臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2534號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梁志豪選任辯護人 林振堆律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1184號，中華民國101年7月23 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第9803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、梁志豪（綽號小梁）曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國99年8月20日以99年度簡字第6836 號判決判處有期徒刑3月，於同年10月6日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示時間、地點，以其所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，以附表所示方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林芍秀、呂明真以牟利。
二、梁志豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列管之第二級毒品，業經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，未經許可不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於99年6月3日20時29 分許，在臺北縣新莊市○○街○○○號附近，無償轉讓甲基安非他命微量予友人林芍秀施用（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品淨重10 公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之標準）。
三、嗣因警向法院申請就梁志豪持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查獲上情，並在梁志豪住處扣得門號0000000000號之SIM卡1張，另在呂明真住處扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘重0.1488 公克，業於呂明真所涉違反毒品危害條例案件處分不起訴後，經檢察官單獨聲請法院裁定宣告沒收，並經檢察官執行之）。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告梁志豪關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。雖被告於本院執稱：證人林芍秀、呂明真於偵查中之證述為審判外陳述，無證據能力，且證人呂明真於99年7 月23日於偵查中之供述未經交互詰問，未經合法調查云云。然證人林芍秀、呂明真經原審及本院合法傳喚，均拒未到庭，復經原審法院囑託拘提證人林芍秀、呂明真未果，此有原審及本院卷附之證人送達及拘提回證可按；且證人林芍秀、呂明真於檢察官訊問時具結證述各節均為證明本件犯罪事實之存否所必要；再證人林芍秀、呂明真於偵查中經檢察官訊問具結所為證述，就其等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，且從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形，被告與辯護人復未釋明證人林芍秀、呂明真於檢察官訊問時具結之證述有何顯不可信之情形，依上開說明，證人林芍秀、呂明真於檢察官訊問時具結所為證述，自得憑為本案認定事實之基礎。
三、證人林芍秀、呂明真於警詢之證述雖屬傳聞證據，然上開證人經原審及本院合法傳喚，無正當理由未到庭，復經原審拘提未果，此有送達回證、拘提結果、公務電話查詢紀錄表附卷可查（見原審卷第36至37、43至45頁，本院卷第53、54-5頁），已有傳喚不到之情形。本院審酌證人林芍秀、呂明真警詢筆錄製作過程，所受之干擾及因外力考慮之因素較少，且距離案發時間較近，記憶較清楚，且查無違反證人任意性之情事，足認有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，是證人林芍秀、呂明真於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力。
四、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程式，為依法定程式取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據或對於證據能力無意見而不予爭執（見本院卷第41頁正面、背面、68頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程式，以確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論，其所為調查程式即無不合（最高法院99年度臺上字第5135號、99年度臺上字第5494號、100年度臺上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
