臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2674號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃重鋼選任辯護人 林詠嵐律師
趙元昊律師黃慧仙律師上 訴 人即 被 告 曾平允上 訴 人即 被 告 鄭郭明上二人共同選任辯護人 賴錫卿律師
何恩得律師廖穎愷律師上 訴 人即 被 告 黃極榮被 告 吳植良上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第340 號、98年度易字第598 號，中華民國101 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1243號、第1604號、98年度蒞字第11459 號、98年度偵緝字第1005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣江慧敏擔任負責人所經營之宇宙光電股份有限公司（址設桃園縣中壢市○○○○區○○路○ 號，以下簡稱宇宙光電公司）於民國95年初時，因欠缺週轉資金，乃向鄭美玲（因逃亡經原審法院通緝，俟到案後由原審法院另行審結）及其夫羅永欽（於101 年6 月24日死亡，經原審法院諭知公訴不受理）2 人，借貸資金以供資助渡過難關，因而有多筆金錢借貸往來，迄95年8 月間，江慧敏又欲向鄭美玲借款，鄭美玲以江慧敏前債務尚未清償為由要求江慧敏必須提供不動產移轉以清償前欠債務後才願意繼續提供借款，江慧敏唯恐宇宙光電公司跳票，遂同意以其所有門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓及同巷39號2 樓之房屋各1 間（起訴書誤載尚包括同巷39之1 號2 樓房屋【實際並無該間房屋】）暨坐落土地及坐落在上開大樓地下室之停車位30個（【含平面停車位8 個『編號第62號至第69號』、機械停車位22個『編號第40號至第61號』】，上開房屋2 間暨坐落基地及車位30個，下簡稱系爭不動產）之不動產移轉與鄭美玲，鄭美玲則同意除承擔系爭不動產上對合作金庫商業銀行股份有限公司之抵押債務新臺幣（下同）1 億2, 00 0 萬元外，並允諾再給付價金1,050 萬元予江慧敏而達成買賣合意，雙方隨即相約於95年8 月17日在位於臺北市○○區○○路○ 號之丹堤咖啡店內商談簽定系爭不動產買賣契約事宜，期間鄭美玲並電請其友人即代書吳植良到上開咖啡店內協助簽定買賣契約，江慧敏並當場將其印鑑及系爭不動產所有權狀交付吳植良，吳植良則持用江慧敏印鑑在系爭買賣契約書上逐頁用印，吳植良用印後遂依江慧敏、鄭美玲當場授權，至台北市中山地政事務所辦理系爭不動產移轉登記予鄭美玲所指示之黃重鋼。
二、嗣因江慧敏對出售系爭不動產予鄭美玲感到後悔，遂屢向系爭不動產買賣契約所約定之登記名義所有權人黃重鋼告稱伊實際並未有出賣系爭不動產予鄭美玲之真意，請求黃重鋼返還系爭不動產移並移轉登記予江慧敏，黃重鋼因僅係受鄭美玲委託而為系爭不動產之名義上所有權人，經向鄭美玲詢問後並未獲授權，遂拒絕江慧敏之請求。鄭美玲於知悉江慧敏後悔出售系爭不動產情事後，為使自己已買受系爭不動產之權利獲得確保，並防止江慧敏之追索，乃欲將系爭不動產自登記名義人黃重鋼移轉登記至其他第三人，即應鄭美玲請求提供個人資料予鄭美玲擔任公司負責人之人頭黃極榮（黃極榮係擔任實際為鄭美玲所掌控之德豐行興業有限公司負責人【設臺北縣三重市○○路○ 段○○號10樓之1 ，下稱德豐行公司負責人】）及鄭郭明（鄭郭明係擔任實際為鄭美玲掌控之統欣國際有限公司負責人【設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號5 樓之19，下稱統欣公司負責人】）之公司名下，並令在其統欣公司任職之曾平允出面負理處理系爭不動產移轉及訂立不實買賣契約事宜。鄭美玲乃基於與黃重鋼、鄭郭明、曾平允、黃極榮，共同使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，推由曾平允出面聯繫黃重鋼、鄭郭明、黃極榮並處理系爭不動產移轉登記手續，曾平允遂先與德豐行公司、統欣公司簽訂1 份不實買賣契約，約定由曾平允將系爭不動產分別以8,250 萬元、5,520 萬元出售予德豐行公司及統欣國際公司，黃重鋼再於96年12月24日與曾平允簽訂另1 份不實買賣契約，約定由黃重鋼以1 億3,500 萬元價格將系爭不動產出賣予曾平允；嗣再於96年12月26日持上開不實之買賣契約書以不實之「買賣」為原因向臺北市中山地政事務所承辦人員申請辦理系爭不動產之移轉登記至德豐行公司、統欣公司，使不知情之承辦人員將此不實事項登載於公文書上，足以生損害於地政機關對於系爭不動產之土地、房屋、停車位所有權移轉登記原因記載之公信、公示性與稅捐核課之正確性。
三、案經宇宙光電公司及江慧敏訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人即共同被告曾平允、黃極榮、鄭郭明、證人江慧敏、鄭美玲於檢察官偵查中所為之證詞，對被告黃重鋼而言；證人即共同被告黃重鋼、黃極榮、鄭郭明、羅永欽、鄭美玲、證人江慧敏於檢察官偵查中所為之證詞，對被告曾平允而言；證人即共同被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、羅永欽、鄭美玲、證人江慧敏於檢察官偵查中所為之證詞，對被告鄭郭明而言，均為被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1243號第21頁至第24頁、第32頁至第38頁、第82頁至第85頁，98年度偵字第1604號偵查卷第18頁至第21頁、第29頁至第35頁，97年度他字第728 號偵查卷第177 頁至第179 頁、第308 頁、第309 頁，97年度他字第3365號偵查卷第109 頁、第109-1 