臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2624號上 訴 人即 被 告 甯正仁選任辯護人 胡志彬律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）100年度訴字第3034號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第29912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於普通強盜未遂罪暨定執行刑部分，均撤銷。
甯正仁犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，處有期徒刑參年貳月，扣案之金屬材質仿貝瑞塔手槍形狀製造之打火機壹個沒收。
其餘上訴駁回。所處之有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甯正仁素行不端，有違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等前科，其於民國（下同）94年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第2949號判決判處有期徒刑3月，於95年9月15日執行完畢（不構成累犯），竟仍不知悔悟，分別為下列行為：
（一）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於100年11月10日上午9時47分許，在設址於新北市○○區○○路○○號之美廉社商店內，趁店員陳昱凱、許詩薇未注意之際，徒手竊取店內販賣之購物用菜籃1個（價值新臺幣，下同，475元），再竊取商品架上之金門58度高梁酒（價值598元）及X.O洋酒（價值369元）各1瓶並置入上開菜籃內，繼而佯裝拿取雞蛋1盒至收銀櫃檯結帳付款後，即將竊得之前揭菜籃1個及高梁酒、洋酒各1瓶攜出店外而得手既遂。
（二）嗣甯正仁因無現金支付購買機車之車款，即於同日上午10時10分許，持自用之筆記型電腦1臺及悠遊卡1張等物，至上址美廉社商店內，向站在收銀櫃檯內之店員陳昱凱、許詩薇表示欲以上開物品換取現金6,000元，惟遭陳昱凱、許詩薇拒絕，詎甯正仁竟另行起意，意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，對陳昱凱、許詩薇恫稱：「一定要逼我使用暴力嗎？你們不借我，那我就用搶的了」等語，同時自身後腰際間掏出其所有外形仿造貝瑞塔手槍金屬材質製造，重量沈重（經本院稱重結果為540公克），質地堅硬之兇器即扣案之金屬材質仿貝瑞塔手槍形狀製造之手槍打火機1個並高舉朝上拉動滑套，佯為真槍，再喝令陳昱凱、許詩薇交付金錢，至使陳昱凱、許詩薇心生畏怖而不能抗拒，任令甯正仁拿取櫃檯收銀機內之現金，甯正仁見狀，即伸手欲拿取該收銀機內之現金，卻又縮手，改令陳昱凱、許詩薇自行交付現金，嗣其突感自己行為失當，遂出於己意中止強盜之犯意，當場哭泣並向陳昱凱、許詩薇2人鞠躬道歉，陳昱凱見狀，即偕同甯正仁步出店外，適警方據報前來，經陳昱凱當場指認甯正仁，而為警查獲上情，並扣得甯正仁所有之上開槍型打火機1個。
二、案經陳昱凱訴由新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甯正仁於原審辯稱：警察在美廉社商店對面之機車行就開始打伊，銬上手銬後，又用很粗暴之方式拉伊的手和手銬，還用手摳伊的肋骨和壓伊的喉嚨，之後在警察局做筆錄時，那個警察對伊很好，渠跟伊說等一下渠問什麼，伊就回答什麼，又跟伊商量，伊才做了筆錄云云。經查：
⒈證人即新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員洪植智
