臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2714號上 訴 人即 被 告 賴信雄指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第147號，中華民國101年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第1387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴信雄未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈貳顆，均沒收。
事 實
一、賴信雄前於⑴民國88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院臺中分院以89年度上訴字第207號判決分別判處有期徒刑1年2月、4月，合併定應執行為有期徒刑1年4月，嗣其提起上訴，經最高法院於89年10月5日以89年度台上字第5913號判決駁回上訴確定；⑵再於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院臺中分院於96年7月25日以96年度上更(一)字第211號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，經其提起上訴後，最高法院於98年10月22日以98年度台上字第6063號判決駁回上訴確定。嗣上開⑴案件所犯兩罪，再經本院臺中分院於98年11月24日以98年度聲減字第241號裁定分別減刑為有期徒刑7月、2月，並與⑵案件合併定應執行有期徒刑1年6月，其提起抗告後，經最高法院於99年1月7日以99年度台抗字第3號駁回抗告確定。而賴信雄前於89年間，因違反檢肅流氓條例（已廢止）案件，經臺灣臺中地方法院治安法庭以89年度感裁字第10號裁定交付感訓處分，嗣其提起抗告後，再經本院臺中分院治安法庭以89年度感抗字第32號裁定駁回抗告確定，並於89年8月30日入法務部矯正署岩灣技能訓練所執行，迄至91年10月11日經本院臺中分院治安法庭91年度感聲字第32號裁定免予繼續執行而出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以上開①②刑事案件與檢肅流氓條例案件係同一事實，乃於99年2月23日批示(指揮執行)以執行感訓期間2年1月13日折抵刑罰有期徒刑1年6月，勿庸再入監執行而行政結案。是上開⑴⑵兩案所減得之刑於99年1月7日裁定確定日為執行完畢日。
二、詎賴信雄竟不知悔改，明知制式手槍、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之手槍、子彈管制物品，非經主管機關許可，不得持有，且拾獲他人遺失物，應報告警察或自治機關並將拾得物品一併交存，竟於100年12月31日晚上8時許，在臺中市○區○○路0段00號「國立台灣體育運動大學體育場」內，發現不詳年籍姓名者遺失、內含具殺傷力之捷克CZ廠92型、口徑6.35釐米制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）、具殺傷力之口徑0.25吋制式子彈5顆之黑色提包1只之同時地，萌生為自己不法所有之意圖，侵占遺失物及未經許可，持有有殺傷力制式手槍及子彈之犯意決定，予以占有據為己有，並將上開制式手槍、子彈置於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下方而非法持有之。嗣於101年1月22日下午3時50分許，其駕駛上開自用小客車行經新竹縣○○鄉○道○號○路北向90公里處竹林交流道時，因違規由中線車道跨越槽化線下匝道，復於下匝道時行駛路肩為警攔查，旋經員警徵得其同意後搜索上開自用小客車，而當場扣得其持有之上開制式手槍1支（含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈5顆，始查悉上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告賴信雄於警詢、偵查、原審及本院審理中歷次以犯罪嫌疑人、被告身分所為供述，均係出於己之真意，未有「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告及辯護人當庭自陳無誤（見原審101訴147卷第20頁反面、本院卷第79、117頁反面、第67頁第111頁反面），是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑。被告供述尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來，應認其自白具任意性，俱有證據能力。
二、查獲槍彈、槍枝初步檢視照片（見偵卷第8至9、22至24頁），與本案犯罪事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認具有證據能力。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。
而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力。雖然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，固均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，於此情形下所為之鑑定，應認仍屬檢察官囑託之鑑定。