五、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之事證：訊據被告矢口否認有前揭販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行，被告之選任辯護人亦為被告辯稱：被告係於菜市場賣中藥之一般攤販，並無本件販賣及轉讓毒品犯行云云。惟查：
（一）門號0000000000號行動電話於案發期間係被告持用，而門號0000000000號行動電話於99年5、6月間，實際使用人係林芍秀，另0000000000號行動電話於99年6 月間之實際使用人為呂明真等情，業據被告及證人林芍秀、呂明真分別供述及證述在卷（見毒偵字第2816號卷第7 頁背面、毒偵字第2814號卷第7頁、偵字第9803號卷第28頁、偵字第4846號卷第5頁、原審卷第32頁背面），此部分事實並無疑義，先予敘明。
（二）附表編號1所示於99年5月7 日販賣第二級毒品予林芍秀部分：
1.證人人林芍秀曾於98年9月1日起迄99年6 月20日間曾施用甲基安非他命等情，業據證人林芍秀於警詢中坦承：曾於98年9月1日起迄99年6 月20日止，以將毒品放入玻璃吸食器內，以點燃產生煙霧之方式施用等情明確（見毒偵字第2814號卷第4頁），參酌警員於99年7 月22日晚上6時許至證人林芍秀位於新北市○○區○○街○○○號8樓住處搜索，確扣得甲基安非他命吸食器1 組，有臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑（見毒偵字第2814號卷第18至20頁），足見證人林芍秀確曾施用甲基安非他命。
2.證人林芍秀就其施用第二級毒品甲基安非他命之來源，於檢察官訊問時具結證稱：其與被告係朋友關係，聽被告說他亦吸食毒品，以為施用毒品安非他命可減肥，便請被告購買，被告叫其瘦下來就好，不要用太多等語甚詳（見偵字第9803號卷第29至30頁）。雖證人林芍秀就何時向被告購入毒品一節，於為警查獲後間隔年餘之100年9月20日偵查時已無法再基於記憶明確證述，然證人林芍秀就此曾於99年7月22 日警詢時證稱：其於99年5月7日曾向被告拿安非他命等語明確（見毒偵字第2814號卷第7 頁）。且被告持用門號0000000000號行動電話與證人林芍秀持用門號0000000000號行動電話於99年5月7日17時50分之對話內容略以（以下A係被告，B係證人林芍秀）：
B：喂
A：有時間嗎，打給我，我沒錢了該二人於同日17時50分50秒旋再次通聯，對話內容略為：
B：你在我家這
A：對
B：不夠錢
A：欠多少
B：欠1000元
A：你先拿去
B：你在這喔
A：你下來就看到我
B：好此有通訊監察錄音譯文在卷可按（見毒偵字第2814號卷第12頁、偵字第4846號卷第26頁）。再經警提示上開通訊監察錄音譯文予證人林芍秀閱覽後，證人林芍秀即於警詢時證稱：上開對話內容就是其要向被告購買安非他命，並相約地點面交易，該次係以新臺幣（下同）3,000元購得安非他命1克等語（見毒偵字第2814號卷第7、12頁），及於檢察官訊問時證稱：被告將毒品拿到其家樓下給其，安非他命1包3,000元等語甚詳。查證人林芍秀前後所述並無二致，核又與上開通訊監察錄音譯文內容相合，顯無瑕疵可指，堪信與事實相符。
3.參以被告持用門號0000000000號行動電話與證人林芍秀持用門號0000000000號行動電話於99年5 月26日20時20分再次通話，其二人對話內容略以（以下A係被告，B係證人林芍秀）：
B：喂
A：我小梁，我等一下要過去，你有要那個嗎
B：沒有
A：你之前差我1000元可以給我嗎?
B：我現在沒有，過幾天可以嗎
A：好
B：如果我跟我老公拿，他就知道了
A：好亦有通訊監察錄音譯文在卷可按（見毒偵字第2814號卷第12頁、偵字第4846號卷第26頁）。證人林芍秀於檢察官訊問時，亦未否認該通訊監察錄音譯文係其與被告之對話，並就通話中所稱「積欠1000元」之事，明白證述：曾託被告購買毒品等情甚詳（見偵字第9803號卷第28頁）。參以被告與證人林芍秀對話時，被告刻意以「那個」二字稱呼交易標的，足徵其二人對於交易違禁物一事知之甚詳，始刻意避談，以免遭查緝；是被告所辯：與證人林芍秀電話聯繫中藥買賣云云，顯無可採。況被告嗣於通話時向證人林芍秀催討先前林芍秀積欠之1000元時，證人林芍秀就此竟答以：「如果我跟我老公拿，他就知道了」等語，益見證人林芍秀就其向被告價購物品竟積欠款項一事，仍有隱瞞配偶之意，更見證人林芍秀與被告電話聯絡購買之物並非中藥無疑。參之，證人林芍秀於檢察官訊問時，初尚有意迴護被告而證述：向被告聯絡購買中藥之事云云（見偵字第9803號卷第28頁），然經檢察官提示前述通訊監察錄音譯文內容，證人林芍秀方坦認曾以電話聯絡經由被告購買毒品等事（見偵字第9803號卷第28、29頁），是證人林芍秀指證曾向被告價購第二級毒品等情，顯無意圖陷被告入罪而虛偽指證之意，參照前述通訊監察錄音譯文內容觀之，自堪信屬實。
