臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第253號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王志君選任辯護人 法律扶助陳秀卿律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院 100年度訴字第288號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 99年度偵字第229、9536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王志君前曾於民國94年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易緝字第39號判決判處有期徒刑3月確定，於 95年10月16日易科罰金執行完畢。
詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡毒品交易之工具，於97年12月27日22時許，經伍開喜以其行動電話門號0000000000號撥打王志君使用之上開行動電話門號0000000000號，欲以新臺幣（下同 ）500元之代價向王志君購買甲基安非他命，王志君乃與蔡欣儀（所涉共同販賣毒品部分，業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4416號判處有期徒刑3年7月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔡欣儀至王志君位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）建安街75巷5弄3號前，將甲基安非他命1包0.1公克，以500 元代價販賣予伍開喜以牟利。嗣於同日21時30分許，為警在上址當場查獲伍開喜持有購入之甲基安非他命1 包，此間經伍開喜供承該甲基安非他命1 包係向在場之蔡欣儀所購入，復經在場之蔡欣儀同意前往王志君上址6 樓之處所搜索後，並扣得王志君所有之上開販賣毒品所得現金500 元及與本案販賣毒品無關之電子磅秤1台、鑰匙1支、蔡欣儀所有與本案販賣毒品無關之分裝勺2支、玻璃球4個、轉接吸管1 支、海洛因殘渣袋17個、分裝袋2包（共100個）等物，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判範圍：按被告被訴於99年3月12日1時33分後某時，在不詳地點，以不詳代價，販售不詳數量之甲基安非他命予綽號「小勇」之成年男子，以及於 99年3月13日11時42分前後某時，在宜蘭縣某處，以2萬3,000元代價，販售不詳數量之甲基安非他命予綽號「宜弟」之成年男子部分之犯行，業經原審判決無罪，且均未據檢察官上訴，是此部分已確定在案，合先陳明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險
性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）；又按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。本院審酌證人蔡欣儀、伍開喜於警詢中所為之陳述，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而偵查中之證述，上開證據並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告王志君（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：對證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第48-49頁 ），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地有請蔡欣儀轉交毒品甲基安非他命給伍開喜之情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伍開喜那天是要還伊 500元，並說他上班沒精神，問伊有沒有安非他命可以請他，當時伊不在家，所以打電話問蔡欣儀，蔡欣儀說家中有一點，伊就叫她拿一點給伍開喜，伊沒有要賺他錢云云。經查：
㈠證人伍開喜於偵查中結證稱：伊在97年12月27日21時30分，
在臺北縣新莊市○○街○○巷○ 弄○ 號前被查獲1 包安非他命，是伊以0000000000號電話聯絡0000000000號電話後，以0.1公克500元代價所購買；伊本來是和另一位女生聯絡購買毒品，但和伊通電話的那位女生叫伊去新莊市○○街那等，她說另外有人會拿安非他命給伊，結果下來的人就是蔡欣儀，蔡欣儀拿了一包安非他命給伊，而伊不認識聯絡買毒品的那位女生，但她的電話是0000000000號，是伊的朋友給伊這支電話的等語（見98年度偵字第1434號偵查卷第73、48頁），與證人即另案被告蔡欣儀於97年12月28日偵查中具結證稱：
97年12月27日晚上是李青青打電話叫伊從新莊市○○街○○巷○弄○號6 樓家裡客廳抽屜裡拿一包安非他命，到樓下交給伍開喜，並向他收取500 元等語（見98年度偵字第1434號偵查卷第44頁）；證人蔡欣儀於98年7月29 日偵查中結證稱：被查扣之500 元是伊幫朋友李青青拿一包安非他命給伍開喜，伍開喜拿給伊的錢；李青青叫王志君，大約67、68年次；當時因王志君不在家，伍開喜先打給王志君，王志君再打電話給伊，叫伊去她房間桌上拿一包安非他命，下樓拿給伍開喜，後來錢還沒拿給王志君，伊就被查獲了；0000000000號行動電話是王志君的等語（見98年度偵緝字第1932號偵查卷第