而內政部警政署刑事警察局就槍、彈有無殺傷力之鑑定，早經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為槍、彈有無殺傷力之鑑定機關，此為本院職務上已知之事實，是本件扣案制式手槍1支、子彈5顆，經依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局於101年2月13日以刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書載明：「送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係口徑6.35mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠92型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」、「送鑑子彈5顆，認均係口徑0.25吋制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等語（見偵卷第56至57、60至62頁），屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於原審及本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：上開事實，迭據被告賴信雄於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第11至14、41至43、67至69、76至77頁，原審訴卷第19頁，本院卷第70、80頁），核與證人即查獲槍彈之警員蕭時暐、張岑翊於本院證述查獲經過之情節相符(被告是否符合自首，詳後述)，並經證人即前揭小客車登記名義人曾星樺於偵查中證述小客車平日均由被告駕駛使用等情明確，且有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、自願受搜索同意書、國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場照片4張、扣案物品照片4張等件在卷可稽（見偵卷第6至10、17至24、56至
57、66至69頁），且有司法警察查獲上開手槍、子彈之行車紀錄器翻拍照片及光碟、警員職務報告等件在卷可稽(見本院卷第97至99、101至110頁)，並有扣案之捷克CZ廠92型、口徑6.35釐米制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）及口徑0.25吋制式子彈5顆可資佐證，又該扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑6.35mm制式半自動手槍，研判為捷克CZ廠92型，…槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係口徑0.25吋制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片11張在卷為憑（見偵卷第5至57、60至62頁），足見上開制式半自動手槍1枝及制式子彈5顆，均具有殺傷力甚明。綜上，堪認被告之自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告賴信雄所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
(二)是否符合刑法自首或自首報繳槍枝免除其刑部分：被告在本院審理時陳稱：我是因交通違規被警員攔下，那時下雨，警員叫我窗戶打開要我拿證件出來，又叫我開到高速公路橋下，我在那等警員，警員叫我下車，我一下車就主動跟警察說我車上有槍，並且同意警員搜索，車門是我自己下車後打開的，應符合自首規定云云(見本院卷第70頁反面、第75頁反面、第118頁反面)。復稱：「我違規被攔下，我一下車車門就沒有關，我直接比駕駛座說車上有東西，我沒說槍械，但我說有東西」(見本院卷第77頁反面)云云；辯護人為被告辯護稱：自首是在偵查機關未發覺前，依證人蕭時暐之證述，被告被查獲時槍枝並非一望即知之處被發現，被告同意警察搜索前，警方無法得知被告持有槍械，無客觀合理懷疑被告持有槍械，是被告同意警察搜索，就默示意思表示而言，不無已有在犯罪未經發覺之前「申告」犯罪事實之默示表示，應符合自首規定云云。經查：
⒈證人即內政部警政署國道公路警察局第六警察隊警員蕭時暐
於本院審理時證稱：「當天發現被告駕駛車輛在北上90公里竹林交流道，跨越槽化線行駛路肩準備下匝道，剛好在巡邏車前，我們就把他攔下來，攔下時發現被告神情緊張，我們一開始只是敘述他違規經過，發現他很緊張，我們就查閱他素行，發現他有槍砲等前科，據我的經驗，認為他車上可能有不法東西，有徵求他同意檢查他車輛，他同意後，我打開車門就在駕駛座下發現查扣的槍械。…(問：除了你查他前科紀錄外，有無其他客觀事實合理懷疑被告持有槍械？或是你的主觀直覺？)…被告當時有個舉動我們覺得怪，他被攔下時原本窗戶是打開的，我叫他把車開前面一點，他就把車窗關上，且一直不打開，我們覺得奇怪，感覺他有藏匿東西的動作，我們才去查他素行，看他的素行狀況，研判他車上是不是有不法的東西。…(問：你徵求被告同意《搜索》前，被告有無說他車上有槍械？)沒有，沒有聽到他說。…(問：你在查獲被告車上槍枝之前，被告有無告知你他持有手槍？)沒有告知我，但過程他沒有抗拒，蠻配合的。(問：當天查獲什麼違禁物？)制式手槍一把，彈匣內有五發子彈。(問：手槍、子彈有無什麼包裝？)沒有，直接裸露放在駕駛座下。(問：如果沒有打開車門是否看的到槍枝？)因為在駕駛座下，要開車門蹲下才看的到，只要開車門蹲下來看就看的到。(問：當時槍械有無包裝？)完全沒有。…我確定他沒有說車上有東西」等情明確(見本院卷第76頁反面至第77頁反面)。
⒉證人張岑翊於本院審理時證稱：「當時我們執行巡邏勤務，
約90公里北上時，因被告車輛違規，我們攔停製單，發現被告神情緊張，我們問他可否看一下，被告說可以並主動開啟後車廂讓我們檢查，同行的另一位員警蕭時暐去看駕駛座，我負責戒護被告，也維護另位警員的安全，這是標準流程，後來蕭警員看到被告座位下有槍枝，就喝令被告趴下，我們就一起制伏被告。…(問：戒護時有無與被告對話？被告有無什麼動作？)因被告打開後車廂，我看到一些食物，我問他食物是作什麼用，當時他說是要過年回家吃團圓飯，後來蕭警員發現槍枝，我們就一同把他制伏。…(問：對於被告曾說他一下車，他就直接比駕駛座，說車上有東西，此對話你有無印象？)完全沒有這件事，他沒有這樣說。…(問：被告有無其他動作表示車上有不法東西？或有其他舉動？)沒有，完全沒有。(問：當蕭警員查到槍枝時，被告有無說什麼？)蕭警員叫他趴下，他不服，我壓著他趴下，他說我會趴下，他原本是蹲著，說趴下衣服會髒掉，我還是堅持要他趴下。…(問：你們逮捕被告後到作筆錄期間，被告有無提到他是自首？)當時沒有。(問：你們攔檢時，被告有無任何舉動明示或暗示車上有槍枝？)完全沒有。(問：在蕭警員查獲槍枝前，你有無任何客觀事實，可合理懷疑被告持有槍械？)沒有。(問：查獲的手槍子彈是否在目視所及的地方？)是。(問：確實地點？)車門是被告開的，後車廂也是被告主動開的，我們是問他可否看一下車，他說可以，我們是要看駕駛座伸手可及的地方有無違害警員的物品或違禁物。(問：被告有無任何舉動說他車上有不法東西？)沒有。」等語明確(見本院卷第114頁反面至第115頁)。