於原審審理時結證稱：伊是第二網前往現場支援之警員，伊抵達時，被告已經在第一網警員之掌控下，伊有協助逮捕及解送被告，也有協助製作筆錄，在伊等逮捕被告之過程中，被告有掙扎，當時伊等有4名警員，還是將被告以後銬之方式上手銬，伊等唯恐被告掙脫或手銬銬不緊，所以幾個警員就拉著手銬跟被告的手一起帶上車載回派出所，回到派出所後，被告說渠遭壓制時，頭部有受傷，伊等就請救護車前來幫渠救治、包紮，但是被告不肯就醫，也表示可以接受偵訊，伊等與渠對談後，亦認為渠意識還算清楚，所以才繼續製作筆錄，從伊抵達案發現場到製作筆錄之過程中，伊沒有看到有人毆打、踹踢被告或恐嚇渠，也沒有人將被告帶去陽臺或其他地方，伊製作筆錄時，亦均按照被告自己回答之意思記錄，且邊問邊繕打筆錄，並有同步錄影錄音，沒有中斷等語（見原審101年3月20日審判筆錄第3至16頁），又證人即同派出所警員曾建敏於原審審理時結證稱：伊接獲勤務中心通報後，即與另1個同事率先抵達現場，當時另1個同事先到美廉社商店瞭解，該商店員工表示有1位先生持類似手槍的東西要來換錢，並當場指認被告，伊等看過監視錄影畫面後，即逮捕被告，被告當下並不配合，一直口出穢言，後來伊等要上手銬時，被告有掙扎，渠有倒在地上，但伊不知道渠為什麼倒地，伊製作筆錄時，均係按照被告實際回答之內容記錄，伊並沒有毆打被告，伊後來有將被告移送偵查隊及地檢署時，被告也沒有表示渠被毆打等語（見原審101年3月20日審判筆錄第17至26頁）。則依證人洪植智、曾建敏證述上情，可知其等與另2名警員先後抵達現場逮捕被告時，遇被告掙扎、反抗，乃靠優勢警力以後銬之方式將被告戴上手銬，並拉上警車載回派出所接受調查，其間，被告曾表示頭部受傷，亦立即通知救護車前來救治，惟於救治後，被告表示無須就醫，且確認被告意識清楚後，即繼續對被告製作警詢筆錄，亦均按照被告回答之意思記錄並全程錄音錄影且同時繕打筆錄，在上開過程中，均未對被告施以強暴或脅迫之非法手段。按被告抗拒逮捕者，得用強制力逮捕之；但不得逾必要之程度，此為刑事訴訟法第90條所明定。證人洪植智、曾建敏等警員依法逮捕被告時，遇被告反抗而拒不配合時，依上開規定，本得在必要範圍內使用強制力逮捕之，是在逮捕被告之過程中，縱有因壓制、拉扯以致碰撞而造成被告受傷，亦難據此即認警員有故意對被告施加暴力之情事。
⒉再觀之被告於100年11月10日遭警逮捕及接受詢問後，旋
即於同日晚間9時30分許解送臺灣新北地方法院檢察署接受檢察官複訊，並於同日晚間10時20分許經檢察官聲請羈押而解送原審接受法官訊問，而其於檢察官偵訊時及原審法官訊問時，均隻字未提有何曾遭警員施以強暴、脅迫等不正方法對待之情事，此經原審及本院核閱該署100年度偵字第29912號偵查卷及原審100年度聲羈字第695號刑事卷宗確認無訛，則倘被告於當日遭逮捕及接受警方調查之過程中，曾遭警員施加暴力或恐嚇，何以於脫離警方監控後，未即時向檢察官或原審法官反應？顯與常情有悖，是其辯稱遭警員毆打云云，自難逕信為真。
⒊至被告於100年11月10日經原審裁定羈押而解送法務部矯
正署臺北看守所收容時，固曾自述其遭警員毆打以致臉部及雙腳均有紅腫傷疤云云，並經該所拍照存證，此有該所101年2月9日北所衛字第0000000000號函1件暨所附之衛生科收容人病歷首頁、新收被告內外傷記錄表、自白書各1份及照片4張附卷可稽（見原審卷一第109至113頁），惟觀諸上開新收被告內外傷記錄表之記錄，並未記載被告頭部或腳部有明顯外傷，則被告自述其臉部及雙腳之傷疤究係新傷抑或舊傷，實非無疑，亦難據此即認該傷勢係其當日早先遭警員毆打所致。
⒋綜前所述諸情，本案警員於逮捕被告時，遇被告反抗，始
使用強制力將被告戴上手銬並押回派出所接受調查，並非出於非法取供之目的而故意毆打被告或對渠施加暴力，亦難認警員有採取先使用暴力、後好言相勸之方式誘使被告配合取供之舉。況且，警員聽聞被告表示頭部受傷後，即立刻召請救護車前來救治，並確認被告意識清楚後，始繼續詢問被告並製作筆錄，也未利用被告意識情況不佳之狀況非法取供。從而，被告辯稱：伊遭警員毆打，之後又有警員對伊很好，並跟伊商量，伊才做筆錄云云，自不足採信。從而，被告於警詢時之供述，既係出於自由意志而為，即得為證據。