頁），屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係上開證人於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，其中證人即共同被告黃重鋼、黃極榮、羅永欽、證人江慧敏事後並均於原審審理中，證人即共同被告曾平允、鄭郭明事後亦均於本院審理中再次到庭作證，接受上開被告及其等辯護人之交互詰問；至證人即共同被告鄭美玲於本院審理中雖經本院合法傳喚到庭作證，因案遭通緝而未到庭，惟被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明及其等辯護人於本院審理中既已當庭表示捨棄傳喚證人即共同被告鄭美玲到庭作證，堪認被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明及其等辯護人已捨棄對證人即共同被告鄭美玲之對質詰問權，足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上揭證人即共同被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明、鄭美玲、羅永欽、證人江慧敏等人於檢察官偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，即有證據能力。被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明及其等辯護人主張上揭證人於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，均不足採信。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明、吳植良及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷一第181 頁、第182 頁、第241 頁、第242 頁，本院卷二第37頁至第52頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第52頁至第118 頁），檢察官、被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明、吳植良及其等辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷一第181 頁、第182 頁、第
241 頁、第242 頁，本院卷二第52頁至第118 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明等人對於提供其身分充當人頭給鄭美玲使用，且確有將系爭不動產登記在被告黃重鋼名下、嗣後由被告曾平允協調辦理，將系爭不動產分別移轉登記至被告黃極榮擔任負責人之德豐行公司、被告鄭郭明擔任負責人之統欣公司名下等情固坦承不諱，惟均矢口否認有共同使公務員登載不實事項於公文書之犯行，並分別辯稱如下：
（一）被告黃重鋼辯稱：土地登記規則登記所有權移轉之債權關係即原因行為，並非刑法第214 條使公務員登載不實罪之保護範圍，蓋依土地法第37條第1 項、第43條規定，土地登記係謂土地及建築物之所有權與他項權利之登記，依本法所為之登記，有絕對效力，乃地政機關依土地法相關法令，就不動產物權取得、設定、移轉、喪失、變更所為之登記，具有絕對效力；又土地登記規則係基於土地法之授權而訂定，而因法律行為取得不動產物權者，需經登記始生效力，故該登記功能在於彰顯不動產物權之得喪變更原因，是否基於法律行為而發生，其中法律行為乃指物權行為，並不及於債權行為。依土地登記規則第34條第1 項第
2 款規定應檢附之登記原因證明文件，應係指出賣人與買受人合意移轉土地所有權之書面，並非出賣人願意移轉之原因即為買賣契約，物權無因性使物權行為之效力不受債權行為所影響，故土地移轉之原因僅物權行為而非債權行為，而借名登記乃我國社會之常態，故土地登記規則第34條第1 項第2 款所謂登記原因，應指不動產物權得喪變更之事實，例如繼承、徵收或物權行為，並非指債權之原因行為，現行物權登記實務會要求申請登記人在標示登記原因中就買賣、贈與、交換之選項勾選，充作登記原因，乃出於對土地登記規則中關於「登記原因」之誤解，是該原因之債權契約之存在，並不引起信賴，而刑法第214 條規範目的係在維護公文書之公信力，其中無涉於公信力事項，縱使登載不實，應不構成刑法第214 條之罪。縱認被告黃重鋼之行為該當刑法第214 條要件，然因被告黃重鋼之行為，欠缺遵守規範之期待可能性，應阻卻罪責，不動產交易原因，因契約自由原則，國家應不可過問，又地政機關提供之可供勾選原因，僅有買賣、贈與之項目，顯然不能滿足社會多元之契約種類，故被告黃重鋼雖有提供名義與被告鄭美玲使用登記為系爭不動產所有人，且又嗣後移轉移記予德豐行公司、統欣公司，並無使公務員登載不實之犯行云云。
（二）被告曾平允、鄭郭明均辯稱：1 、被告曾平允係因任職於統欣公司，並無涉及公司經營與財務，其於96年11月間，聽被告鄭美玲告知欲將其所有、登記在被告黃重鋼名下之系爭不動產出售予德豐行公司、統欣公司，而鄭美玲為取得佣金300 萬元，遂委由其幫忙出面向被告黃重鋼律師買受系爭不動產，且再將系爭不動產轉售予德豐行公司、統欣公司，而被告曾平允先於96年12月20日與德豐行公司之被告黃極榮、統欣公司之被告鄭郭明簽訂買賣契約將系爭不動產出售予各該二間公司，嗣於96年12月24日，另與被告黃重鋼律師簽訂買賣契約向被告黃重鋼買受系爭不動產，而因同年月20日當日被告黃重鋼不克到場，遂延至同年月24日至被告黃重鋼律師事務所簽約，並無異常之處；被告曾平允先係居於系爭不動產之買受人地位，與被告黃重鋼簽訂買賣契約，隨即又居於出賣人之地位，再與德豐行公司、統欣公司個別簽訂買賣契約出賣系爭不動產，2 份契約樣式當然相同；至於簽約、用印、完稅不必付錢，乃因系爭不動產曾向合作金庫銀行借款而尚有設定擔保，買賣契約之當事人均同意由買受人承受對合作金庫之銀行貸款債務，故僅於過戶時，由德豐行公司及統欣公司付款1600萬元，並非買賣契約不實在。2 、系爭不動產中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓之房屋係由被告鄭美玲向江慧敏買受後再出賣予德豐行公司，約定由德豐行公司給付價金8,280 萬元後購買，標的物除房屋外尚包含