4.證人林芍秀雖於檢察官訊問時證稱：被告幫我買毒品沒有賺錢云云（見偵字第9803號卷第29頁），然證人林芍秀既自承：託被告購毒係事前或事後付款，由被告購入毒品後至其住處樓下交付等情甚詳（見偵字第9803號卷第29頁），是被告與證人林芍秀交易毒品是否從中獲利，證人林芍秀顯然無從知悉，是證人林芍秀於檢察官訊問時證述：被告沒有賺錢云云，顯屬其個人推測、迴護被告之詞，並非可採。再者，非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且第二級毒品價格非低，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其自有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告既價售附表編號一所示之甲基安非他命予證人林芍秀，且向之收取價金，而毒品價格昂貴、取得不易，倘無利可圖，被告何以一經電話聯繫即前往交付毒品收取價金，自招為警查獲之風險？是依證人林芍秀施用第二級毒品事證及其證述各節與上述通訊監察錄音譯文內容相互參照觀之，被告有販賣第二級毒品予證人林芍秀，並從中賺取報酬以營利之意圖，至堪認定。
（三）附表編號2所示於99年6月7 日販賣第二級毒品予呂明真部分：
1.警員於99年7 月22日16時30分至呂明真位於臺北縣新莊市○○街○○○○○號4 樓住處搜索，於該址扣得不明白色結晶物1 包，經鑑定結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見毒偵字第2816號卷第42 至43頁）。且經警對呂明真採取尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命類毒品陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見毒偵字第2816號卷第44至45頁）。並據證人呂明真於檢察官訊問時就其施用之第二級毒品來源具結證述：曾向被告購買甲基非他命等情甚詳（見毒偵字第2816號卷第38、39頁），及於警詢時證述：曾向綽號「小梁」即被告梁志豪購買毒品，每1小包2,500元（數量不詳），以電話聯絡約定交易地點交易毒品等情明確（見毒偵字第2816號卷第7 頁）。參以被告持用門號0000000000號行動電話與證人呂明真所使用號碼為0000000000號行動電話於99年6月6日19時24分22秒分之對話內容略以（以下A係被告，B係證人呂明真）：
A：你有打給我?
B：2個
A：好
B：要在哪
A：我要等現在都漲價
B：漲多少
A：500或1000
B：你跟我收2個5000元
A：那我這次也跟你收5000就好有通訊監察錄音譯文在卷可稽（見毒偵字第2816號卷第12頁、偵字第4846號卷第43頁）。經警提示上開通訊監察錄音譯文予證人呂明真閱覽，證人呂明真即就此證述：該對話係其要向被告購買毒品等語（見毒偵字第2816 號卷第8、12頁）；觀諸上開對話內容，被告及證人呂明真透過電話商議交易時間、價錢等情，且證人呂明真提及「2 個」「5000元」，亦與其證述：向被告購買毒品每1 小包代價2500元等情相合（即2包甲基安非他命共計5000 元），足見證人呂明真證述各節非虛。
2.被告與證人呂明真於上開通話後，迄99年6月7日凌晨2 時29分27秒止，雙方共計以上述電話通話5 次，且對話內容多係證人呂明真催促、詢問被告是否已備妥毒品，何時到達等情，此亦有被告持用門號為0000000000號行動電話與證人呂明真持用門號為0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文在卷可佐（見偵字第4846號卷第43頁）。被告雖辯稱：證人呂明真係以電話向其洽購中藥云云；然查被告與證人呂明真上開通話時間係自99年6月6日晚上7 時起迄翌日即99年6月7日凌晨2 時29分許，倘係單純購買中藥，當無於深夜時分尚催促不斷之理；況被告於原審準備程序供承：其係早上在市場販賣紅棗等中藥等語甚詳，衡情更無必要於深夜時分與證人呂明真密切聯繫中藥買賣事宜。是被告所辯：各次與呂明真電話聯繫內容，均為中藥買賣云云，顯然悖於常情，無足採信。
3.本件雖因被告否認犯罪而無從自被告供述查知渠交付毒品予呂明真之利得若干，然非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且大麻等第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其自有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人，或因購買者積欠購買毒品之價金而尚未完成交付時，仍屬販賣行為。查被告確有交付甲基安非他命給證人呂明真並收取現金5000元之行為，既如前述，且第二級毒品價格昂貴、取得不易，販賣毒品又為重罪，倘無利可圖，被告無與證人呂明真電話密切聯絡後，依約交付毒品並向之收取價金之必要。是依證人呂明真施用第二級毒品事證及其證述各節與上述通訊監察錄音譯文內容相互參照觀之，被告有販賣第二級毒品予證人呂明真，並從中賺取報酬以營利之意圖，洵堪認定。
（四）於99年6月3日轉讓第二級毒品予林芍秀部分：
1.證人林芍秀於警詢及檢察官訊問時，就其最後一次施用毒品之時間一致證稱：其99年6月間拿毒品，約6月10幾日有施用安非他命等語明確（見毒偵字第2814號卷第4 至5、8、30頁）。又被告持用門號0000000000號行動電話與證人林芍秀持用門號0000000000號行動電話於99年6月3日20時16分6秒之通話內容如下（以下A係被告，B 係證人林芍秀）：
B：喂
A：妳方便嗎?