⒌另被告並未抗辯其於偵查中及原審訊問時之供述係出於非
任意性所為，復查無其他積極證據足認被告於偵查中及原審訊問時有何遭受強暴、脅迫等不正方法之對待，自堪認均係出於自由意志而為，皆得為證據。
（二）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
⒈告訴人陳昱凱及證人許詩薇於警詢時之證述，均屬被告以
外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人就證據能力部分聲明異議（見原審卷一第81頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其等於警詢時之證述，均不得作為證據。
⒉告訴人陳昱凱及證人許詩薇於偵查中均經檢察官告知偽證
之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，且業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告為反對詰問之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之證述，自皆得為證據。
⒊本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯
護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，亦均得為證據。
二、得心證之理由
（一）訊據被告於原審審理時固坦承其有於前述時間，自上址美廉社商店內，拿取商品架上陳列販賣之金門高梁酒及X.O洋酒各1瓶放入購物用菜籃內並攜出店外，嗣又返回該美廉社商店內，持自用之筆記型電腦及悠遊卡等物，欲向店員換取現金遭拒後，即自身後腰際間掏出外形仿造手槍之打火機並高舉朝上拉動滑套等情不諱，惟矢口否認有何竊盜及強盜等犯行，辯稱：美廉社是伊朋友沈建宏之鄰居，當時伊到沈建宏經營之如意檳榔攤喝酒，酒快喝完時，伊就到美廉社去買酒，但是伊不知道沈建宏要喝什麼酒，而且一旦發票打下去就要付錢，所以伊就各拿1瓶X.O和高梁酒放在籃子裡面，跟兩個店員比一下伊要到對面去，伊就直接將推車推出去，結果伊問了沈建宏和渠叔叔後，渠等說都不要，伊就要將酒和籃子推回去，剛好看到隔壁機車行開門，機車行老闆看到伊，就把伊攔下來說要賣伊車子的人要辦過戶了，跟伊要現金6,000元及雙證件，但是伊當時沒有現金，只有筆記型電腦跟悠遊卡，伊就跟機車行老闆說伊把筆記型電腦、悠遊卡和一些錢幣先押給渠，伊再去籌錢，但是機車行老闆不同意，所以伊想說去美廉社借借看，伊就拿同樣的東西去美廉社借，但是那兩個店員說錢不是渠等的，渠等不能決定，可能那天伊有喝點酒，伊就從後腰際間掏出1把打火機，朝上拉了一下，伊說這樣好像有點暴力，後來伊看到店員臉好像變了，伊就趕快收起來並跟渠等道歉，當時伊還哭了，並跟店員說伊只是要借6,000元不要誤會，渠等就把收銀機打開，叫伊自己拿，但是伊沒有拿，伊說伊不是要搶劫，伊是要借，後來男店員請伊到外面談，到外面時就看到警察來了云云。
（二）關於竊盜部分：⒈被告於100年11月10日上午9時47分許，在設址於新北市○
○區○○路○○號之美廉社商店內，先拿取店內之購物用菜籃1個，再拿取商品架上之金門高梁酒及X.O洋酒各1瓶並置入上開菜籃內，繼而拿取雞蛋1盒至收銀櫃檯結帳付款後，即將前揭未結帳付款之菜籃及高梁酒、洋酒攜出店外等事實，為被告所不否認（見原審101年2月1日準備程序筆錄第2頁、101年6月12日審判筆錄第10頁），並經告訴人陳昱凱及被害人許詩薇於偵查中及原審審理時指述明確（見100年度偵字第29912號偵查卷第51至52頁、原審101年3月20日審判筆錄第31至66頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、美廉社商店內之監視錄影畫面翻拍照片9張存卷足憑（見同上偵查卷第15至17頁、第21至22頁），且經原審當庭播放美廉社商店內之監視錄影畫面翻拍光碟勘驗屬實，此有原審勘驗筆錄1件及附件擷取畫面15張在卷可考（見原審101年3月20日審判筆錄第30頁、原審卷一第178至180頁），足堪認定。