4 個平面停車位（即編號第62號至第65號）及11個機械停車位（即編號第40號至第50號），標的物及價金之意思表示買賣雙方一致，買賣契約即為成立，至於8280萬元價金之給付，係由雙方約定：⑴其中7200萬元部份，由德豐行公司直接償還江慧敏先前向合作金庫之擔保抵押貸款債務；⑵另1000萬元部份，則償還第二順位抵押權人羅世倧之借款設定抵押之債務，此外還有稅金100 萬元；⑶餘款18
0 萬元，則於產權移轉辦理完竣且清償第一、二順位抵押權借款後給付之。嗣後，德豐行公司即與合作金庫聯繫俾便承接該貸款債務，並向統欣公司借款1000萬元開立1000萬元銀行現金支票給付鄭美玲，鄭美玲亦於97年1 月8 日將系爭37號2 樓房地登記予德豐行公司名下。3 、系爭不動產中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○○號2 樓之房屋係由鄭美玲向江慧敏買受後再出賣予統欣公司，約定由統欣公司給付價金5520萬元購買，標的物除房屋外尚包含4 個平面停車位（即編號第66號至第69號）及11個機械停車位（編號第51號至第61號），標的物及價金之意思表示買賣雙方一致，買賣契約即為成立，至於5,520 萬元價金之給付，雙方則約定：⑴其中4800萬元部份，由統欣公司直接償還原所有權人江慧敏於合作金庫之貸款抵押債務（承接貸款金額4800萬元）；⑵另600 萬元部份，則償還第二順位抵押權人羅世倧之借款抵押債務，另外尚有稅金
100 萬元；⑶餘款120 萬元，則於產權移轉登記辦理完竣且清償第一、二順位抵押權借款後給付之。嗣後，統欣公司即與合作金庫聯繫俾便承接貸款，並提出現款600 萬元，開立600 萬元銀行現金支票給付鄭美玲，鄭美玲亦於97年1 月8 日將系爭39號2 樓房屋及停車位等登記予統欣公司名下。4 、系爭不動產之房屋、停車位等均為鄭美玲所有，德豐行公司、統欣公司亦實際上為鄭美玲掌控，惟鄭美玲將其所有上開財產出售予其掌控之公司，此財產之移轉係由自然人過戶至法人所有，實務所在多有，尚非不實，德豐行公司、統欣公司既係分別基於買賣關係，合法取得系爭房地，並無虛偽買賣等情形，被告曾平允、鄭郭明均不知江慧敏與鄭美玲間就系爭不動產有爭執，就上開房地之移轉登記，不論是否涉有不實，被告曾平允、鄭郭明均未具有犯罪之主觀故意；又統欣公司、德豐行公司財務係由鄭美玲處理，鄭美玲提出要將其個人所有之系爭房地過戶予統欣公司、德豐行公司，被告曾平允僅係員工，被告鄭郭明則僅係掛名負責人，豈能有意見，是系爭不動產由自然人鄭美玲過戶至實質亦為鄭美玲所掌控之法人所有，乃實務上常見，並非不實，不論江慧敏與鄭美玲之間有何爭執，德豐行公司、統欣公司既均有支付買賣價金，基於買賣關係合法取得系爭不動產，自無虛偽買賣情事，是被告曾平允、鄭郭明2 人並無使公務員登載不實之犯行云云。
（三）被告黃極榮辯稱：伊僅係提供人頭名義供鄭美玲使用，伊雖然知道鄭美玲將其使用擔任德豐行公司之名義負責人，惟伊並不知道系爭不動產移轉登記是否為假買賣云云。
二、次按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，被告等既明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，因而判處被告等刑法第214 條使公務員登載不實罪（最高法院80年度台上字第614 號判決意旨參照）。
經查：
（一）本件系爭不動產係由鄭美玲與江慧敏於95年8 月17日在丹堤咖啡店合意受讓所有權，並指示由被告吳植良代書辦理移轉登記予鄭美玲所指定之登記名義人即被告黃重鋼等情，業據共同被告鄭美玲於原審審理中供述明確（見原審卷一第105 頁至第107 頁），並經證人即共同被告吳植良於原審審理時證述在卷（見原審卷五第146 頁至第159 頁），且有系爭不動產買賣契約書及爭不動產登記謄本各1 份附卷可稽（見97年度他字第3365號偵查卷第77-1頁，原審卷四第155-1 頁【至系爭買賣契約書經本院認定係江慧敏、鄭美玲2 人間基於買賣真意所締結，並未涉及業務登載不實罪嫌，容後詳述】），揆諸共同被告黃重鋼、鄭美玲
2 人供述，被告黃重鋼既僅係出借名義供鄭美玲登記為所有人之人頭，堪認系爭不動產之實質所有權人仍係鄭美玲無訛；又如上所述，統欣公司、德豐行公司，亦均係由鄭美玲借用被告鄭郭明、黃極榮作為公司負責人人頭之公司，實際負責人亦為鄭美玲，又被告曾平允亦係鄭美玲所掌控統欣公司之員工，全聽命於鄭美玲指示，此均為被告鄭郭明、黃極榮、曾明允供明在卷，故本系爭不動產形式上鄭美玲向江慧敏購得後，固先登記在被告黃重鋼名下，隨後又移轉登記至統欣公司、德豐行公司，然實際上之所有人均為鄭美玲，而統欣公司、德豐行公司之負責人亦均僅係由鄭美玲掌控人頭即被告鄭郭明、黃極榮，足見上開系爭不動產之以買賣為原因所為之移轉所有權登記，徒有不實之「買賣」形式而無實際之買賣合意，亦即以「買賣」為原因之移轉登記，係由被告曾平允等人向地政機關即台北市中山地政事務所提出，並據此為移轉登記之原因且記載在土地登記簿等公文書上，堪認已經使地政機關即台北市中山地政事務所之承辦登記人員為不實記載無訛。
（二）被告黃重鋼固以前詞置辯，惟查，其辯稱土地登記實務上關於移轉原因之記載究為買賣、贈與，並非土地法規定所必要云云，核與最高法院80年台上字第614 號判決意旨顯然相違背，是其所辯，是否可採，顯非無疑；況參以土地或建物移轉登記之原因，具有公示性、公信性，對於第三人而言，因信賴該土地登記原因以為知悉該交易事實與價格，也足以發生民法關於移轉受讓之規範效力，此外，尚有稅捐機關根據該移轉原因之種類而核課稅捐之國家財政高權行為之正確性公益要求，豈可謂該登記之原因是否真實，非為刑法第214 條所保護？而被告黃重鋼既擔任律師，乃屬法律專業人士，對此自難推諉不知，是關於土地、建物移轉登記原因之記載，係刑法第21 4條使公務員登載不實罪所規範之公務員所製作文書乙節，應堪認定，被告黃重鋼上揭辯解，自不足採信。
（三）被告鄭郭明、曾明允固辯稱：上開自被告黃重鋼移轉至統欣公司、德豐行公司之系爭不動產買賣契約，均確實有繳納稅捐、交付款項之票據云云，惟查，如上所述，被告黃重鋼、鄭郭明、曾平允、黃極榮均供承其等均僅係實質所有人被告鄭美玲使用之人頭，系爭不動產又係從實質所有人鄭美玲、形式上以黃重鋼名義登記，以『買賣』為原因而『出賣』給亦為實質所有人鄭美玲、形式上以人頭即被告鄭郭明擔任負責人之統欣公司、人頭即被告黃極榮擔任負責人之德豐行公司之買受人，僅鄭美玲1 人所為在不同人頭間假交易之所有權移轉行為，至為明確。是被告鄭郭明、曾明允上揭辯解，亦不足採信。
