臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1394號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 杜伊芳上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1135號，中華民國101年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜伊芳係位在桃園縣○○鄉○○路○○○號之友善藥妝店南崁分店之店員，其明知開立處方藥品「卡卡膠囊」含有諾美婷（Sibutramine） 成分，屬醫療行為，應由醫師為之，未經醫師處方，不得為調劑販售或交付予第三人，且其自己並未取得醫師資格，不得擅自執行上開醫療行為，竟基於違反醫師法之犯意，分別於民國99年9月2日、同年10月間，在上開友善藥妝店南崁分店內，2度以每盒新臺幣（下同）2,300元之價格，出售處方藥品「卡卡膠囊」2盒共60顆予林畹蜻。嗣因林畹蜻服用上開藥物後，產生心臟抽痛、無法呼吸等情狀，經追查後始悉上情，因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯醫師法第28條前段罪嫌，無非係以被告杜伊芳偵訊時之供述、證人即被害人林畹蜻偵訊時之證述、減脂、減重問診表1 份、行政院衛生署食品藥物管理局100年5 月24日FDA 研字第1000016218號檢驗結果報告書1 份、行政院衛生署食品藥物管理局100 年5 月30日FDA 藥字第100014822 號函文為其主要依據。惟訊據被告固坦承無醫師及藥師資格，並有於前揭時地販賣卡卡膠囊與證人林畹蜻，惟辯稱：99年9 月2 日是證人林畹蜻告知要買類似諾美婷的藥物，當日有做美妝活動，有體脂機在旁邊，才幫證人林畹蜻做測量的服務，所以有問診表，並無開立處方或診斷之行為等語。辯護人為被告辯稱：被告係單純出賣藥品，減脂、減重問診表之實質內容僅單純記錄客人體脂數據，與病歷有間，無法證明被告擅自以問診之名，開立需由醫師處方藥物之事實，被告主觀上亦並無診察、診斷及治療之意圖，並非醫療行為，且醫療業務係指以醫療行為為職業而言，縱使被告單純出賣藥品屬醫療行為，亦與醫師法第28條前段規定之醫療業務有間等語。
四、經查：
（一）按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，有行政院衛生署101年2月10日衛署醫字第1010002239號函在卷可佐（見原審訴字卷第92頁），由是可知，所謂「醫療」者，所重者顯在「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，而若僅係單純測量體脂、體重，並告知量得之數值，而未根據此數值為進一步分析研判身患何病，即非屬「醫治」或「治療」，即非醫療行為。再按藥師法第15條第1項第1款、第2款規定：「藥師業務如下：藥品販賣或管理。藥品調劑。」、第24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」，另藥事法第50條第1項前段規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。」違反上開規定者，依藥事法第92條規定，處3萬元以上15萬元下以罰鍰。依上開藥師法及藥事法規定可知，有關藥品販賣、調劑，本屬藥師業務範圍，非專屬醫師始得為之之醫療行為，故販售須經醫師處方之藥品，除其有涉及診察或診斷行為，應受醫師法第28條之規範外，如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第50條規定，而無醫師法第28條規定之適用。是以，未具藥師（藥劑生）資格者，無醫師處方而販賣處方藥品，若未涉及診察或診斷，應分別依藥師法第24條、藥事法第92條規定處以行政罰，而與醫師法第28條前段規定無涉。
