總務司依前揭所列委辦對象及預算金額辦理議價事宜」等語，而證人郭美玉（即接續證人陳淑玲辦理「改進攤販問題計畫」之承辦人員）於88年8月9日所提之簽呈內容亦稱：「第一年計畫，其中作內容包括傳統市場與攤販輔導之制度建立（含…審議委員會之成立等）…俟『傳統市場記攤販專案審議委員會』審議通過後，移請總務司辦理議價事宜…」等語（見原審卷二第211頁），可知年度計畫均須經過「傳統市場記攤販專案審議委員會」審議通過，方得進行。又88年度經濟部傳統市場暨攤販專案審議委員會第1次委員會議所審查者，即係元大企管公司88年6月30日（88）元企輔字第00129號申請函所檢送之系爭2計畫書，審查通過後，始於88年10月16日辦理議價程序，此有88年度經濟部商業司傳統市場更新與改善及改進攤販問題計畫委辦計畫公告一覽表、88年9月22日經濟部傳統市場暨攤販專案審議委員會88年度第一次委員會議開會通知單及會議記錄影本各1份附卷可佐（見原審卷二第218至223頁）。是姜繼理手稿記事此部分所載「將朝直接議價，不需開審議委員會方向進行」一節，與事實不相符，如被告許介星有意圖利元大企管公司，當無可能透露錯誤之訊息；且依證人姜繼理前開於本院之證述，其認第二年將繼續執行計畫，而認應以直接議價之方式，亦未違背商場經驗法則。
⑷綜核上情，檢察官指委辦案朝直接議價方式辦理為被告許介星洩密，並無積極證據證明。
⒊記事第4點（人員薪資以經濟部最高標準打九折方式編列部分）：
⑴按有關計畫工作人員薪資之訂定，係依據「經濟部暨所屬機
關委辦計畫預算編列標準」編列，有該編列標準附卷可參（見原審卷二第224至232頁），此編列標準本係應提供予委辦廠商參考之資料，以供廠商編列人員預算之參考。又元大企管公司先前已承辦第一年度之系爭2計畫，對經濟部委辦案件人員薪資之編列標準與之後經濟部會計處所發予委辦廠商實際領得之人員薪資折扣等情形，理應已了解知悉，當無再向承辦人員打聽之必要，是此部分記事內容，究係姜繼理與被告許介星之談話所知悉，抑或姜繼理自己之心得經驗，已非無疑。況縱係姜繼理與被告許介星談話所得，惟上開編列標準並非機密資訊，實際核准之薪資折扣比例為何，亦屬會計處之職權，非被告許介星所掌，實難認為被告許介星有洩漏公務之應秘密事項之嫌。
⑵有關傳統市場更新與改善計畫等5項委辦計畫，88年度下半
年及89年度議價後計畫人事費用上限為編列標準之95％，有經濟部91年1月7日經商字第0000000000-0號函附件二覆審計部90年7月12日台審部壹字第94462號函附卷可憑（詳見原審卷二第233至第235頁，審查意見三之聲復理由第2點），此與姜繼理記事所載「9折」，已有出入；退步而言，如被告許介星有意圖利元大企管公司，當無可能透露不正確之訊息。
⑶綜核上情，檢察官指人員薪資以最高標準打九折為被告許介星洩密，亦無積極證據證明。
被告許介星有無將系爭2計畫之委辦對象評審委員基資名單
（包括審查委員職稱、地址、電話等資料）、經濟部商業司「傳統市○○路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄、經濟部92年度「綠色商業發展評估與規劃」委辦計畫內簽（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等密件資料）等資料影本交付予姜繼理？⑴上開資料經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）於92
年11月5日在元大企管公司姜繼理辦公室所查扣（見他字第1131號卷二第351至358、362至373頁），檢察官曾函請市調處查驗上開扣押物資料潛伏指紋，惟查無被告許介星之指紋，有臺灣臺北地方法院檢察署93年7月14日檢紀來九十一查九八字第19248號函在卷可稽（見他字第1131號卷五第290頁）；而該資料上之字跡，業經證人姜繼理於調查局訊問時供稱：前述「委辦計畫投標廠商規格審差標準審議會會議紀錄」上之「比較分析優劣」、「一個網站」字樣及其勾選、畫線等符號、「傳統市○○路宅配輔導計畫：初擬規劃大綱」上「最低訂貨門檻」等字樣，除了「一個網站」字樣我不知道是誰的字跡，其他字跡及勾選、畫線等符號是我填寫的等語（見他字第1131號卷八第96頁），足認該資料上之文字並非被告許介星之字跡。
⑵證人姜繼理於調查局訊問、偵訊、原審及本院時證稱：（提