（四）又系爭不動產均屬鄭美玲所有，鄭美玲固有處分之自由權能，惟參諸最高法院上揭判決要旨，不動產移轉之登記原因，係屬刑法第214 條所規範保護標的，亦即涉及不動產所有權異動之原因登載，仍有地政機關辦理移轉原因登記之公示、公信性之公益保護必要，亦有稅捐機關據以核課稅務之稅法上公法金錢義務之法定準據正確性要求，是該移轉原因登載之正確性，即應被刑法第214 條所保護，以實現上開土地法、稅法上之公法目的，亦有民法上交易秩序維護之公益存在。則被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮等人於提供其等人頭名義供鄭美玲使用時，既均已知悉僅為人頭之形式名義人，且對於系爭不動產嗣後上開移轉、登記行為，亦均明確知悉且不違背其本意，堪認其等與被告鄭美玲間，具有犯意聯絡與行為分擔無訛，自應論以共同使承辦土地、建物移轉登記之台北市中山地政事務所承辦公務員為該不實之買賣為原因之登記事項記載。
（五）綜上所述，被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮4 人上揭辯解，均不足採信。從而，本件事證明確，被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮4 人與鄭美玲共同涉犯使公務員登載不實事項於公文書罪之犯行，堪以認定，應予分別依法論科。
三、核被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪。檢察官原起訴意旨認被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮等4 人均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第21
4 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，嗣經檢察官於原審審理中更正起訴法條為刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪（見臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度蒞字第11459 號補充理由書內容一【三】、二【三】所載，被訴詐欺得利不另為無罪諭知部分，詳後補述），爰不贅依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，附此敘明。又被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮等4 人與共同被告鄭美玲間就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至檢察官另認被告黃重鋼、曾平允、鄭郭明、黃極榮等人之行為，尚構成刑法第33
9 條第2 項之詐欺得利罪嫌云云（見98年度蒞字第11459 號補充理由書內容一【三】、二【三】所載），惟參諸系爭不動產既係鄭美玲因買賣而取得所有權移轉登記，鄭美玲自有處分權能，鄭美玲以虛構之買賣原因移轉登記予其所實質掌控之統欣公司、德豐行公司之行為，統欣公司、德豐行公司所受移轉登記之形式名義所有人之利益，並無任何財產之價值，而鄭美玲對系爭不動產既有財產處分權，自難認定被告黃重鋼等人有何為自己不法所有意圖之可言，是檢察官認被告黃重鋼等人在此部份同時成立刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，自不足採。此部分既經公訴人認與本院認定被告黃重鋼等人上揭使公務員登載不實事項於公文書罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審審理結果，認被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明上揭有罪部分罪證明確，適用第303 條第5 款，刑法第28 條、第214 條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告黃重鋼身為律師，竟仍提供個人名義與鄭美玲使用並參與使公務員為不實移轉登記原因記載之犯罪行為，有違其專業倫理，及被告鄭郭明、黃極榮均為鄭美玲所使用之人頭，被告曾平允則為聽命鄭美玲指揮之員工等情節，並參酌被告黃重鋼等人所為不僅使土地、建物登記之移轉原因事項發生記載不實之結果，影響交易秩序與人民對於不動產登記之公信性、公示性信賴，亦損及稅捐機關稽徵審核稅額之正確性，犯罪所生危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並其生活狀況、智識程度，及其等犯後雖坦承其等參與犯罪之事實程度，然仍未能坦認違法犯行之罪責等一切情狀，分別量處被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明如原審判決主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認犯行，揆諸上揭說明，均不足採信。被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明所涉本件使公務員登載不實事項於公文書犯行，如上所述，應堪認定。