4、5 頁），均互核相符，足徵被告確於前揭時、地，以0.1公克500元之代價販賣1包甲基安非他命予伍開喜施用之情，至為明確。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，且證人蔡欣儀於99年1 月27日偵查
中改稱：500 元是伍開喜先拿過來的，他說是之前欠被告的，他第2 趟才又過來拿安非他命云云（99年度偵字第229 號偵查卷第8 頁）；其復於原審審理時證稱：因為伍開喜要上班，沒有精神，他打電話給王志君，王志君接到電話，王志君叫伊拿安非他命下去給伍開喜；伍開喜給的500 元與安非他命沒關係，是伍開喜之前周轉不靈跟王志君借的錢云云（見原審卷第60頁），惟觀諸證人蔡欣儀於上開偵查中所證情節，均未提及伍開喜交付之500 元係為清償之前積欠被告款項，故證人蔡欣儀此部分所證情節是否確與事實相符，已非無疑。又觀諸證人蔡欣儀本不認識伍開喜之人，其豈可能僅在被告與證人伍開喜以電話聯繫時，其曾在現場聽聞被告與他人之對話（見原審卷第60頁反面），即知該對話內容是伍開喜向被告借款之情，且於其本次交付毒品予伍開喜時，還能聯想到伍開喜所交付之500 元是為清償之前積欠被告借款之情？是證人蔡欣儀所證情節顯與常情有悖。更何況，參以被告於偵查中亦曾供陳：伊有叫蔡欣儀拿安非他命1 包給伍開喜，伊是幫伍開喜拿的，伊沒有賣給他，因伊有吸食安非他命，所以他問伊有無可以給他，伊跟他拿500 元，因伊自己拿也要本錢等語（見99年度偵字第9536號偵查卷第58頁），是由被告於該次偵查中所陳，其雖向伍開喜收500 元，惟就該次毒品交易而言，其並未從中獲利等語觀之，應可推認證人伍開喜所交付之現金500 元，係被告委請蔡欣儀交付上開甲基安非他命1 包予伍開喜之毒品交易對價乙情，至為明確，是證人蔡欣儀上開所證，顯係事後迴護被告之詞，自難執此爰為被告有利之認定。
㈢證人伍開喜於本院審理時雖結證改稱：伊於97年12月27日警
詢及98年1 月20日偵查中所陳並不實在，伊是跟被告拿安非他命，不是跟她買；警方查獲之安非他命一包，是伊跟一個女生拿的，伊不知道她的名字，伊拿這包安非他命前，先用伊手機0000000000打對方手機，對方手機號碼伊忘記了，伊之前有欠被告錢，因時間太久，伊不太記得何時欠被告錢，伊要拿錢還他，而伊本身在作工，白天很累，順便想跟他拿一點明天要用，也沒有說要拿多少，看他拿多少給伊，對方就說好，沒有說要拿多少給伊，也沒有說如何計算價錢；伊跟電話聯絡的人有見過幾次，就是被告，伊沒有要跟她買，因為伊欠被告錢，伊要還錢，所以拿500 元給拿毒品的人；伊是回答檢察官說伊是用0000000000的電話和0000000000號的電話聯絡，向對方拿安非他命，沒有說用買的，伊所謂的「拿」是免費送給伊用的意思；0000000000號的電話使用人之前有男的接，後來都是女的接，當天剛好是女的接，所以伊就順便問對方，請女的送伊安非他命，伊撥通電話後，伊就說妳那邊有沒有毒品，那伊錢順便給妳，一些毒品給伊這樣，伊打了三通，之後就在那邊等，下來之後就被抓去了云云（見本院卷第78頁反面至第80頁反面），惟其又證稱：之前檢察官問伊筆錄時，沒有恐嚇伊，叫伊要照檢察官的意思回答，伊接受檢察官詢問前，警察也沒有恐嚇伊要按照他們的意思回答跟警詢中相符不能更改；伊請對方免費送伊安非他命，伊以前沒有向對方要過，對方之前也沒有免費送伊安非他命；後來不是和伊接電話的女生出現，拿一小包安非他命給伊，伊沒有問出現的女生為何接電話的人沒有來，伊有拿500 元給那位女生，伊給了錢拿了毒品後，伊就下樓了；伊認識被告沒有幾年，見過三、四次面，見面過程中沒有其他人在場，她都是晚上開車一個人，伊是因要她幫伊拿毒品才見面，被告有幫伊拿毒品，每次都拿1000、2000元不等的毒品，每次都是一包，只是輕重不一樣；伊和被告是透過朋友的朋友介紹的，有時候一個月，有時候一、兩個禮拜見面，就是伊有需要毒品，而且有錢的時候，才會和被告見面，麻煩被告幫伊拿毒品；0000000000的電話原本是一個男的使用，後來變成被告在用，原本是有一個男的接的，後來不知道為何變成被告接的，而且伊原本都是打這個電話，請接電話的人拿毒品云云（見本院卷第80頁正面、第81頁、第82頁反面）。依證人伍開喜上開所證，其與被告係透過他人介紹認識，數年間僅見過3 、4 次面，衡情應非熟識，且見面之目的均係拿取毒品，然雙方卻有金錢借貸關係，已與常情有違；另核諸證人伍開喜上開所證其與被告當時透過電話之交談內容，其均未表明要還被告借款，亦未向被告明示請被告免費贈予第二級毒品甲基安非他命，復依證人伍開喜上開證稱0000000000號電話之使用人前後不同，且其原本都是撥打該電話，請接電話的人拿毒品，當天剛好是女的接，其乃順便請該女送其安非他命，其順便給該女錢等語，可知上開電話之使用人既非固定，證人伍開喜亦未指定被告接聽，衡諸常情，證人伍開喜當時撥打電話之目的顯非欲清償被告借款，被告亦非轉讓甲基安非他命予證人伍開喜，堪認證人伍開喜前開所稱向被告「拿」毒品，實係向被告「購買」毒品之意。是以，證人伍開喜上開於本院所為翻異之證詞，其內容不僅相互矛盾、有違常情，亦與其於上開偵查中所證不符，顯係事後迴護被告之詞，亦難執此為被告有利之認定。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其販入價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予伍開喜，應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，無非均屬卸責之詞，不足採信，