⒉被告雖否認行竊，並辯稱：伊係要拿酒到對面如意檳榔攤
給伊友人沈建宏挑選，也有跟2 名店員比一下表示伊要到對面去云云。惟告訴人陳昱凱於原審審理時結證稱：伊不認識被告，店內應該也沒有同事跟被告相熟，被告不是店裡的熟客，之前曾經看過被告3、4次，印象中，伊有幫被告拿過木炭等語（見原審101年3月20日審判筆錄第36、37、45頁），被害人許詩薇亦於原審審理時證述稱：伊只有在案發前一天看過被告到美廉社等語（見原審101年3月20日審判筆錄第62頁），則依告訴人陳昱凱及被害人許詩薇證述上情，可知其等均不認識被告，僅曾經見過被告前來美廉社商店內消費數次，遑論其等與被告相熟或有任何交情可言，是告訴人陳昱凱及被害人許詩薇既受雇擔任美廉社商店店員而負有看管店內商品之職責，豈有可能任令毫不相識之被告僅以手勢示意即擅自將未結帳之商品攜出店外？再者，被告僅拿取上開金門高梁酒及X.O洋酒各1 瓶，商品之體積不大，數量亦不多，倘若僅為攜出店外供其友人挑選欲飲用之酒類，大可直接拿取後逕出示並告知店員其攜出店外之目的，以徵得店員之同意，何需另外置入購物用菜籃內，反而令店員無法辨識其攜出店外之商品？抑且，告訴人陳昱凱於原審審理時證稱：被告攜出店外之菜籃是伊店內要販賣之商品，原本放在店內較後面之位置，而美廉社商店另外有提供客人購物使用之籃子，是放在店門口等語（見原審101年3月20日審判筆錄第48頁），又被害人許詩薇亦於原審審理時證稱：被告攜出店外之菜籃大約與法庭內證人發言臺同高，寬度約為法庭內證人發言臺之一半等語（見原審101年3月20日審判筆錄第61頁），顯見被告攜出店外之菜籃係美廉社商店內陳列販賣之商品，與該商店免費提供顧客在店內選購商品時使用之菜籃，二者擺放位置及體積大小顯然有異，被告斷無可能誤認其攜出店外之菜籃為該商店免費提供顧客選購商品之用，是其將上開高梁酒及洋酒置入前揭購物用菜籃內後攜出店外，無非為藉此掩飾其拿取該2瓶酒類而未結帳之事實，洵無疑義。
⒊再斟酌被告在美廉社商店內拿取上開金門高梁酒及X.O洋
酒各1瓶並置入購物用菜籃內後，尚拖拉該購物用菜籃至該商店收銀櫃檯結帳付款購買雞蛋1盒，業如前述，則其倘有意將上開高梁酒、洋酒各1瓶連同購物用菜籃1個暫時攜出店外供其友人挑選欲飲用之酒類，自可於結帳付款購買雞蛋時，同時向收銀櫃檯內之店員說明其意，但其卻隻字未提，即逕將前揭商品攜出店外，其行為顯屬可議，而與一般經驗法則不合。又證人沈建宏於原審審理時證稱：被告於100年11月10日有到如意檳榔攤喝酒，後來渠說要到隔壁機車行買機車，就離開了，之後被告拿1瓶高梁酒和1 瓶洋酒回來，問伊要喝哪1瓶，伊說夠了，不喝了，被告就把酒拿走了等語（見原審101年3月20日審判筆錄第
67 、68、71頁），則假若被告將上開高梁酒、洋酒及購物用菜籃攜出美廉社商店外，係為供其友人沈建宏挑選欲飲用之酒類，然沈建宏既已經表示渠無繼續飲酒之意願，而被告嗣後亦在大約半小時過後，再度返回美廉社商店內，欲向該商店店員換取現金（詳如後述），卻未將其早先自該商店拿取之前開高梁酒、洋酒連同購物用菜籃攜回店內或向該商店店員表示其先前曾為讓友人挑選欲飲用之酒類而拿取上開物品一事，顯見其拿取高粱酒及洋酒置入購物用菜籃內並攜出店外之目的，非僅在讓其友人沈建宏挑選，實有為自己不法所有之行竊意圖甚明。是被告辯稱：伊只是要拿到對面如意檳榔攤給伊友人沈建宏挑選云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
（三）關於加重強盜未遂部分：⒈被告於100 年11月10日上午10時10分許，因無現金支付購