示法務部調查局台北市調查處搜索元大公司扣押物編號壹-H-13：傳統市○○路宅配輔導計畫及其附件等資料影本）此經濟部商業司之『傳統市○○路宅配輔導計畫』之『委辦計畫投標廠商規格審差標準審議會會議紀錄』及其附件『計畫內容一覽表』、『傳統市○○路宅配輔導計畫：初擬規劃大綱』、『傳統市○○路宅配輔導計畫委辦計畫甄選須知』應該是本公司同事放在我桌上，我不知道誰放在我桌上。我推測是同事放的。前述資料不是承辦人許介星給我的。許介星沒有將『傳統市場更新與改善』、『傳統市場更新與改善第二年」之委辦對象評審委員基資名單（包括審查委員職稱、地址、電話等資料）等資料影本交付給我。經濟部商業司『傳統市○○路宅配輔導計畫』之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄（承辦人、紀錄：許介星）等資料影本，是有人把這些資料放在我桌上，誰放的、誰提供不知道，也不好意思詢問。經濟部92年度『綠色商業發展評估與規劃』委辦計畫內簽（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等密件資料）等資料影本如同前所述，我不知道誰放在我桌上，誰提供也不知道。（提示原審卷二第246至261頁證19，查扣資料）這些資料是在我的辦公室查扣，這些資料記得同事用信封袋直接放在我桌上，不知何人所放，許介星沒有交付我這個東西，這個審查委員名單，因審查委員有很多種性質，一個是正常政府採購法集中審查委員的名單，這跟招標承攬沒有關係，所以我不確定系爭審查名單是否跟第二年度承攬計畫有關。該會議紀錄不是許介星交給我的等語（見他字第1131號卷八第96頁，偵字第9746卷三第191 頁，原審卷五第222頁，本院卷二第143頁正面、背面），是該等資料並無積極證據證明係由被告許介星交予證人姜繼理。⑶觀諸公訴意旨中，書證物證編號51之委辦對象評審委員名單
上僅載明「以上名單為經濟部商業司88年度及89年度委辦計畫委辦對象評審委員名單」，然經濟部商業司88、89年度之委辦計畫應不僅系爭2計畫而已，尚難遽認此份名單即為經濟部商業司88年度及89年度「傳統市場更新及改善計畫」與「改進攤販問題計畫」（即系爭2計畫）委辦對象評審委員之名單。且系爭2計畫於88年度召開之2項委辦計畫遴選委員對象審查會議，當時之審查之委員係為劉坤堂、楊忠藏、郭聰欽、張俊敏、陳坤章、黃營杉、趙義隆、呂鴻德、陳小紅等人，此有經濟部87年9月10日經（八七）商字第00000000號函檢送之87年8月25日召開88年度「傳統市場更新與改善計畫」等2項委辦計畫遴選委辦對象審查會會議記錄在卷可參（見原審卷二第262至264頁），該等委員名單與上揭本件查扣之名單並不相符，益見該份查扣之名單究竟是否為系爭2計畫於第1年度遴選委辦對象時之審查委員名單，實非無疑。又商業司為審核系爭2計畫，特成立「經濟部傳統市場及攤販專案審議委員會」，審查系爭2計畫，並審議其執行報告，有88年度經濟部商業司傳統市場更新與改善及改進攤販問題計畫委辦計畫公告一覽表附卷可稽（見原審卷二第218頁）。此審議委員會成立後，於88、89年所遴聘之委員，皆同為林義夫、謝英俊、李培齊、楊忠信、趙義隆、陳維信、黃營杉、郭聰欽、方進貴、施瑤臺、廖德淘、陳光興、陳樹供、符樹強等14人，分別有89年9月22日「經濟部傳統市場暨攤販專案審議委員會」88年度第一次委員會議開會通知道暨會議紀錄、經濟部89年5月10日經（八九）商字第00000000號函檢附89年4月29日「經濟部傳統市場記攤販專案審議委員會」89年第二次委員會會議記錄在卷可資佐證（見原審卷二第219至223、265至268頁）。該等委員名單與上揭查扣之名單人員亦不相符，足認該份查扣之名單應非指系爭2計畫專案審議委員會88、89年度之審議委員名單。
⑷公訴意旨所稱查扣之書證及物證編號52之「傳統市○○路宅