此外，本件原判決就被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告黃重鋼、曾平允、黃極榮、鄭郭明4人之上訴，均為無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：1 、鄭美玲於95年8 月間因江慧敏借款未還，又欲於95年8 月17日向其借錢周轉因應當天下午之宇宙光電公司支票付款，乃要求江慧敏提供個人所有之系爭不動產與鄭美玲作為擔保並交出權狀及印鑑，江慧敏為取得借貸款項以免公司跳票，避免宇宙光電公司跳票遭銀行抽銀根，迫於無奈，乃於臺北市○○區○○路○ 號之丹堤咖啡店內，將上揭房地之所有權狀及印鑑交給鄭美玲保管，鄭美玲於取得江慧敏印鑑後，隨即由被告吳植良將江慧敏印鑑蓋用在空白土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書上，被告鄭美玲並向江慧敏表示，收取所有權狀及預先用印係作為擔保還款之用，詎鄭美玲與被告吳植良、黃重鋼竟共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告吳植良於同年月22日，在原先蓋用江慧敏印鑑之空白土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書上，填載不實之買賣移轉事項，以「買賣」為原因，於同年月23日持向臺北市中山地政事務所登記過戶予被告黃重鋼，使不知情之承辦人員將此不實事項登載於公文書上，足生損害於江慧敏及地政機關對於土地登記管理之正確性；而被告黃重鋼於取得上開房地後，隨即於同年9 月20日設定本金第二順位最高限額抵押權15,00 萬元予鄭美玲之子羅世倧，致生損害於江慧敏，因認被告吳植良、黃重鋼2 人涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪、刑法第335 條第1 項之侵占罪、刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌（即蒞庭檢察官所提出98年度蒞字第11459 號補充理由書更正犯罪事實二部分）。2 、鄭美玲復未經江慧敏同意，以被告黃重鋼名義取得江慧敏所有之系爭不動產後，鄭美玲並與被告黃重鋼共同基於為自己不法所有之意圖，發函向原承租人陞通科技股份有限公司（下稱陞通公司），要求陞通公司將該租金給付與被告黃重鋼，因陞通公司察覺有異拒絕付租未果，因認被告黃重鋼另涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌（即蒞庭檢察官所提出98年度蒞字第11459 號補充理由書更正犯罪事實三部分）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、訊據被告黃重鋼對於其同意出具人頭名義供鄭美玲使用登載為系爭不動產所有人名義，被告吳植良對於其應鄭美玲所請，於95年8 月17日至丹堤咖啡店內協助江慧敏、鄭美玲簽定系爭買賣契約等情固均供認不諱，惟均堅決否認有行使業務登載不實文書、使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，被告黃重鋼辯稱：伊並不知道江慧敏與鄭美玲間關於系爭不動產移轉之爭議，僅知道鄭美玲向江慧敏購買系爭不動產之後要過戶給伊，隨後又要過戶到統欣公司、德豐行公司；且因伊僅係出具人頭供鄭美玲使用，因被告鄭美玲請求就按其指示向系爭不動產之原承租人陞通公司出具信函請求給付租金，對於鄭美玲與江慧敏關於系爭不動產之買賣究竟是否有疑義，伊並不知情等語。被告吳植良則辯稱：伊僅係擔任代書，且當天江慧敏、鄭美玲均同意在系爭買賣契約書上用印，並授權伊辦理系爭不動產移轉登記至被告黃重鋼名下，伊絕無登載不實等語。
四、經查：
（一）關於被告黃重鋼、吳植良被訴涉嫌與鄭美玲共同行使業務登載不實文書、使公務員登載不實、詐欺得利、侵占罪嫌部分：
查被告吳植良對於其應被告鄭美玲所請於95年8 月17日至丹堤咖啡店內，為江慧敏、鄭美玲買賣系爭不動產之契約用印，且事後也受其等委託至台北市中山地政事務所辦理移轉登記事宜等情固坦承不諱，然堅決否認有上開犯行，辯稱：伊僅係代書，到場協助買賣雙方簽約、辦理移轉登記等語，而被告黃重鋼則否認有於上開時間到場，僅承認提供個人名義與鄭美玲將系爭不動產登記在其名下等語。
經查：江慧敏與鄭美玲於系爭不動產之買賣契約簽定前（即95年8 月17日以前），其等確實有繁複、大額之金錢借貸關係，固然依據江慧敏對檢察官所提出之指訴內容，認為其僅向被告鄭美玲、羅永欽借貸如起訴書附表一、二所示金額達1 億1 千餘萬元，卻已清償1 億4 千餘萬元，並提出如起訴書附表三所示關於其已經以支票兌現之清償達款項為依據而指控鄭美玲、羅永欽對其貸放高利貸，並稱鄭美玲係以每10日1 期、每期利率8 分到10分顯與原本不相當之重利收取，以致其無法負荷重利，才有事後將系爭不動產之權狀、印鑑交付鄭美玲擔保云云。然查，鄭美玲於逃亡前，就其是否涉及重利罪嫌，曾在原審審理時到庭應訊並堅決否認涉有重利、偽造私文書等犯行，辯稱：伊確有貸與江慧敏多筆借貸款項，但江慧敏向檢察官告訴之內容係隱匿多筆借款才會呈現清償金額高於貸與金額甚多之高額利率假象，事實上鄭美玲所交付江慧敏之借貸款項已經達1 億6 千多萬元等語，並提出其已經交付款項之匯款明細等為證，而經原審詳細勾稽鄭美玲所辯稱已經交付、匯入江慧敏或宇宙光電公司之款項：其中以匯款方式為之者，自95年3 月1 日起即已經與江慧敏有借貸往來，迄系爭不動產交付即95年8 月17日時，確有高達1 億6 千萬餘元之款項進入江慧敏或宇宙光電公司帳戶內（詳如原審就鄭美玲辯稱已經交付借貸款項所製作之一覽表【附於原審卷八第121 頁至第126 頁），其各筆金額確實均有匯款單據或帳戶進出明細可資佐證（見該附表所示卷證參照頁碼），觀諸該部分鄭美玲所提出之交付借貸款項明細與匯款紀錄，堪認鄭美玲所辯稱已經貸與交付與江慧敏之金額達1 億6 千餘萬元，並非無據；至於江慧敏固指稱其已經清償鄭美玲之金額，亦經原審詳細勾稽江慧敏所提出主張清償所附之匯款單據或信用狀押匯情形後，總計僅足以認定江慧敏匯入鄭美玲或由鄭美玲掌控之公司或第三人帳戶內約有1 億5 千餘萬元（見原審所製作之江慧敏表示已經償還借貸款項一覽表【附於原審卷八第127 頁至第132 頁），將該2 份資金進出紀錄相互比對，暫不論鄭美玲、江慧敏之借貸雙方究竟有如何額度利率之約定，惟僅從具體之金額款項流動計算，已足見江慧敏確實於95年8 月17日時，在尚未加計利息前，從金額款項來回移動加總下，確實已積欠鄭美玲相當近千萬元之本金債務尚未清償，是江慧敏於95年8 月17日欲再向鄭美玲繼續借款，鄭美玲要求江慧敏提出擔保或以不動產抵償先前債務後始願意再繼續借貸之理由，尚難謂與常情有何相違。至鄭美玲、與羅永欽是否有放貸高額利率之重利行為，因鄭美玲業於原審審理中逃亡、羅永欽業於原審言詞辯論終結後、宣判前之10