（二）本件被告無醫師或藥師資格，於前揭時地，販賣卡卡膠囊予證人林畹蜻，且卡卡膠囊為處方用藥等情，業據證人林畹蜻於檢察官訊問及原審審理時證述明確（見他字卷第20頁至第21頁，偵字卷第18頁至第19頁，原審訴字卷第10 4頁至第111頁）；且有行政院衛生署100年3月15日衛署醫字第1000005746號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月24日FDA研字第1000016218號函既檢附檢驗報告書檢驗結果報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月30日FDA藥字第100014822號函文在卷可稽（見他字卷第36頁、第41頁至第46頁、第52頁），並為被告所不否認（見原審審訴字卷第22頁反面，原審訴字卷第78頁反面），堪信為真實。
（三）復查，依證人林畹蜻於偵查中證稱：「（問：第一次去友善藥妝店買卡卡膠囊是何時？）答：99/9，第二次是99/10我委託我舅舅去買的」、「（問：兩次買的數量？）答：都是買一個月，各30顆，共60顆，卡卡膠囊是盒裝的膠囊，一盒2300元」、「（問：當時進去藥妝店如何跟被告講？）答：我跟他說我想要買減肥藥，他就開始介紹並推薦卡卡膠囊，我跟他說我有甲狀腺亢進是否可以吃，他說可以」、「（問：何時去做體脂、體重紀錄表？）答：當天我買完藥品，他就幫我測」、「（問：有跟你說你要買諾美婷成分的藥物？）答：沒有。我只有跟他說我要買減肥藥，我沒跟他說要特定的成分」、「（問：他有跟你說如何服用該藥物？）答：他說起床後吃兩顆，搭配維他命」、「（問：被告做的減脂、減重的問診表是否有交給你？）答：一開始沒有，後來我去看醫生，醫生叫我跟他拿，作為之後的證據使用」等語（見21181號偵查卷第18-19頁）；於原審審理時證稱：「（問：99年9月2日是否有到友善藥妝店？）答：有」、「（問：可否詳述進入該店經過？）答：我進入該店後，被告走過來，我問說，我有甲狀腺功能亢進症，有服用藥物後復胖，我詢問被告是否有減肥藥，被告就介紹我服用卡卡膠囊，之後我就問被告說，我有甲狀腺功能亢進症，是否可以服用卡卡膠囊，被告說可以，被告就開始幫我量體脂、身高、體重」、「（問：請求提示他字卷第4頁問診表，這個問診表是否你所填寫？）是被告填寫的，整張都是被告填寫的」、「（問：被告填寫這個問診表的目的？）答：被告是說服用卡卡膠囊在2週內減1、2公斤，就可以累積獎金200元，可於下次購買時折扣200元」、「（問：這個問診表，是否為測量完，被告才填寫？）答：是的」、「（問：被告是先介紹你藥物，還是先對你測量？）答：先介紹藥物完，再作測量」；「（問：你所謂被告說卡卡膠囊可以針對你的體質是何意思？被告是如何敘述？）答：我說我復胖，被告說服用卡卡膠囊代謝會比較快，教我如何服用」；「（問：被告當時如何跟你說？）答：被告跟我說如何吃，然後水喝多一點，說這樣會瘦比較快，這樣的意思」、「（問：你有無跟被告說，你希望的減肥藥是可以降脂肪、或消水腫這樣的話？）答：沒有，我只是說我想變瘦」、「（問：被告有無問你有無疾病史或藥物過敏史？）答：我在一開始要買的時候，就有說我有甲狀腺功能亢進症。被告在填寫問診表時，還有問我說我還有什麼疾病，我說沒有」；「（問：99年9月2日那天你是去買藥還是去看病？）答：我是去買藥」；「（問：你第二次是找何人去買？）我叔叔」、「（問：為何你於偵訊時說，你找舅舅去買？）答：是我叔叔，我只是稱呼他為舅舅」；「（問：被告是否有問你身體有無其他狀況？例如把脈、聽診？）答：沒有」；「問：從你告知被告你有甲狀腺功能亢進症，一直到你做體脂問診時，及你問被告是否可服用卡卡膠囊，被告是否進一步對你做診療行為？）答：被告就只有量體重、體脂」、「（問：有無問被告為何要量體重、體脂？）答：被告說這樣才可以知道體重減多少，體脂消多少」、「（問：提示他字卷第4頁，上面有寫99年9月12日與99年