買機車之車款，即持自用之筆記型電腦1 臺及悠遊卡1 張等物，至上址美廉社商店內，向站在收銀櫃檯內之店員即告訴人陳昱凱及被害人許詩薇表示欲以上開物品換取現金6,000 元，惟遭告訴人陳昱凱及被害人許詩薇拒絕，其即同時自身後腰際間掏出其所有外形仿造貝瑞塔手槍金屬材質製造即扣案之槍型打火機1個並高舉朝上拉動滑套，告訴人陳昱凱及被害人許詩薇見狀即任令被告拿取櫃檯收銀機內之現金，被告雖一度伸手欲拿取該收銀機內之現金，卻又縮手，嗣後因感自己行為失當，遂向告訴人陳昱凱及被害人許詩薇2人鞠躬道歉並當場哭泣，復與告訴人陳昱凱步出店外，適為警據報前來而查獲，並扣得甯正仁所有之上開扣案槍型打火機1個，而最終被告未取得任何財物等事實，業據被告於警詢、偵查中及原審訊問時供承不諱（見同上偵查卷第5、35、52頁、原審101年1月11日準備程序筆錄第2頁、101年2月1日準備程序筆錄第2頁），並經告訴人陳昱凱及被害人許詩薇於偵查中及原審審理時指述明確（見同上偵查卷第51至52頁、原審101年3月20日審判筆錄第31至66頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、美廉社商店內之監視錄影畫面翻拍照片23張、案發現場照片5張、扣案外形仿造貝瑞塔手槍之打火機1個及筆記型電腦之照片2張附卷足證（見同上偵查卷第12至13頁、第22至23頁、第25頁、第56至75頁），且經原審當庭播放美廉社商店內之監視錄影畫面翻拍光碟勘驗屬實，此有原審勘驗筆錄1件及附件擷取畫面13張在卷可考（見原審101年3月20日審判筆錄第
30 頁、原審卷一第180頁背面至182頁背面），足堪認定。
⒉被告雖否認有何強盜之犯意，並辯稱：伊只是要借錢，不
是要搶劫云云。惟告訴人陳昱凱於偵查中及原審審理時具結證稱：當時伊與許詩薇都在櫃檯，被告拿1臺筆記型電腦要跟伊等2人借6,000元，伊等說伊等沒有錢，被告說渠看到伊等有錢，伊說那是公司的錢，不是伊等私人的錢，被告還是一直要伊等將錢拿出來，並說「一定要逼我使用暴力嗎」，然後從背後掏出1把手槍並對著天花板拉滑套，又說「你們不借我，我就用搶的」，伊說「那是公司的錢，我不能給你，你要的話你自己拿」，然後伊就後退，被告本來伸手要拿，後來又縮手，此時被告就哭了，並且一直道歉，伊看被告這個樣子，就跟被告說去外面講，說不定伊可以幫忙，被告就說好，過幾分鐘，警察就來了等語（見同上偵查卷第51頁、原審101年3月20日審判筆錄第35至41頁、第46頁、第50至51頁），又被害人許詩薇亦於原審審理時證述稱：當天被告進來就將筆記型電腦和套票放在桌上，並說「這些東西放在你這兒，跟你拿6,000 元」，伊說不行，因為錢不是伊的錢，被告就說「不要逼我用暴力解決」，然後伊有聽到拉滑套的聲音，之後看到被告從後面拿槍出來，並說「給我錢」，因為當時伊剛好在算營業額，所以收銀機正好打開，被告有將手伸向收銀機，又縮手回去，叫伊拿給渠，雙方僵持很久，之後被告就哭了等語（見原審101年3月20日審判筆錄第56至66頁），則告訴人陳昱凱及被害人許詩薇均一致證述被告持筆記型電腦等物前來欲借款6,000元遭拒後，即對其等口出「一定要逼我使用暴力嗎」、「你們不借我，那我就用搶的了」等語，同時自身後腰際間掏出其所有扣案金屬材質製造之槍型打火機1個並朝天花板拉動滑套，其等只得後退任由被告自行拿取已開啟之收銀機內現金，而被告雖伸手欲拿取收銀機內之現金，惟又縮手，改示意被害人許詩薇等人交付現金等情節。而被告於警詢時即自承有對告訴人陳昱凱及被害人許詩薇喝稱「一定要逼我使用暴力嗎」及「你們不借我，那我就用搶的了」等語（見同上偵查卷第5頁），復於原審羈押訊問時亦坦承：「（問：為何被害人說你當時有對他們說：你們不借我，我就用搶的了？當時有沒有說這句話？）我有這麼說，但是是因為一時急了，我已經3個月沒有工作」等語（見原審100年度聲羈字第
695 號卷第5頁背面），核與告訴人陳昱凱及被害人許詩薇於原審證述前揭情節相符，足見被告係見其欲抵物借款不成後，始起意憑藉身上攜帶扣案外形仿造貝瑞塔手槍金屬材質製造之槍型打火機1個，同時對告訴人陳昱凱及被害人許詩薇口出「一定要逼我使用暴力嗎」及「你們不借我，那我就用搶的了」等語之方式，迫使渠等就範，洵堪認定。