B：我沒有要拿
A：我是說那個
B：你過來拿
A：我身上錢不夠
B：好嗣於99年6月3日20時29分17秒，其二人再次通話，對話內容略以（以下A係被告，B係證人林芍秀）：
B：喂
A：我到了喔
B：喂
A：你講
B：你那邊有一點點嗎?
A：有
B：我現在小孩還要讀高中所以
A：不過你要來我車上拿喔
B：好此有通訊監察錄音譯文在卷可按（見毒偵字第2814號卷第12頁、偵字第4846號卷第26頁）。經警提示上開通聯譯文予證人林芍秀閱覽，證人林芍秀即證稱：99年6月3日20時16分6 秒該通電話，係被告欲向其收取先前積欠購買毒品之1,000 元，至另一通則係其詢問被告有沒有安非他命，被告說有，就給其一點點安非他命，沒有向其收錢等語明確（見毒偵字第2814號卷第8 頁）。觀之上述證人林芍秀與被告以電話通話內容，證人林芍秀於通話之始即向被告表明其當日並無購買毒品之意，被告亦向證人林芍秀「我是說那個」並表示自己身上錢不夠等語，核與證人林芍秀證稱：被告當天係要向其收取先前購買毒品積欠的1,000元，並相約於證人林芍秀住處收款一節，尚與上述通訊監察錄音譯文內容相合，應非虛偽。嗣其等再次電話聯絡時，經被告告知已抵達證人林芍秀住處，證人林芍秀始向被告表示「你那邊有一點點嗎」、「我現在小孩還要讀高中」等語，有上述通訊監察錄音譯文可按，自證人林芍秀上開對話內容可知，證人林芍秀雖欲向被告拿取毒品，然經濟上限於困窘，僅出言探詢被告是否有「一點點」等詞，是被告就此答稱：「有」、「不過你要來我車上拿」等語，僅足證明被告確應允交付證人林芍秀數量甚微之甲基安非他命，且此次被告交付證人林芍秀之甲基安非他命數量甚微，與先前交易模式有異，且就上開通訊監察錄音譯文之對話內容觀之，被告與證人林芍秀始終未商議價錢，故證人林芍秀嗣於警詢時就該次拿取毒品之情形證稱：被告這次只給其一點點毒品，沒有收錢等語，核與前述通訊監察錄音譯文內容相符，堪信屬實。
2.被告雖辯稱：此部分通話內容係聯絡送中藥給林芍秀云云。然被告與證人林芍秀上揭於99年6月3日20時16分6 秒之通話內容，係證人林芍秀表示無意購毒後，被告即向證人林芍秀表明另有來意（欲催討林芍秀前次購毒積欠款項），證人林芍秀隨即意會，並向被告表示「你過來拿」等語，是該通話內容顯非單純由被告將中藥送至證人林芍秀住處前之通話。又就上述通話內容觀之，被告與證人林芍秀於99年6月3日20時29分17秒通話之際，被告已抵達證人林芍秀住處，證人林芍秀始突然出言探詢被告是否「有一點點」，而被告竟未曾詢問證人林芍秀細節（內容、數量），旋答稱「有」，顯然未經詳問細答即應允提供，且刻意迴避直接言及物品名稱，衡情顯非針對內容、數量不詳之特定中藥所為詢答。被告空言否認轉讓毒品，辯稱係提供中藥云云，顯係事後卸責之詞，無足為有利被告之認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）被告就犯罪事實一（即附表編號1、2）所示之犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告2 次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書雖以被告此部分犯行涉犯藥事法第83條第1 項罪嫌，然被告此部分犯行所涉犯罪，業經公訴檢察官於101年3 月23日以101年度蒞字第1941號書狀補正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，毋須再予變更起訴法條，附此敘明。
（二）再甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公佈，於同年月23日施行，於毒品危害防制條例所定轉讓第二級毒品罪後修正公佈施行，且藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重；參以，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。本件被告於轉讓予證人林芍秀如犯罪事實欄二所示之甲基安非他命，並無其他事證足被告轉讓之第二級毒品已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告如事實欄二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人林芍秀之行為，係基於販賣營利之意圖為之，而認為被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101 年度蒞字第1941號補充理由書），惟此部分起訴事證，並無足證明被告係基於販賣牟利之意圖而交付第二級毒品甲基安非他命予證人林芍秀，已說明如上，惟被告交付第二級毒品予林芍秀之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條審判。再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告持有甲基安非他命之低度行為，亦不另論罪，附此敘明。