9 月26日，這是否是被告通知你回去量體重的時間？）答：是的」等語（見原審訴字卷第104頁至第109頁），依證人即告訴人林畹蜻上開證述，可知證人林畹蜻於99年9月2日第一次係為了減重而至該友善藥妝店買減肥藥，並非向被告就醫求診，甚且證人林畹蜻於99年10月間第二次是委由其叔叔前去購買；又證人林畹蜻向被告表示要買減肥藥時，被告並未就證人林畹蜻是否有肥胖症狀進行診斷，而係直接推薦證人林畹蜻購買卡卡膠囊並告知服用方式，且被告在減脂、減重問診表上所為之登載，目的亦僅係紀錄證人林畹蜻體重、體脂之變化，作為證人林畹蜻日後購買藥品可否享有優惠之用，此觀諸前揭減脂、減重問診表中，確實僅有關於被告99年9月2日之身高、體重、體脂率、
BMI、基礎代謝率、甲狀腺亢進病史及被告99年9月12日、99年9月26日之體重、BMI、基礎代謝率等數值之登載，並無有關疾病診斷或治療處置等文字之記載，且在99年9月26日該欄末有「贈200」之字樣，有上開減脂、減重問診表在卷可佐（見他字卷第4頁），顯與一般病歷記載有所不同，可認被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，該問診表之記載，並非為診療之目的而記載，而是登錄被告減重情形，作為累積獎金折扣使用，故被告所為僅係單純販賣卡卡膠囊與證人林畹蜻，並非醫療行為，參諸前揭有關醫師法第28條前段「醫療業務」之說明，被告所為雖有違反相關藥師法及藥事法規定之情事，惟尚與醫師法第28條前段規定之醫療行為有間。
（四）另查，行政院衛生署固於94年5月24日以衛署醫字第0940223824號函釋：「開立處方藥品，係屬醫療行為。....未依醫師處方而逕予調劑販售或交付，應認屬違反醫師法第28條之規定」（見原審卷第47頁）；而經原審函詢：「若無診察或診斷行為，僅單純販賣醫師處方藥品，是否屬醫師法第28條所稱之醫療業務行為？」，行政院衛生署以101年2月10日衛署醫字第1010002239號函覆稱：「二、查醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。三、次查，未具藥師（藥劑生）資格者，不得從事藥品調劑、販賣或管理；另查，藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：一、同業藥商之批發、販賣。二、醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買。三、依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。」違反上開規定者，依同法第92條規定，處3萬元以上15萬元下以罰鍰。四。綜上，本案所述情事，請依前揭規定認定辦理」（見原審卷第92頁），並未肯認若無診察或診斷行為，僅單純販賣醫師處方藥品，即違反醫師法第28條，而依本件前揭事證，被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，上開問診表之記載，並非為診療之目的而記載，仍難認被告行為係屬醫師法第28條之醫療行為。
（五）公訴人上訴意旨以：被告開立本件處方藥品「諾美婷」自屬係屬醫療行為，被告既不具醫師資格，核其所為應係犯醫師法第28條前段之罪，臺灣高等法院臺中分院99年度醫上訴字第2305號判決可資參照。本案所涉之「卡卡膠囊」係屬含有諾美婷（Sibutramine）成分之處方藥物，有行政院衛生署100年3月15日衛署醫字第1000005746號函、行政院衛生署食品藥物管理局；100年5月24日FDA研字第1000016218號函既檢附檢驗報告書檢驗結果報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月30日FDA藥字第100014822號函文在卷可稽，並經原審判決所肯認，是「卡卡膠囊」係屬處方藥物應為真正。