1 年6 月24日死亡，而未及審結，難以認定雙方究竟有無高額利率以及與原本顯不相當之重利行為，然僅從上開資金實際流動核算，即已足以認定江慧敏確實於系爭不動產買賣契約簽定時，仍積欠鄭美玲高達千萬元之高額債務，則江慧敏於95年8 月17日在丹堤咖啡店內與鄭美玲協商時，是否確實如其所指訴般「絕無」出賣系爭不動產之意思，殆非無疑；況參以江慧敏亦不爭執當日主動同意將系爭不動產所有權狀、印鑑章交付與鄭美玲及被告吳植良，衡諸在該丹堤咖啡店之公開場合，又係日間時間，江慧敏固供稱伊交付之目的係在供擔保前欠債務以及請求繼續借款云云，倘江慧敏供述屬實，則當日何須需委請代書身分之被告吳植良到場？又江慧敏既亦明知被告吳植良身分為代書，若未約定將系爭不動產移轉或設定物權登記，僅交付擔保何需委請代書到場？另若江慧敏拒絕以移轉所有權之方式作為清償前債的話，衡情自可當場離去，其在無任何行動自由受限制情形，於被告吳植良到場後，為何仍授意被告吳植良用印在系爭買賣契約書上？又所謂以「交付權狀、印鑑之占有狀態移轉」作為擔保，實際上在我國法制上並無任何法律擔保效力可言，亦即依照我國法制物權法定主義下，金錢借貸債務之擔保，若欲以不動產物權為債務擔保，需以設定抵押權登記為必要，即得獲得抵押債權人得聲請拍賣抵押物、優先受償拍賣價金之優先擔保效力，如無抵押權設定登記，僅以「所有權狀、印鑑」占有狀態之移轉，並無任何優先擔保效用之可言，江慧敏身為宇宙光電公司負責人，其公司交易金額經常高達數千、數百萬元之科技股份有限公司，豈有可能對於上開擔保之法律效力常識不知悉？此顯不合常理，亦與我國物權法律規定相違。況衡諸常情若契約當事人間有合意交付所有權狀、印鑑章之行為，同時委請代書到場，即應有授權為設定物權登記抑或為移轉所有權登記之意思合意，例如於不動產之買賣契約簽定後欲委託代書辦理後續之地政登記事宜，或欲設定抵押權擔保登記，才有委請代書到簽約現場之必要。另參以本件身為代書之被告吳植良亦堅決否認有共同違背江慧敏之意思而故意為不實買賣契約書之記載行為，亦無未經授權為移轉登記之罪嫌，並堅稱95年8 月17日當天在丹堤咖啡店內，確實經江慧敏之同意而使用其印鑑蓋印在系爭買賣契約書上，江慧敏也確實當場承諾同意出售系爭不動產，則江慧敏僅單方片面於事後否認授權，尚難即得採認而否定江慧敏、鄭美玲於前開時地之買賣系爭不動產之意思合致。又參諸系爭不動產買賣契約簽定時，系爭不動產上仍有1 億2000萬元之第一順位最高限額抵押債務存在（債權人為合作金庫商業銀行有限公司），亦有系爭不動產登記謄本在卷可稽，而江慧敏對鄭美玲之借款債務，縱未核算利息在內，僅就原審經仔細勾稽雙方借貸款項實際匯款流向會算後，亦尚有近千萬元之款項差額積欠鄭美玲，已如前述，固然借貸雙方對於如何計算利息以及關於有無以現金交付清償款項之金額認知仍存有相當歧異，然除由買受人承擔系爭不動產原本所負有之債務負擔外，於95年8 月17日當日鄭美玲亦確實將現金78萬元匯入宇宙光電公司帳戶（見98年度偵字第1243號偵查卷第143 頁），核與系爭買賣契約所載價金1050萬元大致相符，堪認本件江慧敏並非無出賣系爭不動產以籌措資金挹注宇宙光電公司之意思，亦即江慧敏事後堅稱伊當天之交付權狀、印鑑僅係為擔保之意思云云，其供述顯與事實不符，殊難採信。至證人即江慧敏所稱陪同到場之周旂於偵查中固證稱：江慧敏只是要提供權狀、印鑑作擔保之意思云云（見97年度他字第728 號偵查卷第293 頁至第299 頁），惟其證言充其量僅係證人周旂在場推測之詞，苟江慧敏供述屬實，何以證人周旂不當場阻止買賣雙方簽約？江慧敏自己亦得當場中止簽約與交付權狀行為，是本件尚難以江慧敏事後否認先前之授權，遽認被告吳植良、黃重鋼等人有明知不實之買賣而登載在系爭買賣契約之行為。至被告黃重鋼係提供其個人人頭名義與鄭美玲使用，作為登載系爭不動產所有人，然而民事法律關係，本即有借名登記、信託關係等無名契約，由財產權所有人將財產交付或委託登記予他人名義之合法契約制度，被告黃重鋼亦坦承僅係提供人頭名義，實質所有人鄭美玲固然與土地登記簿上之記載有異，然此僅係表彰該土地所有人之形式外觀，除非鄭美玲或被告黃重鋼透過此借名登記另犯其他犯罪行為，否則單純之借名登記，其形式名義所有人與實質所有人不同之事實，亦難認有業務登載不實之情形，此對於地政機關管理或文書記載，並無何損害產生可言，因之此部份亦難認有使公務員登載不實事項於公文書罪之成立。至嗣後鄭美玲固在系爭不動產上，於95年9 月20日登記使訴外人即其子羅世倧登記享有最高限額抵押債權1500萬元等情，惟按最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權之擔保物權，此有最高法院85年度台上字第2065號判例可資參照，揆諸上開判例意旨，最高限額抵押權之登記，僅擔保於特定期間內，債務人所可能發生之債務，而有優先受償之抵押權存在，至於設定登記時，是否已經有債權發生，則非所問，是鄭美玲在所取得之系爭不動產上為以羅世倧為債權人之最高限額抵押1,500 萬元之登記，既無其他積極證據足資證明自該時起，均不可能與羅世倧有任何債權債務發生，則該最高限額抵押權登記之擔保效力，自非得謂絕對不可能發生，尚難據此推論有虛偽不實之登載行為，亦難憑此即謂被告吳植良、黃重鋼有共同行使業務登載不實、使公務員登載不實罪嫌。從而，本件系爭不動產之買賣契約既係出於江慧敏真正出賣意思所為，鄭美玲與被告吳植良持以登載在所指定之被告黃重鋼名下，亦屬鄭美玲之處分權行使與買受人權利，並無何詐術行使，自亦無為自己不法所有之意圖，更無任何侵占行為，故公訴人認此部份被告黃重鋼、吳植良另涉犯行使業務登載不實文書、使公務員登載不實於公文書、詐欺得利、侵占罪嫌云云，均屬無據。
（二）關於被告黃重鋼被訴詐欺取財未遂罪嫌部分：查被告黃重鋼對於伊發函予陞通公司（原判決誤載為軍成公司）要求給付租金乙節固坦承不諱，然辯稱伊係因應鄭美玲要求所為，且依其認知，系爭不動產係由鄭美玲自江慧敏處購買取得，基於民法買賣不破租賃原則，新的所有人自得繼受成為出租人，而鄭美玲既自認為系爭不動產之買受人而成為實質所有人，自得使用系爭不動產，尚無不法所有之意圖，亦無何侵占行為。而被告黃重鋼既係因鄭美玲要求發函予陞通公司給付租金，亦難認有何詐術之行使，亦無任何為自己不法所有之意圖甚明，是此部份尚難認有何積極證據足資證明被告黃重鋼有公訴意旨所指之詐欺取財未遂罪嫌。