（三）又被告如犯罪事實欄一所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第47條1 項規定加重其刑。被告所犯如附表編號1、2所示與事實欄三各罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83 條第1項、刑法第47條第1 項等規定，審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟鋌而走險，販賣第二級毒品甲基安非他命之行為以牟取私利，且先後二次販賣第二級毒品及轉讓甲基安非他命犯行，危害國民身心健康及社會秩序之情節非輕，且犯後未有悔改之意及其犯罪手段、動機、所生危害等一切情狀，就所犯三罪分別量處有期徒刑7年6月、有期徒刑7年8月、有期徒刑5月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年6月。且說明：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19 條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨參照）。而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院95年度臺上字第1781號判決、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物或犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第4584號判決意旨參照）。查本件未扣案如附表所示之販賣第二級毒品所得，應分別於所犯附表所示販賣第二級毒品二罪下，宣告沒收，並各諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件扣案之被告持用門號為0000000000號之行動電話SIM卡1張，為被告所有，業據被告供承在卷，且係供被告聯繫本件販賣及轉讓第二級毒品所用之物，亦併於被告所犯三罪下宣告沒收之。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘重0.1488公克），業經被告於附表編號2 所示之時間、地點出售並交付呂明真，係呂明真施用毒品案件之另案扣案毒品，且經檢察官單獨聲請法院裁定沒收銷燬之，且經檢察官指揮執行在案（見本院卷第65頁），並非被告因本件販賣毒品犯罪遭查扣之物，自不於本件被告所犯之罪宣告沒收；原判決就此於原判決附表編號2 主文欄宣告沒收銷燬之，雖有誤會，惟於判決論罪之本旨並無影響，附此說明。
四、被告上訴意旨雖以：其交付林芍秀、呂明真之物係中藥，並非毒品云云。然依證人林芍秀、呂明真前開證述，及被告與證人林芍秀、呂明真之通訊監察錄音譯文所示通話時間、對話內容互為參照，並衡酌一般社會常理，應認被告販賣及轉讓之物品係第二級毒品甲基安非他命無誤，被告空言辯稱：
其等談論內容係買賣中藥云云，均無足採，業如前述，是被告執陳詞上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決關於附表所示二次販賣第二級毒品及犯罪事實三所示轉讓第二級毒品部分判決有罪部分為不當，難認有據，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，然竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，除於前揭時、地販賣第二級毒品予證人林芍秀之外，另於99年4、5、6月間，以1包3000元之代價，販賣第二級毒品予證人林芍秀5次；另於99年5、6、7 月間，以小包2,500元，大包5,000元之代價，販賣第二級毒品予證人呂明真2次，因認其此部分犯行另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（起訴書所載被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪部分，業經公訴檢察官以前述101年度蒞字第1941號補充理由書更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96 年度臺上字第351號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告另涉此部分販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以：證人林芍秀、呂明真之證述，及被告持用門號0000000000號行動電話分別與證人林芍秀持用門號0000000000號行動電話、證人呂明真持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察錄音譯文附卷可證，為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其未有此部分公訴意旨所示販賣第二級毒品予林芍秀、呂明真之犯行等語。經查：
（一）證人林芍秀固於警詢時證稱：其自98年9月1日開始向梁志豪購買毒品，差不多7、8次，每次大約以3,000元購買1包等語，然嗣於檢察官訊問時，證人林芍秀就其向被告購買毒品之次數及時間則證稱：其係自4 月份開始託梁志豪幫其買毒品等語，至於次數，證人林芍秀先稱：沒幾次等詞，後又改稱：至少2 次云云，是證人林芍秀就何時開始向被告購買毒品及交易次數為何等節，前後所述已有不一，何者可採，並非毫無可疑。又參酌證人林芍秀持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於99年5月26日確有通聯，其等對話內容如下（以下A係被告，B係證人林芍秀）：
B：喂
A：我小梁，我等一下要過去，你有要那個嗎
B：沒有
A：你之前差我1000元可以給我嗎?