⒊綜上二警員之證詞，並參照上開車牌0000-00警員巡邏車之行
車紀錄器翻拍照片及員警之職務報告，可知警員徵得被告同意後，由被告自行打開後車廂，斯時警員張岑翊繼續與被告談話，另一警員蕭時暐則走至駕駛座查看被告乘坐之座位底下，因被告下車之時車門打開後未閤上，故蕭警員於駕駛座椅下目視可及之處發現槍枝(內有子彈)，即喝令被告趴下並將之制伏等情，並無被告以舉動或言詞向巡邏警員稱「其車內有東西」等相類話語，是被告上開辯解顯是虛構之詞。惟其自始至終配合警員執行交通違規取締，並同意警員進行搜索，則屬事實。
⒋按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動
告知係其自己所犯願接受裁判而言。此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，即足當之，不以確知其人犯罪無誤為必要（參見最高法院101年度台上字第381號判決意旨）。本件綜合上開證人蕭時暐、張岑翊及警員職務報告、警車行車紀錄器翻拍照片所示，足認被告於101年1月22日下午3時50分許，在○道○號公路北向90公里處，因違規跨越槽化線及違規利用外側路肩超車為警欄停後，因停車後自行關閉車窗，且久久不打開車門等異常舉動，經巡邏警員蕭時暐依情況研判被告停車後可能在藏匿東西，且見被告下車後神色慌張，警員乃徵得被告同意，由被告自行打開後車廂接受檢查，另一警員蕭時暐則至駕駛座旁探身查看座椅底下，發現有扣案手槍(含子彈)裸放在座椅下等情之全部過程中，被告並無隻字向警員「申告」其持有手槍、子彈之事實，亦無主動交出槍枝、子彈並報繳之情事；而警員蕭時暐在駕駛座椅下發現並查獲扣案手槍、子彈時，此時警員已發覺被告持有手槍、子彈之事實，顯見被告並未於警員未發覺其非法持有槍彈之前，即主動交出扣案槍枝、子彈並表明接受裁判，難認其所為與刑法第62條自首之要件相符。
⒌辯護人為被告辯護稱：被告同意搜索即默示「申告」持有手
槍、子彈之事實云云，惟查警員蕭時暐係因被告經警攔停後之有藏匿東西之異常舉動，且見其神色緊張，於徵得被告同意搜索後，探頭進入車內、蹲下身體詳加檢查座椅底下始查獲，並非一經被告同意搜索，即必然可查扣該手槍、子彈，亦非因被告曾以言語或舉止交出槍彈而查獲，自難認上情與「告知自己所犯願接受裁判」者，在法律上應為相同評價，是辯護意旨以被告同意搜索，即默示申告犯罪事實云云(最高法院101年度台上字第4904號判決意旨即持此意見)，洵非可取。
⒍從而，被告在上開槍枝、子彈為警查獲後雖自白犯行，惟與
刑法第62條自首及槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定於公告期間自首報繳槍枝應免除其刑或供出槍彈來源及去向而得減輕或免除其刑之規定均有不符。被告及辯護人辯稱被告應符合刑法自首云云，尚非可採。
(三)構成累犯：⒈按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文。又「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日」，已廢止之檢肅流氓條例第21條第1項亦有明定。
⒉又按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效
力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號、10 0年度台非字第253、263號判決意旨參照）。次按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院
93 年度台非字第298號判決、最高法院100年度第六次刑事庭會議決議參照）。
⒊本件被告賴信雄前於①88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條
例等案件，經本院臺中分院以89年度上訴字第207號判決分別判處有期徒刑1年2月、4月，合併定應執行為有期徒刑1年4月，嗣被告提起上訴，經最高法院於89年10月5日以89年度台上字第5913號判決駁回上訴確定；②再於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院臺中分院於96年7月25日以96年度上更(一)字第211號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，被告提起上訴後，經最高法院於98年10月22日以98年度台上字第6063號判決駁回上訴確定。嗣上開①案件所犯兩罪，經本院臺中分院於98年11月24日以98年度聲減字第241號裁定分別減刑為有期徒刑7月、2月，並與②案件合併定應執行有期徒刑1年6月，被告提起抗告後，經最高法院於99年1月7日以99年度台抗字第3號駁回抗告確定。而被告前於89年間因違反檢肅流氓條例（已廢止）案件，經臺灣臺中地方法院治安法庭以89年度感裁字第10號裁定交付感訓處分，嗣被告提起抗告，經本院臺中分院治安法庭以89年度感抗字第32號裁定駁回抗告確定，於89年8月30日入法務部矯正署岩灣技能訓練所執行感訓處分，迄至91年10月11日經本院臺中分院治安法庭91年度感聲字第32號裁定免予繼續執行感訓處分出所，而被告所犯上開①②刑事案件，與執行感訓處分之檢肅流氓條例案件係同一事實，依上開已廢止之檢肅流氓條例第21條第1項規定，感訓期間可與有期徒刑相互折抵，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃於99年2月23日批示指揮執行，以已執行感訓處分之2年1月13日折抵刑罰有期徒刑1年6月，已無殘餘有期徒刑須再執行，上開①②案件之應執行之有期徒刑已執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，並經本院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署99年度執減更字第31號案卷核閱無誤。