是本件事證明確，被告上開販賣毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其就上開犯行，與另案被告蔡欣儀彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，查被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易緝字第39號判處有期徒刑3 月確定，於95年10月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於前案執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、原審本於同一見解，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項之規定，並審酌被告販賣第二級毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另說明有關沒收部分：被告販賣第二級毒品之所得500 元，業經扣案，且其就上開犯行，與另案被告蔡欣儀彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前所認，是依上揭法條之規定，應在其所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告連帶沒收。再未扣案之行動電話1 支（廠牌不詳，搭配門號0000000000號，含SIM卡1枚）為被告所有，供其犯上揭販賣毒品犯行所用之物，惟無證據證明該手機及SIM卡業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與另案被告蔡欣儀連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至扣案之被告所有之電子磅秤1台、鑰匙1支，及另案被告蔡欣儀所有之分裝勺2 支、玻璃球4個、轉接吸管1支、海洛因殘渣袋17個、分裝袋2 包（共
100 個）等物，則依卷內事證無從認定係被告或另案被告蔡欣儀供本件販賣毒品所用之物，爰不另予宣告沒收等情，經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認此部分之犯行，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於犯賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月18日11時54分後某時，在不詳地點，以2,000元代價，販售不詳數量之甲基安非他命予林勝將。因認被告上開所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105 號判例可資參照）。另按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告於99年3月18 日涉有販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、證人林勝將於偵查中之證述及被告所有之G-Plus牌行動電話內簡訊照片2 張等物，為其主要之論據。
四、經查：參以卷附被告所有之G-Plus牌行動電話於99年3月18 日11時54分之簡訊內容為「嫂：如果有回來方便的話我自己二千現金可以嗎？」等語（見99年度偵字第9536號偵查卷第36頁），上開簡訊僅係證人林勝將單方所傳送，被告於收到上開簡訊後，是否確與證人林勝將聯繫販售毒品甲基安非他命之情，亦非無疑。再者，證人林勝將於偵查中結證稱：伊曾和被告借錢，上開簡訊內容是「有回來方便的話，2000現金給你的意思」等語（見99年度偵字第9536號偵查卷第89頁），是證人林勝將亦非證述上開簡訊內容係向被告購買毒品之情節，故是否能以林勝將上開簡訊內容即推斷被告有販賣2000元之甲基安非他命予林勝將，更非無疑。參以被告始終堅決否認有此部分之犯行，故倘無其他客觀證據相佐，實難逕認被告此部分有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
五、綜上所述，依公訴人所提之全部證據，尚不足為被告 99年3月18日有販賣第二級毒品罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命行為，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告犯罪，應依法就被告被訴於99年3月18 日有販賣第二級毒品甲基安非他命部分，為無罪之諭知。
六、原審因認不能證明被告此部分犯罪，而為此部分無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：被告先購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，後於99年3 月18日上午11時54分許，接獲證人林勝將發送內容：「嫂：如果有回來方便的話我自己二千現金可以嗎？」購買毒品之簡訊，而持有第二級毒品甲基安非他命4 包外出，尚未交付毒品予證人林勝將，即於同日下午8 時許，在新北市○○區○○街○○號前，為警查獲等情，業據被告於偵查中供述明確，復有扣案之上開第二級毒品甲基安非他命4 包、被告使用之行動電話簡訊翻拍照片2 張、臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書99年3 月25日刑鑑字第0990038169號等足資佐證，被告之自白應與事實相符，被告本案犯行，應堪認定。