五、從而，本件關於鄭美玲與江慧敏簽定系爭買賣契約，委由代書即被告吳植良移轉系爭不動產登記至被告黃重鋼名下，確屬江慧敏之真意，買賣契約非經偽造，被告吳植良並無任何業務登載不實行為，經鄭美玲指定登記在被告黃重鋼名下亦非不實之事項，且亦未施用詐術，亦無侵占行為，是此部份公訴人起訴所憑之證據，尚無法使本院獲致被告黃重鋼、吳植良有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告黃重鋼、吳植良有起訴書、補充理由書所載之行使業務登載不實文書、使公務員登載不實、詐欺得利、侵占等犯行，及被告黃重鋼被訴詐欺取財未遂罪嫌，揆諸上開規定及最高法院判例意旨，自應為被告黃重鋼、吳植良無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告黃重鋼、吳植良有公訴人所指之上開犯行，而為被告黃重鋼、吳植良無罪之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：（一）起訴書「犯罪事實」欄編號二部分：1 、按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，從而，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。查本件起訴書「犯罪事實」欄編號二所載之犯罪事實，業據告訴人江慧敏迭次指訴明確，核與證人周旂、王貴敏之結證相符。證人周旂與鄭美玲或被告黃重鋼、吳植良素無仇怨，並無砌詞誣攀之理，而其對此部分犯罪事實發生經過之若干細節，固因時隔過久，記憶雖未臻精確，但其對事實之主要脈絡，亦即告訴人係因其所經營之宇宙光電公司急需資金周轉，不得已始願將所有權狀、印鑑交付鄭美玲保管等情，陳述始終一致，揆諸首揭判決意旨，其所證自可採信。2 、被告吳植良辯稱：本件起訴書「犯罪事實」欄編號二之買賣契約書，係經鄭美玲、告訴人之同意簽立，且內容真正云云。被告黃重鋼則辯稱自己只是受鄭美玲之託，借名予鄭美玲辦理登記云云，然查：⑴本件不動產買賣，價格逾億元，鄭美玲竟與告訴人、被告吳植良約在丹堤咖啡廳倉促訂約，而非選擇在雙方之辦公處所，且買賣契約書製作草率，竟連買受人之姓名均有誤繕，訂約之前，買方未曾事先調查買賣標的物之貸款餘額，並取得證明，訂約之後，買賣標的物竟由出賣人即告訴人繼續繳付貸款，買受人始終不聞不問，良久後才發文向銀行查詢，此均顯與一般交易常情不符。⑵被告黃重鋼自承與鄭美玲相識不過
1 年，鄭美玲竟願將價值過億之房產託付，其間之原因，被告黃重鋼先供稱：鄭美玲表示有意願向其購買該房產之公司，尚未經公司內部決議通過，因此需暫時過戶至伊名下云云；繼又改稱：鄭美玲表示，因伊為律師，貸款較易，為求貸款便利，故暫借登記云云，然鄭美玲有夫、有子，並非無他人可以借名過戶，且以其豐厚之資力，縱需貸款，亦無困難，實無委任被告黃重鋼之理，此顯見被告吳植良、黃重鋼上揭辯解，均係臨訟卸責之詞，不足採信。3 、即便認為告訴人確有將上開房產賣給鄭美玲之事實，然黃重鋼與告訴人間並無真實之買賣交易關係，被告黃重鋼與羅世倧間亦不存在設定最高限額抵押之真意等情，業據被告黃重鋼於偵、審中均供認無訛，而被告黃重鋼竟與被告吳植良、鄭美玲基於犯意之聯絡，共同以買賣之不實原因，推由被告吳植良代為申請將上開房產過戶登記至被告黃重鋼名下，被告黃重鋼又另依鄭美玲之指示，以羅世倧為債權人，於上開房產上為最高限額抵押之設定登記，被告吳植良、黃重鋼此部分所為，參諸最高法院80年度台上字第614 號判決意旨，仍應論以使公務員登載不實罪嫌。則原判決認黃重鋼、吳植良此部分行為與刑法第214 條之犯罪構成要件尚有不符，其適用法律，或有未洽，且似亦與原判決「理由」欄編號壹、三之記載矛盾。（二）起訴書「犯罪事實」欄編號三部分：1 、觀諸起訴書此部分之記載，並未提及被告黃重鋼受託發文向陞通公司索討租金之際，主觀上與鄭美玲有何共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，亦未論及被告黃重鋼此部分詐術行為之內容，「所犯法條」欄中亦未敘明被告黃重鋼此部分所犯罪名，則被告黃重鋼此部分另涉之詐欺取財未遂罪嫌，是否為本件起訴效力範圍所及，非無疑義。2 、鄭美玲係利用告訴人所經營之宇宙光電公司需款孔急之機會，要求告訴人交付印鑑及上開房產之所有權狀作為擔保，其等間並無買賣交易存在之事實，已如前述。被告黃重鋼明知自己及鄭美玲並非上開房產之真正所有權人，竟意圖為自己不法之所有，發函表明要求該房屋之承租人陞通公司轉將房屋租金給付給自己，嗣因陞通公司察覺有異，拒絕付款，始未得逞，其此部分所為，倘認與起訴書「犯罪事實」欄編號三所載明之基本社會事實同一，而應為本件起訴效力所及，自應論以詐欺取財未遂罪。則原判決以：「被告黃重鋼固然坦承確實有發函與軍成公司要求給付租金，然辯稱係因鄭美玲要求所為，且依據其認知，系爭不動產係由鄭美玲自江慧敏處購買所得，基於買賣不破租賃原理，新的所有人自得繼受成為出租人，而被告鄭美玲既自認為系爭不動產之買受人而成為實質所有人，自得使用系爭不動產，亦無不法所有之意圖，亦無侵占行為之可言；而被告黃重鋼因鄭美玲所請發函要求軍成公司給付租金，亦難認有何詐術之行使，亦無任何為自己不法所有之意圖」等由，就被告黃重鋼此部分所為，另為無罪之諭知，此部分認事用法，似有未洽；爰請求將原判決無罪部分撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：（一）關於被告黃重鋼、吳植良被訴涉嫌與鄭美玲共同行使業務登載不實文書、使公務員登載不實、詐欺得利、侵占罪嫌部分，如上所述，江慧敏與鄭美玲於系爭不動產之買賣契約簽定前（即95年8 月17日以前），2 人間確實有繁複、大額之金錢借貸關係，依上開資金實際流動核算，即已足以認定江慧敏確實於系爭不動產買賣契約簽定時，仍積欠鄭美玲高達千萬元之高額債務，則江慧敏於95年8 月17日在丹堤咖啡店內與鄭美玲協商時，是否確實如其所指訴般「絕無」出賣系爭不動產之意思，殆非無疑；況參以江慧敏亦不爭執當日主動同意將系爭不動產所有權狀、印鑑章交付與鄭美玲及被告吳植良，衡諸在該丹堤咖啡店之公開場合，又係日間時間，江慧敏若未約定將系爭不動產移轉或設定物權登記，僅交付擔保何需委請代書到場？