參諸首揭說明，被告所犯之上開①②刑事案件，在本院臺中分院98年度聲減字第241號裁定（聲請減刑並定應執行之刑）確定前，尚須俟減刑裁定確定，始得與被告免予繼續執行感訓處分出所前已執行感訓期間相互折抵，斯時尚不生刑罰執行完畢之問題。至於被告於89年8月30日入法務部矯正署岩灣技能訓練所執行，迄91年10月11日免繼續執行感訓處分出所，其出所時，上開②之刑事案件尚未判決確定，且於事實審審理中，逢中華民國九十六年罪刑減刑條例之訂頒施行，而於第二審宣判時得依上開減刑條例之規定減其刑二分之一，是被告於91年10月11日免繼續執行感訓處分出所時，亦無從認為上開①②刑事案件合併應執行之刑期，回溯至被告免繼續執行感訓處分出所之日已執行完畢日(參照本院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第43號之研討結果)。被告上訴主張應以91年10月11日出所之日為其上開①②刑事案件執行完畢之日，與辯護意旨認應以96年7月16日即中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日為其執行完畢日云云，皆無足取。從而，被告於受徒刑之執行完畢(即99年1月7日減刑裁定確定日)後，5年內，於100年12月31日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由、沒收
(一)原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑之效力得回溯自減刑裁定確定前被告出獄之日。若減刑裁定確定後，被告出所前已執行之感訓期間，方得與刑事案件之有期徒刑相互折抵，其執行之感訓期間已逾減刑裁定確定後之應執行刑，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，雖被告所犯之上開①、②刑事判決先後確定，上開②刑事判決宣示時並予以減刑二分之一，然上開①已確定之刑事判決，尚須檢察官或應減刑之人犯聲請減刑，並與上開②刑事判決所減得之刑合併定執行刑，經法院審認符合法律意旨，始予裁定減刑並定應執行刑，自難認中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日或被告出獄之日，被告上開①②刑事案件之應併合執行之刑期已確定，亦無從認其應合併執行之徒刑已執行完畢。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院99年度台非字第51號判決意旨參照)。原判決以減刑裁定確定後，檢察官據以指揮執行前，尚不發生執行完畢之問題，而以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年2月23日指揮執行之簽結日為被告已受徒刑執行完畢之日云云(見原審判決書第2頁、第5至6頁)，其法律之適用即有未洽。被告上訴意旨主張本案應以91年10月11日其經法院裁定免予繼續執行感訓處分而出所之日為執行完畢之日，本案不構成累犯云云，及辯護意旨主張應以中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日為執行完畢之日云云，均無理由，已如前述，原判決既有上開瑕疵可指，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告並非初次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，又有重利、強制、恐嚇危害安全及違背安全駕駛等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知悔改，因一時貪念，恣意侵占他人遺失物，且明知制式手槍及子彈為具有高度危險性之違禁物竟仍非法持有，參以上開制式手槍及子彈係自其駕駛之自用小客車駕駛座椅下扣得，顯見被告係隨車攜帶上開制式手槍、子彈，其行為對於社會秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念其並未持以犯罪，且自交通違規經警攔停起即配合警員之調查、搜索，且始終自白犯行，犯後態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(三)沒收及不另為沒收之諭知：
1.扣案之口徑6.35mm制式半自動，捷克CZ廠92型具有殺傷力之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
2.扣案具有殺傷力之制式子彈5顆，其中3顆因鑑定需要試射後，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦自然裂解為彈頭及彈殼，而失去原有子彈之結構及效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，均不予宣告沒收。至剩餘之具有殺傷力之制式子彈2顆，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。
3.另扣案之行動電話1支（廠牌Apple iphone、含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），尚無證據足認係被告供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第337條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜敏中 華 民 國 102 年 1 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。