而被告填載「減肥、減重問診表」時，除詢問告訴人（檢察官上訴書誤載為被告）之身高、體重、體脂肪、BMI、基礎代謝率外，於認定告訴人（檢察官上訴書誤載為被告）患有肥胖病症，進一步詢問告訴人林畹蜻身體健康狀況及疾病，知悉告訴人罹患甲狀腺功能亢進症後，仍推薦告訴人自費購買處方藥物「卡卡膠囊」，其係綜合審酌告訴人身體狀況後，而為之建議行為，自屬醫療業務行為中之經診察後，為治療告訴人肥胖之病症，經考量告訴人特殊體質而為之處方行為無訛；告訴人因信任被告於執行業務時之處方行為，依被告醫囑按時服用「卡卡膠囊」長達數月，導致告訴人因此受有「二尖瓣脫垂合併輕度閉鎖不全」之傷害，此有芯悅診所之診斷證明書在卷可稽。被告未據醫師身份，於明知告訴人係甲狀腺功能亢進症之患者，在其無法控制告訴人服藥後之風險，亦無法治療該風險可能造成之疾病，對於告訴人服用「卡卡膠囊」恐會造成身體健全之傷害有所預見，仍執意開立處方藥物予告訴人服用，其涉有刑法第277條傷害罪嫌甚明，且與所違反醫師法之犯行為想像競合關係，原審未審及於此，判決顯有疏漏等語。惟查：
⒈公訴人指出臺灣高等法院臺中分院99年度醫上訴字第2305
號判決，主張被告開立本件處方藥品「諾美婷」屬醫療行為云云，惟查，公訴人所提出上開判決之案例事實與本件並非完全相同；況上開判決業經最高法院於101年4月19日以101年台上字第1993號判決，將原判決撤銷，發回台灣高等法院臺中分院，是公訴人所提出之臺灣高等法院臺中分院99年度醫上訴字第2305號判決，無從援引為不利於被告之認定。
⒉公訴人另主張被告杜伊芳未取得醫師資格，即將需由醫師
處方使用之諾美婷出售予證人，涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌云云。惟查，依上開事證，告訴人為了減重而至該友善藥妝店買減肥藥，被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為；又被告在上開「減肥、減重問診表」上所為之登載，目的亦僅係紀錄告訴人體重、體脂之變化，作為告訴人日後購買藥品累積獎金享有折扣優惠之用，已如前述。是以，本案被告僅係單純詢問當事人之生理特徵而記載於「減肥、減重問診表」上，被告未有實施測量當事人之生理特徵後，並依據量得之數值做進一步分析研判身患何疾之行為，且被告所記載之「減肥、減重問診表」單純以告訴人所陳述之數據為記載，與診斷書之內容有別，被告詢問告訴人之生理特徵後，記載於「減肥、減重問診表」上之行為，自難認與診斷、治療之情形同。
⒊公訴人上訴意旨另以：被告未據醫師身份，於明知告訴人
係甲狀腺功能亢進症之患者，對於告訴人服用「卡卡膠囊」恐會造成身體健全之傷害有所預見，仍執意開立處方藥物予告訴人服用，致告訴人因此受有「二尖瓣脫垂合併輕度閉鎖不全」之傷害，其涉有刑法第277條傷害罪嫌云云。惟查，本件起訴書犯罪事實欄僅記載告訴人林畹蜻服用上開藥物後，產生心臟抽痛、無法呼吸等情狀，並未敘及被告基於傷害之故意，致使告訴人受有「二尖瓣脫垂合併輕度閉鎖不全」之傷害，應認此部分傷害犯行並未經公訴人起訴，而本件被告違反醫師法部分，應諭知無罪，已如前述，即無法與其他犯行成立裁判上一罪之關係，縱公訴人認被告另涉有傷害犯行，應另行起訴，本院仍不得併予審理。
⒋綜上，本件公訴人所舉之證據與指出之證據方法，尚難認
被告除販賣處方用藥及測量、紀錄告訴人體脂、體重等數值外，尚有診察、診斷行為，難認屬「醫療行為」。
五、綜上所述，本件公訴人所舉事證，尚不足以認定被告杜伊芳有違反醫師法之犯嫌，未能使本院產生被告有罪之心證。此外，復查無其他積極事證足認被告有何起訴書所指違反醫師法罪嫌，依前揭之說明及罪證有疑、罪疑唯輕原則，不能證明被告犯罪，原審諭知被告無罪之判決，尚無違誤，公訴人提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 8 月 22 日