台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2602號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 連家偉指定辯護人 楊正評律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣士林地方法院中華民國101年6月26日第一審判決（101年度侵訴字第8號，起訴案號：
台灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（妨害性自主部分，已判刑確定）於民國（下同）100年7月28日與代號000000000少女（下稱甲○，真實姓名年籍詳卷附代號表）相約見面後，明知甲○未滿14歲，其思慮與處理感情問題均不夠成熟，仍基於誘使其脫離家庭之犯意，以詢問甲○「今晚要不要回家」方式，和誘甲○使其脫離家庭或其他有監督權人，在台北市○○區○○街○○○號5樓住處（下稱系爭住處）同居數日，另放任甲○將其手機關機，使其家人無法聯繫，將其移置於自己實力支配之下，因指被告尚涉犯第241條第3項之和誘未滿十六歲之女子之準略誘罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第81 6號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○（下稱被告）涉有前述妨害家庭罪，無非以：甲○、甲○姑姑代號0000000000A（下稱甲○姑姑）於警訊、偵查中之證述及甲○之祖父代號0000000000B（下稱甲○祖父）於偵查中之供述為其主要論據。訊據被告固坦承有於100年7月28日與甲○相約見面並攜同甲○回家同居之情事，惟堅決否認有何準略誘犯行，辯稱：伊並無誘使甲○跟伊返回系爭住處，是甲○自己不想回去，而主動留下與伊同住，伊曾多次催促甲○返家等語。
四、本院判斷部分：
㈠、按刑法第240、241條之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件，如果在家庭或其他監督權下之人，以姦淫目的出於自己之意思發動，私行出外與人同居，即與被誘之條件不合（最高法院27年滬上字第29號、33年上字第1487號判例參照）。
㈡、經查，甲○於100年7月28日與被告透過電話相約見面並於當日到系爭住處，隨後甲○留在系爭住處未返家且未告知家人其行蹤，以致家人報案協尋，直至同年8月3日甲○始自行返家，業經被告自承在卷，核與甲○、甲○姑姑於警詢、偵查及甲○祖父於偵查中證述情節相符，是甲○自100年7月28日起決定留在系爭住處直至100年8月3日自行返家之該段期間內處於脫離家庭之狀態，固堪認定。惟查：
⑴甲○案發時所使用之手機於100年7月28至100年8月2日之通
聯紀錄顯示：100年7月28日中午12時16分甲○主動打電話給被告，同日中午12時18分、12時56分、13時14分被告打電給甲○分別通話124、11、46、26秒後，同日13時18分、13時19分、13時44分、13時46分、15時20分、15時21分均尚有收發話，18時53分至同月30日22時3分雖未收發話，但仍有收或發簡訊，100年7月30日22時4分、6分、7分再有收發話，直至100年8月2日止，每日均有收發話（即同月31日19時43分、21時18分、23時7分、42分、44分，100年8月1日15時51分、56分、16時17分、18分、17時14分、22時24分，100年8月2日2時25分、32分、37分、3時36分、17時17分、34分、35分、39分、18時15分），並均持續收發簡訊，有亞太行動資料查詢在卷可憑（見偵查卷第42至43頁），依上開通聯紀錄顯示，案發當日係甲○主動與被告聯絡，且被告於100年7月28日下午1時30分與被告見面後，甲○之手機均處於得以對外聯絡之狀況，顯見被告並未斷絕甲○對外聯絡之機會，縱令甲○未與家人聯繫並告知其所在，亦係基於甲○自主之意思，被告既未以積極行為避免甲○與其家人聯繫，其是否有引誘甲○脫離家庭之故意，自屬有疑。參以甲○為87年次之學生，有代號與真實姓名對照表1份在卷可憑（見密封袋），原無從以自己名義申辦手機，其監護人既提供上開手機門號予甲○使用，佐以甲○前往之地點係交通甚為便利之台北市區，無法排除甲○自行決定脫離家庭並進而脫離家庭之可能。
⑵被害人甲○於警訊中證稱：被告於100年7月28日打電話約
伊在同日1時30分在積穗國小相見，嗣後回到被告住處時，被告有問伊今天要不要回家，伊考慮之後因為想跟被告相處就回答被告：不要回家。之後，伊就一直住在系爭住處。期間伊家人有主動跟伊連絡。伊開機的時候發現家人用簡訊表明希望伊能回家，伊有打給伊之姐姐，但是伊還是表達伊不想回家之意願等語（見偵查卷第9頁筆錄）。於偵查中亦結證稱：伊跟被告是網路上認識的，於100年7月28日認識二個月後，伊與被告相約到系爭住處。伊只是想跟被告在一起，是二個人都講好後，就去系爭住處。伊在系爭住處住了6天。這六天有打電話給姊姊、爸爸、朋友。被告有勸伊回家，但伊只是想要玩等語（見偵查卷第34頁筆錄），是被告辯稱：甲○自行決定要留在伊家中，伊還有勸甲○回家等語，可以採信。
⑶甲○姑姑於偵查、警詢及甲○祖父於偵查中雖均證稱：甲○
於100年7月28日離家後，都沒有跟家屬聯繫，所以其等有向警察機關通報為失蹤人口等語（見偵查卷第16頁、第36頁、第34頁）。然此不過能認甲○於與被告相約外出後，家庭中有監督權之甲○祖父客觀上已經無從行使親權，仍並無從證明甲○之離家，係受被告積極之引誘行為所致，自不得作為不利於被告之證據。
綜上，被告於案發當日僅問甲○要不要回家，並無以留在系爭住處有何好處等詞引誘甲○，已難認該詢問已有勸誘之意，反之，被告與甲○同居期間，仍多次規勸甲○儘速返家及甲○手機仍由甲○正常使用等情，可見被告應無使甲○脫離家庭或其他有監督權人之犯意，揆諸前揭說明意旨，被告所為，自與準略誘罪之構成要件不符。
㈢公訴人所舉甲○、甲○姑姑、甲○祖父之證述，尚無法使本院得
被告有和誘甲○之心證，復查無其他積極事證足以證明被告有引誘甲○脫離家庭或避免甲○與家人聯繫之行為，本案被告被訴和誘部分，自屬犯罪不能證明。公訴人上訴意旨以：被告曾經詢問甲○是否要回家及任由甲○不和家人聯絡等情，認被告已有引誘甲○使其脫離家庭之犯意及行止（見上訴書第1頁）。然本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，僅能證明甲○於案發時間決定脫離家庭，無從認定甲○前開決定係出於被告之引誘所致，本件檢察官就原審判決此部分所提之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 101 年 12 月 6 日