且現今社會毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，且在立法政策上，對販賣毒品之犯罪行為更律以嚴刑，以達杜絕嚇阻之效，一般人民對此均已知悉，況被告自89年起，即有多次施用毒品前科紀錄，甚至為躲避刑事追訴及執行，遭屢遭院檢發布通緝，實難謂就此全然無知，而被告復自承起初誤以為刑期3年多，之後知悉刑期 10幾年，其何需為包庇真實姓名年籍不詳綽號「弟弟」之人，自承確有販毒之行為，是被告於案發當場既僅為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命犯行，且被告於99年3月18日警詢及99年3月19日偵查中均否認販賣毒品之犯行，僅承認施用毒品犯行及扣案之第二級毒品甲基安非他命4包為其所有一事，直至檢察官於99年4月14日偵訊，始改口自認有販賣毒品情事，則被告若無販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其自可堅持否認說法即可卸責，絕無自稱其有本案販賣毒品之犯行，反自陷重罪之理。至證人林勝將證稱：認識被告，被告與伊大哥林勝德在一起，傳送該則簡訊予被告，因之前向被告借款 2,000元購買筆電，欲返還借款等語，與被告於偵查中供述其忘記有無借款予林勝等語將不符，不無坦護被告之意，不足採為被告有利事實認定之依據。況被告若無販賣毒品之犯行，何須身攜前述量大價昂之甲基安非他命，徒增為警查獲持有或施用毒品之風險暨價昂毒品遭查扣之財產損失？亦足認被告所辯之詞，不足採信。原審判決以證人林勝將證述該則簡訊內容非係向被告購買毒品之情節，認定被告所為之供述查無客觀證據相佐，認難執被告有瑕疵之供述，認定其販賣毒品之犯行，為無罪之判決，原審判決認定事實自有違誤等語，要係就原審此部分之認事、用法，再為爭執，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
肆、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告另於99年3月16 日14時許，在臺北縣○○鄉○○○路上之便利商店前，基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，向真實姓名年籍資料不詳，綽號「SEVEN」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包（淨重13.79公克、純質淨重7.86 公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重：57.76公克、純質淨重：54.20公克）而持有之。嗣於99年3月18 日20時許，在臺北縣新莊市○○街○○號前，因通緝中為警查緝，並扣得海洛因1 包、甲基安非他命4包、吸食器1組、電子磅秤1台、G-PLUS牌行動電話1支（含SIM卡2張）。因認被告上開所為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌及同條第4項之持有第二級毒品達一定數量罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例。
三、經查，被告所涉持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行部分，業據被告於原審審理中供承不諱，且有臺北縣政府警察局新莊分局99年3 月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽。又在被告車上所扣得之海洛因1包，經送驗結果，該送驗粉末檢品1包含第一級第 6項毒品海洛因成分，淨重13.79公克（驗餘淨重13.77公克，空包裝重0.95公克），純度 56.99﹪，純質淨重7.86公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月13日調科壹字第09923008360號鑑定書附卷可按；另扣案之甲基安非他命4 包（驗前總毛重59.94公克）經送驗結果，現場編號1，經拆封檢視內有4小包，另分別予以編號 A1至A4，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A1鑑定，編號A1：淨重25.1公克，取0.33公克鑑定用罄，餘 24.77公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約94﹪，依據抽測純度值，推估編號A1至A4均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約54.2公克，此有內政部警政署刑事警察局99年3月25日刑鑑字第0990038169 號鑑定書附卷足佐，足證被告上開任意性自白確與事實相符，應予採信。又被告係以一上開持有之行為，同時違反上開持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，應依刑法第55條規定，論以想像競合，從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪行處斷。