B：我現在沒有，過幾天可以嗎
A：好
B：如果我跟我老公拿，他就知道了
A：好有前述通訊監察錄音譯文內容可按（卷證頁詳前述），經警提示上開通聯譯文予證人林芍秀閱覽，證人林芍秀就此明確證述：是梁志豪問其要不要購買安非他命毒品，其當時沒有向他購買等語明確（見毒偵字第2814號卷第8 頁），核與上開通訊監察錄音譯文內容相符，且無悖於常情之處。是其二人上開通訊監察錄音譯文至多僅足以證明被告曾詢問證人林芍秀是否欲購買毒品，然既為證人林芍秀所拒，且無證據證明其二人曾就此事再行商議毒品交易之數量、金額等事，自難單以卷存事證始本院確信被告確有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
（二）至證人呂明真於檢察官訊問時，就其向被告購買毒品次數證稱：其在這1、2個月間（即99年6、7月間），曾向被告買過2、3次毒品等語（見毒偵字第2816號卷第38頁），然就購買毒品之詳細時間、地點及交易方式則均未能為具體且詳細之陳述，且無其他事證可佐，是其所述是否屬實，已非無疑。再被告時用門號0000000000號行動電話與證人呂明真持用門號0000000000號行動電話，雖分於99 年5月1日、99年5月2日、99年5月6日、99年5 月7日有雙向通聯紀錄可按（見毒偵字第2816號卷第12、13頁），然經警提示上開通訊監察錄音譯文內容予證人呂明真閱覽，證人呂明真均證稱：是其要向被告買安非他命，然究有無交易成功，其忘記了等語，且依各該通訊監察譯文內容觀之，雖二人曾有商議購賣物品金額之事，然依卷存事證，既未能確信二人交易毒品之時間、地點屬實，自難單以此部分通訊監察錄音譯文曾談及此事，遽認被告另有此部分公訴意旨所示各次販賣第二級毒品予證人呂明真之犯行。
（三）依照上開說明，證人林芍秀、呂明真就此部分公訴意旨所示被告其他各次販賣第二級毒品犯行，對於待證事實主要內容之各次陳述顯有前後不一，或情節過程不甚明確，顯非毫無瑕疵可指，且此部分通訊監察錄音譯文內容亦無足就此部分起訴犯罪事實為佐，無從遽信屬實。卷內復查無其他證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，尚難遽就此被訴事實為不利被告之認定。
四、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就此部分起訴事實形成為被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予林芍秀、呂明真之犯行。原審就此部分公訴意旨認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：證人呂明真於警詢中經提示通訊監察錄音譯文後，對於99年5月2日11時44分之通話，雖稱不記得交易是否成功，但仍說出購買金額為2,500 元，且通訊監察錄音譯文顯示當天被告與證人呂明真有4 通通聯紀錄，被告基地台之位置於同日12時33分，自被告住處之新北市泰山區轉移至證人呂明真所居住之新北市新莊區，顯見被告當時確有前往證人呂明真家中交付毒品，核與證人林芍秀偵查中具結證述以2,500元買1次、5,000元買1次相符，應可採信；證人林芍秀於偵查中傳訊2次，時間相隔1年，其第2 次偵訊時，先改稱並未向被告購買毒品，而係購買中藥，經檢察官不斷追問，方稱委託被告購買毒品至少2 次，可見證人先前指證被告應係心存壓力而改口，以致審理中傳訊未到，且證人林芍秀嗣證述時間相隔甚久無法明確記憶，能否以其第
2 次偵訊改口之證詞否定先前之證述，殊值商榷，況至少購買2次之說法與購買7、8 次亦無矛盾，則證人林芍秀因施用毒品查獲當時離案發時間較近，記憶清晰，其所稱以 3,000元之代價曾向被告購買毒品7、8次，每次交易均有成功，應較可信，原審未審及此，難認妥適等語。