⒊按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係
謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。第按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院94年度臺上字第7041號判決及26年滬上字第9號判例意旨參照）。本案被告雖未直接或間接對告訴人陳昱凱及被害人許詩薇之身體施以暴力以壓制其等之抗拒狀態，惟其拿出之扣案槍型打火機係外形仿造貝瑞塔手槍金屬材質製造，重量沈重（經本院審理時當庭稱重結果為540公克），質地堅硬，除有扣案外形仿造貝瑞塔手槍之槍型打火機之照片1張附卷足證（見同上偵查卷第25頁）外，並經本院審理時當庭勘驗屬實（見本院卷第59頁正面），而系爭扣案外形仿造貝瑞塔手槍之槍型打火機，具有一般真正手槍之外形，且可拉動滑套即貌似槍枝上鏜之舉動，在客觀上足以冒充真槍，倘持以脅迫被害人，於一般通常情況下，均足以至使被害人心理上產生畏怖而處於不能抗拒之狀態。又參酌告訴人陳昱凱及被害人許詩薇2人於案發當時均站在美廉社商店之收銀櫃檯內，其等左側及前、後三方遭為店內商品架及收銀櫃檯所包圍，右側亦有放置商品而不利出入，此觀卷附該商店內之監視錄影畫面翻拍照片即明（見同上偵查卷第56至75頁），足見其2人遭受被告持上開外形仿造手槍之打火機威脅時，顯然不易脫困。而被告掏出扣案仿造手槍之打火機外形幾與真槍無異，其甚至作出拉滑套之動作，且告訴人陳昱凱及被害人許詩薇於偵查中及原審審理時亦俱陳稱：伊等沒有辦法判斷被告拿出來之手槍是真槍還是假槍，擔心伊等會有危險，所以不敢反抗等語（見同上偵查卷第52頁、原審101年3月20日審判筆錄第37至38頁、第46頁、第57頁、第59至60頁、第64至65頁），顯見被告在身處收銀櫃檯內而不易脫逃之告訴人陳昱凱及被害人許詩薇2人面前，拿出外形仿造手槍之打火機並朝天花板拉滑套，同時口出「一定要逼我使用暴力嗎」及「你們不借我，那我就用搶的了」等語，實際上已令告訴人陳昱凱及被害人許詩薇唯恐被告所持物品係真槍，會危及渠等生命、身體之安全，而已達於不能抗拒之程度，是被告確有以脅迫至使不能抗拒而令他人交付財物之強盜犯意至明。況美廉社商店並非一般當舖，無經營典當借款之業務，則被告猶一再辯稱：伊只是要借錢云云，亦與一般經驗法則有違，無非卸責之詞，不足採信。
⒋復按中止犯之成立，以已著手於犯罪之實行，因己意中止
或防止其結果之發生者為要件。依告訴人陳昱凱及被害人許詩薇前揭證述情節，被告固持扣案外形仿造手槍之打火機恫嚇告訴人陳昱凱及被害人許詩薇交付金錢，而告訴人陳昱凱及被害人許詩薇亦因此心生畏怖至使不能抗拒而任由被告自行拿取收銀機內之現金，惟被告雖伸手欲拿取收銀機內之現金，但旋即自行縮手，改令被害人許詩薇交付金錢，雙方正在僵持中，被告即當場哭泣並向告訴人陳昱凱及被害人許詩薇鞠躬道歉，並與告訴人陳昱凱一同步出店外，顯見被告雖已著手於強盜行為之實行，惟於取得財物之前，即當場向告訴人陳昱凱及被害人許詩薇認錯道歉，因而未發生既遂之結果，自堪認係出於己意中止強盜犯行所致，即成立刑法上之中止犯。
（四）至被告於原審審理時雖自陳其當日有飲酒，並有罹患精神疾病等情，然經原審依職權囑託亞東紀念醫院鑑定被告於本案案發時之精神狀況，經亞東紀念醫院對被告進行鑑定會談及實施理學檢查、心理衡鑑暨精神狀態檢查結果，發現被告自述：「先前每日習慣飲酒，戒斷時有輕微手抖現象，之後近年改為約1週飲酒3次，否認酒後記憶下降．98年4月起北醫精神科就醫，曾因自我傷害念頭，被姐姐帶至北醫住院2次，門診則未規則服藥」等語，並認被告「臨床理學檢察下，步行速度適中，先前即便飲酒後，並未曾出現妄想，僅陳述聽幻覺（取笑自己）等症狀，僅有戒斷時手抖等不適，推估診斷符合『酒精依賴』。鑑定當時精神狀態檢查，甯員意識清醒，情緒尚穩定，現實感穩定，注意力略為分散，判斷力適中。