四、復按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。經查，本件被告於原審審理時供稱：上開扣到之毒品海洛因及安非他命，伊都施用過，且買回來是純粹自己要施用等語（見原審卷第89頁），且被告於前揭時、地經查獲持有上開毒品後，其尿液經送請檢驗之結果，確呈鴉片類陽性及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年4月1日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽，是被告於 99年3月18日確有施用第一、二級毒品之犯行，殆無疑義。再被告於施用第一、二級毒品後，即為警查獲持有上開第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命4包，而該甲基安非他命4包經鑑驗後推估驗前總純質淨重高達54.2公克，已超過上開條例第11條第4 項所規定之20公克，揆諸前揭說明，被告應僅論以該條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。惟被告上開所涉施用第一、二級毒品犯行，業於99年8月2日經原審法院以99年度訴字1828號裁判確定，是本件被告所涉上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，既與被告被訴於 99年3月18日施用第一、二級毒品之犯行，係實質上一罪，則揆諸前揭說明，本件被告被訴於 99年3月18日持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行部分，應為前案確定判決之效力所及，則被告此部分犯行自應諭知免訴之判決。
五、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照）。故免訴之判決，因非有罪、免刑等判決，且無主刑，是從刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知免訴判決之同時，併予宣告沒收。本案被告上開持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行部分，既經諭知免訴判決，則上開扣案之海洛因1 包、甲基安非他命4包、吸食器1組、電子磅秤1台、G-PLUS牌行動電話1支（含SIM卡2張）等物，自無從併予諭知沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
六、綜上，原審同此認定，就被告此部分犯行諭知免訴，核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題，有最高法院98年台上字第3489號、94年台上字第1039號、90年台非字第174 號等判決意旨可參。而刑法部分條文於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。被告於 99年3月16日下午2 時許，在新北市○○區○○○路上之便利商店前，向綽號「 SEVEN」之男子，購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，雖有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等犯行，並經檢察官提起公訴，復經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1828號各判處有期徒刑1年、有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱「前案」）；然被告既有販毒第二級毒品甲基安非他命之犯行，而原審認被告被訴販賣第二級毒品之部分，應為無罪之諭知，顯有不當，已如前述，則被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為與前案之施用毒品行為間，即無高低度行為之關係可言。又被告於99年3月18日中午12 時許，在新北市林口區租屋處施用第二級毒品甲基安非他命後，未立即遭查獲，係於同日下午 7時許，在新北市○○區○○街附近某處，施用第一級毒品海洛因後，始於同日下午8 時許，在新北市○○區○○街○○號前，為警查獲並扣得第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命4包，然被告於同日中午12 時許，在新北市林口區租屋處，施用第二級毒品甲基安非他命後，未及遭查獲，則其單純持有第二級毒品甲基安非他命之行為與前案之施用毒品行為間，已無存在所謂之高低行為關係，且被告施用第二級毒品甲基安非他命之時點，與被告為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命之時點已有相當間距，被告施用第二級毒品甲基安非他命之地點為新北市林口區租屋處，亦與警方查獲之地點新北市○○區○○街有別，而被告僅就前案施用毒品時之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，會為前案施用之高度行為所吸收，至被告施用第二級毒品甲基安非他命後，復持有第二級毒品甲基安非他命4 包外出，直至同日下午8時許，為警在新北市○○區○○街○○ 號前查獲，顯與前案施用第二級毒品甲基安非他命行為無涉，應係另行持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，自非當然被前案之施用行為所吸收。況觀諸前案起訴書、刑事判決書可知，前案之起訴、審判範圍，均僅及於被告於前案之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並未包含被告另持有扣案第二級毒品甲基安非他命4 包之犯行，然原審竟有所不察，遽認被告持有本件扣案之第二級毒品之犯行，與前案施用第一級毒品、第二級毒品犯行係實質上一罪，應為前案確定判決之效力所及，而就被告持有第二級毒品之部分為諭知免訴之判決，益徵原審判決有判決不備理由之違法等語，要係就原審此部分之認事、用法，重為爭執，其此部分之上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家賢中 華 民 國 101 年 4 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。