然查：證人林芍秀、呂明真關於被告此部分被訴販賣第二級毒品部分，就待證事實主要內容之陳述前後不一，並非毫無瑕疵可指，無從遽信屬實，卷內又查無其他證據足以佐證被告確有此部分販賣甲基安非他命犯行，自無從僅憑證人林芍秀、呂明真之指述及無從為佐之通訊監察錄音譯文，遽就此被訴事實為不利被告之認定等情，原判決業詳為論述，已如前述，檢察官雖以被告與呂明真於99年5月2日有4 次通聯，且被告基地台之位置於同日12時33分，自被告住處轉移至證人呂明真住處，而認被告當時確有前往證人呂明真家中交付毒品，並核與證人呂明真偵查中具結證述以2,500元買1次、5,000元買1次等詞相符，且證人林芍秀於檢察官訊問時之證述並非無可採信為由，提起上訴；然檢察官上訴所憑事證仍無足證明被告與證人林芍秀確有毒品交易之具體時間、地點、內容，自無從僅依現存卷證，遽認被告除前述有罪部分外，另有其他各次販賣第二級毒品予證人林芍秀、呂明真之犯行。檢察官上訴意旨泛指證人林芍秀、呂明真此部分證述可以採信，進而指摘原判決未予審酌為不當，難認有據。綜上所述，依檢察官起訴及上訴所憑證據，尚難使本院確信被告有此部分公訴意旨所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決關於被告無罪部分為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 12 月 4 日附表：
┌──┬───┬─────┬────┬───────────┬────┬───────────┐│編號│ 對象 │ 時 間 │ 地點 │販賣或轉讓過程及 │不法所得│ 原判決附表主文欄 ││ │ │ │ │毒品之種類、重量或價格│(新臺幣)│ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────┼───────────┤│1 │林芍秀│99年5月7日│新北市新│梁志豪於左列時間以行動│3,000 元│梁志豪販賣第二級毒品，││ │ │17時50分許│莊區西盛│電話門號0000000000號與│ │累犯，處有期徒刑有期柒││ │ │ │街177號 │林芍秀所持用之門號 │ │年陸月。扣案之門號0989││ │ │ │ │0000000000號聯絡後，梁│ │671054號SIM 卡壹張沒收││ │ │ │ │志豪即於99年5 月7 日17│ │；未扣案之販賣毒品所得││ │ │ │ │時50分許以後之某時，在│ │新臺幣參仟元沒收，如全││ │ │ │ │左列地點，以新臺幣（下│ │部或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │同）3000元，販賣第二級│ │其財產抵償之。 ││ │ │ │ │毒品甲基安非他命予林芍│ │ ││ │ │ │ │秀。（原判決附表誤為 │ │ ││ │ │ │ │100 年，惟無礙犯罪同一│ │ ││ │ │ │ │性之辨別，應予更正） │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────┼───────────┤│2 │呂明真│99年6月7日│新北市新│梁志豪於左列時間以行動│5,000 元│梁志豪販賣第二級毒品，││ │ │2時29分許 │莊區福壽│電話門號0000000000號與│ │累犯，處有期徒刑有期柒││ │ │ │街 94 巷│呂明真所持用之門號 │ │年捌月。扣案之門號 ││ │ │ │20 號 │0000000000號聯絡後，梁│ │0000000000號SIM 卡壹張││ │ │ │ │志豪即於99年6 月7 日2 │ │沒收；未扣案之販賣毒品││ │ │ │ │時29分許以後之某時，在│ │所得新臺幣伍仟元沒收，││ │ │ │ │左列地點，以5000元，販│ │如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │賣第二級毒品甲基安非他│ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │命予呂明真。（原判決附│ │ ││ │ │ │ │表誤為100 年，惟無礙犯│ │ ││ │ │ │ │罪同一性之辨別，應予更│ │ ││ │ │ │ │正） │ │ │└──┴───┴─────┴────┴───────────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。