定向感方面：對時間地點均正確，言語多半均無迴避，大致可切題回答鑑定者之詢問、鑑定當時稱無聽幻覺與妄想內容。甯員關於本次案發之經過，對於『當時情節及瞭解行為前因後果、推理過程等』能夠作完整描述，對情節或過去時間足以掌握，推估當時精神狀態，並非全然不能理解行為之後果。即便犯案當時，甯員受自招之飲酒行為影響衝動控制（如當時不適切的強奪舉動），然甯員對於外界事務之知覺理會，以及自由決定意思之能力，或對此一行為違法性及可能導致後果之知悉，目前並無證據顯示因精神障礙（當時酒醉影響），較普通人之平均程度顯然減退」等語，因而鑑定被告「於案發當時，雖有自招之飲酒行為，然其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力，推估並未受精神障礙或症狀影響，有較常人顯著減低之情形」等語，此有該醫院101年4月26日出具之精神鑑定報告書1份附卷可稽（見原審卷一第201頁）。復參酌告訴人陳昱凱於原審審理時證稱：伊聞到被告身上好像有酒味，但是跟被告交談之過程中，感覺被告講話算是順暢，蠻正常的等語（見原審101年3月20日審判筆錄第47頁），被害人許詩薇亦證稱：伊有聞到被告身上有酒味，但是跟被告交談之過程中，感覺被告之精神狀態正常，講話不會語無倫次的等語（見原審101年3月20日審判筆錄第65頁），足見被告於實行前開竊盜及強盜行為時，其精神狀態並未受其飲酒或精神疾病之影響，尚難遽認被告有何因精神障礙以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著降低等情事，併予敘明。
（五）被告於本院審理中雖另辯稱其自身後腰際間掏出之扣案槍型打火機1個並非兇器云云，惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨、94年度臺上第3149號判決意旨參照）。本件扣案之槍型打火機1個雖不具殺傷力，但經本院當庭勘驗結果「一、槍型打火機材質為金屬材質。二、重量稱重結果為540公克」，有該勘驗之審判筆錄在卷可佐（見本院卷第59頁正面），是系爭扣案槍型打火機既為金屬材質，且重量沈重，質地堅硬，若持以毆擊被害人足致被害人受傷，該扣案槍型打火機在客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，對人之生命、身體亦具危險性，可為兇器使用，其亦屬兇器，自屬刑法上關於加重條件所稱之兇器，應無疑義。矧被害人若不就範，被告非無可能以該槍型打火機毆擊被害人，此已大幅提高對被害人生命、身體、安全等法益侵害之危險性，此即刑法將攜帶兇器列為強盜罪加重條件之規範目的，是縱被告實際上未以之毆擊被害人，亦無礙其攜帶兇器強盜罪犯行之成立。被告上開所辯，要屬事後飾卸之詞，委無足採。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告竊盜及加重強盜未遂等犯行均堪認定，皆應予依法論科。
三、核被告於前開犯罪事實欄一、（一）部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；於犯罪事實欄一、（二）部分所為，係犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3款情形，構成刑法第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪。起訴書認被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項普通強盜未遂罪，依前說明，尚有未洽，惟起訴之侵害社會基本事實既屬相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告所為上開2罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告雖已著手於前開加重強盜行為之實行，惟尚未取得任何財物，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，且係因已意而中止其加重強盜犯行，業已詳述如前，爰依刑法第66條但書之規定減輕其刑至3分之2。