另若江慧敏拒絕以移轉所有權之方式作為清償前債的話，衡情自可當場離去，其在無任何行動自由受限制情形，於被告吳植良到場後，為何仍授意被告吳植良用印在系爭買賣契約書上？另衡諸常情若契約當事人間有合意交付所有權狀、印鑑章之行為，同時委請代書到場，即應有授權為設定物權登記抑或為移轉所有權登記之意思合意，例如於不動產之買賣契約簽定後欲委託代書辦理後續之地政登記事宜，或欲設定抵押權擔保登記，才有委請代書到簽約現場之必要。另參以本件身為代書之被告吳植良亦堅決否認有共同違背江慧敏之意思而故意為不實買賣契約書之記載行為，亦無未經授權為移轉登記之罪嫌，並堅稱95年8 月17日當天在丹堤咖啡店內，確實經江慧敏之同意而使用其印鑑蓋印在系爭買賣契約書上，江慧敏也確實當場承諾同意出售系爭不動產，則江慧敏僅單方片面於事後否認授權，尚難即得採認而否定江慧敏、鄭美玲於前開時地之買賣系爭不動產之意思合致。又參諸系爭不動產買賣契約簽定時，系爭不動產上仍有1 億2000萬元之第一順位最高限額抵押債務存在（債權人為合作金庫商業銀行有限公司），亦有系爭不動產登記謄本在卷可稽，而江慧敏對鄭美玲之借款債務，縱未核算利息在內，僅就原審經仔細勾稽雙方借貸款項實際匯款流向會算後，亦尚有近千萬元之款項差額積欠被告鄭美玲，已如前述，固然借貸雙方對於如何計算利息以及關於有無以現金交付清償款項之金額認知仍存有相當歧異，然除由買受人承擔系爭不動產原本所負有之債務負擔外，於95年8 月17日當日鄭美玲亦確實將現金78萬元匯入宇宙光電公司帳戶（見98年度偵字第1243號偵查卷第143 頁），核與系爭買賣契約所載價金1050萬元大致相符，堪認本件江慧敏並非無出賣系爭不動產以籌措資金挹注宇宙光電公司之意思，亦即江慧敏事後堅稱伊當天之交付權狀、印鑑僅係為擔保之意思云云，其供述顯與事實不符，殊難採信。至證人即江慧敏所稱陪同到場之周旂於偵查中固證稱：江慧敏只是要提供權狀、印鑑作擔保之意思云云（見97年度他字第728 號偵查卷第293 頁至第299 頁），惟其證言充其量僅係證人周旂在場推測之詞，苟江慧敏供述屬實，何以證人周旂不當場阻止買賣雙方簽約？江慧敏自己亦得當場中止簽約與交付權狀行為，是本件尚難以江慧敏事後否認先前之授權，遽認被告吳植良、黃重鋼等人有明知不實之買賣而登載在系爭買賣契約之行為。另被告黃重鋼係提供其個人人頭名義與鄭美玲使用，作為登載系爭不動產所有人，然而民事法律關係，本即有借名登記、信託關係等無名契約，由財產權所有人將財產交付或委託登記予他人名義之合法契約制度，被告黃重鋼亦坦承僅係提供人頭名義，實質所有人鄭美玲固然與土地登記簿上之記載有異，然此僅係表彰該土地所有人之形式外觀，除非鄭美玲或被告黃重鋼透過此借名登記另犯其他犯罪行為，否則單純之借名登記，其形式名義所有人與實質所有人不同之事實，亦難認有業務登載不實之情形，此對於地政機關管理或文書記載，並無何損害產生可言，因之此部份亦難認有使公務員登載不實事項於公文書罪之成立。又嗣後鄭美玲固在系爭不動產上，於95年9 月20日登記使訴外人即其子羅世倧登記享有最高限額抵押債權1,
500 萬元等情，惟按最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權之擔保物權，此有最高法院85年度台上字第2065號判例可資參照，揆諸上開判例意旨，最高限額抵押權之登記，僅擔保於特定期間內，債務人所可能發生之債務，而有優先受償之抵押權存在，至於設定登記時，是否已經有債權發生，則非所問，是鄭美玲在所取得之系爭不動產上為以羅世倧為債權人之最高限額抵押1,500 萬元之登記，既無其他積極證據足資證明自該時起，均不可能與羅世倧有任何債權債務發生，則該最高限額抵押權登記之擔保效力，自非得謂絕對不可能發生，尚難據此推論有虛偽不實之登載行為，亦難憑此即謂被告黃重鋼、吳植良涉有共同行使業務登載不實、使公務員登載不實罪嫌。是本件系爭不動產之買賣契約既係出於江慧敏真正出賣意思所為，鄭美玲與被告吳植良持以登載在所指定之被告黃重鋼名下，亦屬鄭美玲之處分權行使與買受人權利，並未施用詐術，亦未具為自己不法所有之意圖，更無任何侵占行為，是此部分尚難認被告黃重鋼、吳植良2 人有公訴意旨所指之行使業務登載不實文書、使公務員登載不實於公文書、詐欺得利、侵占罪嫌。（二）至檢察官上訴意旨雖認起訴書「犯罪事實」欄編號三部分（即鄭美玲未經江慧敏同意，以被告黃重鋼名義取得系爭不動產後，被告黃重鋼受託發文向原承租人陞通公司索討租金未成部分），起訴書並未提被告黃重鋼受託發文向陞通公司索討租金之際，主觀上與鄭美玲有何共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，亦未論及被告黃重鋼此部分詐術行為之內容，「所犯法條」欄中亦未敘明被告黃重鋼此部分所犯罪名，則被告黃重鋼此部分另涉之詐欺取財未遂罪嫌，是否為本件起訴效力範圍所及，殆非無疑云云。惟查，上揭事實及起訴法條、罪名，檢察官已在原審審理中以98年度蒞字第11459 號補充理由書補充更正之（見98年度蒞字第11459 號補充理由書一（二）、二（二）所載內容），是檢察官上訴意旨，容有誤會；另本件被告黃重鋼係發函予「陞通公司」要求給付租金乙節，已如前述，至原判決理由欄載明係發函予「軍成公司」要求給付租金，其中「軍成公司」係屬「陞通公司」之誤載，尚不影響於本件事實之認定，本判決已更正，附此敘明。（三）綜上所述，本件尚難認有何積極證據足資證明被告黃重鋼、吳植良有何公訴意旨所指之上揭犯行。揆諸上揭說明，並非有據。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告黃重鋼、吳植良涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告黃重鋼、吳植良涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告黃重鋼、吳植良有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君中 華 民 國 102 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。