配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議記錄，經查與經濟部92年6月26日將商字第00000000000函檢送之由被告許介星製作之92年6月23日經濟部商業司「傳統式及網路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會正式會議記錄並不相同（見原審卷二第269至271頁，其上尚有證人郭美玉修改之筆跡），此亦據被告許介星於偵訊時供稱：（提示法務部調查局臺北市調處在元大企管公司姜禮華的辦公室座位查扣編號壹－H－13『傳統市○○路宅配輔導計畫』之『委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄（紀錄：許介星）及其附件『計畫內容一覽表』、『傳統市○○路宅配輔導計畫：初擬規劃大綱』、『傳統市○○路宅配輔導計畫委辦計劃甄選須知』，該案的承辦人是我，會議紀錄是我們依政府採購法規定程序決定案件的規格。我沒有將前述『傳統市○○路宅配輔導計畫』之『委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會會議紀錄（紀錄：許介星）』及其附件『計畫內容一覽表』、『傳統市○○路宅配輔導計畫：初擬規劃大綱』、『傳統市○○路宅配輔導計畫委辦計劃甄選須知』等資料交給姜禮華。上面的文字和我寫的用字習慣不太一樣，而且上面手寫字跡也不是我的等語（見他字第1131號卷十第83頁），是查扣之會議記錄資料，究否為被告許介星所擔任記錄製作之真正會議記錄，實有諸多可疑之處。
⑸又經濟部商業司於92年6月20日通知召開同年月23日之「傳
統市○○路宅配輔導計畫」之委辦計畫投標廠商規格審查標準審議會議，其目的係在討論集決議是否修正委辦計畫需求要項表及投標廠商規格審查評分表等招標文件之內容，有該次開會通知單及其附件在卷可參（見原審卷二第273至278頁）。會議之結果經由經濟部總務司於92年7月23日上網公告包含經濟部92年度「傳統市○○路宅配輔導」委辦計畫甄選須知及十三樣附件之完整資料，其公告之目的係意欲使有意投標之廠商知悉委辦單位之需求與投標細節等，俾其能依旨投標，此有該等網路資料附卷可參（見原審卷二第279至301頁，「甄選須知」中之附件一「計畫需求要項表」已依會議記錄結果修正其內容）。既會議之內容為欲公告周知之資訊，是性質上應非屬「議價前業主不可公開之資訊」，即使元大企管公司能較其他有意願投標之廠商早幾天獲得此等資訊，然是否能真正得標，還需各有意願投標廠商依據公告提出其計畫書及資料，自經濟部之評選委員會中審議最高評分者始能得標中選，是資訊獲得之早晚，應無決定性之因果關係存在。況且如前所述元大企管公司所獲得之資訊，係為錯誤之資訊，並無參考價值，尚難認有公訴人所稱因掌握此等資料因而獲得「傳統市○○路宅配輔導計畫」之委辦案之情。
⑹至公訴意旨所提書證及物證部分編號53之經濟部92年度「綠
色商業發展評估與規劃」委辦計畫在開標前之商業司內簽（含研發會內簽、甄選須知、內外部評選委員名單等資料）部分，查此委辦計畫案之得標者亦非元大企管公司，是元大企管公司顯然並無因掌握此資料因而得標獲利，且此案並非由被告許介星所承辦，此外查無其他證據足以證明此份查扣資料確由被告許介星所交付。
七、綜上所述，檢察官起訴認被告劉坤堂、許介星涉有上揭所述違背職務圖利罪，被告許介星另涉有洩漏國防以外秘密罪等犯行，然本院依據公訴人所提出之前開證據，既尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告確實有罪之心證，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等人確有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。原審審理結果同此認定，而就被告劉坤堂、許介星被訴違背職務圖利罪，被告許介星另被訴洩漏國防以外秘密罪，均諭知被告無罪判決，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。而本院核閱檢察官上開上訴理由，以及本院審理程序另行調查之證據，亦未能證明被告劉坤堂、許介星確有前開犯行。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷， 應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
刑法第132條第1項公務員洩漏交付關於中華民國國防以外應秘密文書消息罪部分，不得上訴。
就圖利罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳佳微中 華 民 國 103 年 6 月 4 日