四、上訴駁回及撤銷改判之理由：
（一）、上訴駁回（竊盜既遂）部分：原審以被告於前開犯罪事實欄一、（一）部分所為竊盜犯行事證明確，適用刑法第320條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告正值壯年，卻不思循正途賺取錢財，竟為滿足一己酒慾，即起意竊取前開商店內陳列販賣之物品，造成被害商店財產上之損失，且其於犯罪後，仍飾詞否認犯行，態度不佳，兼衡其平日素行（參卷附本院被告前案紀錄表之記載）、智識程度（國中肄業）、犯罪動機、目的、手段、本件所竊盜財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑4月，本院經核原審該部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回，並諭知易科罰金之折算標準。查被告行為後，刑法第50條之規定於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於102年1月25日施行，修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故下列撤銷改判部分（即加重強盜未遂部分為不得易科罰金之罪）與上開上訴駁回部分（即竊盜既遂部分為得易科罰金之罪），依修正後之刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰之，故此部分宜於本案確定後，由受刑人依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
（二）、撤銷改判（加重強盜未遂）部分：原審就被告於前開犯罪事實欄一、（二）部分所為，予以論科，固非無見。惟查，被告該部分所為，係犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3款情形，構成刑法第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪。原審認被告係犯刑法第328條第4項、第1項普通強盜未遂罪，依前說明，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分暨其定應執行刑部分併予撤銷，另為適法判決。爰審酌被告正值壯年，卻不思循正途賺取錢財，竟為籌措購車之車款，先向告訴人陳昱凱及被害人許詩薇借款不成，竟又持槍型打火機恫嚇欲迫使渠等就範，惟念及被告智識程度（國中肄業）不高，當場已知自己行為失當而中止犯行，此部分加重強盜未遂犯行尚未造成被害商店財產上之損失，及其於犯罪後，猶仍飾詞否認犯行，態度不佳，兼衡其平日素行（參卷附本院被告前案紀錄表之記載）、智識程度（國中肄業）、犯罪動機、目的、手段及欲強盜財物之金額等一切情狀，量處有期徒刑參年貳月，以資懲儆。又扣案之金屬材質仿貝瑞塔手槍形狀製造之打火機壹個，係被告持以脅迫告訴人陳昱凱等人而實行加重強盜行為所用之物，已詳如前述，且屬被告所有之物，業據其供陳在卷（見原審101年6月12日審判筆錄第6頁），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第2項、第1項、第25條第1項、第27條第1項前段、第66條但書、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
加重強盜未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 102 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。