臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2798號上 訴 人即 被 告 蔡宜達選任辯護人 陳家彥律師
孫銘豫律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第272 號，中華民國101 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第17995 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡宜達與王香文為男女朋友，竟意圖為自己不法之所有，明知並無還款之意，乃利用王香文基於男女朋友關係所生之信任，對王香文訛稱投資土地獲利甚豐，欲借用新臺幣（下同）70萬元，若有獲利得作為結婚基金云云，致王香文信以為真，陷於錯誤，而於民國100 年1 月20日自其所有之臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）興隆簡易分行帳戶（帳號：0000000000000號）內提領70 萬元（下稱系爭款項）後，即於同日晚間10時許，在其位於臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號之住處外，將系爭款項交予蔡宜達。嗣蔡宜達取得系爭款項後即避不見面，王香文始知受騙。
二、王香文於100年1月12日將其所有之新光銀行信用卡（卡號0000000000000000號，下稱系爭信用卡或信用卡）借予蔡宜達，並將卡號、有效年月、信用卡背面末3 碼及其身分證統一編號等資料告知蔡宜達，以供蔡宜達上網刷卡購買線上遊戲點數。嗣新光銀行服務人員查覺使用狀況有異，而於100年1月19日電告王香文不得將信用卡借予他人使用，王香文即向蔡宜達表示不得再使用系爭信用卡之意。詎蔡宜達仍基於行使偽造準私文書及詐欺得利之單一犯意，接續於附表所示之時間，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○號0 樓住處內，以個人電腦透過網際網路連結至鈊象電子股份有限公司（下稱鈊象公司）管理維護之線上遊戲點數交易網站，使用該網站提供線上刷卡購物之服務，未經持卡人王香文之同意或授權，即在該網站提供之頁面，輸入系爭信用卡之卡號、有效年月、系爭信用卡背面末3碼等資料，而偽造用以表示王香文以信用卡支付購買線上遊戲點數意思之電磁紀錄（準私文書），進而將之上傳至鈊象公司線上遊戲點數交易網站而加以行使，使鈊象公司誤認係有權使用系爭信用卡之人所購買，而提供如附表所示之線上遊戲點數，蔡宜達因而詐得如附表所示價值之使用遊戲服務之利益，而足以生損害於王香文、鈊象公司及新光銀行。嗣王香文於繳納系爭信用卡帳單時發現上情，乃報警處理。
三、案經王香文訴由臺北市政府警察局文山二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而所謂「顯有不可信之情況」，係與證據能力有關之要件，與該陳述內容所指事項之真實與否無關。亦即係指無待法院進一步調查，僅自訊問當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。查廖文賢於檢察官訊問時之陳述已經具結，依筆錄之記載，亦無檢察官違法訊問之瑕疵（見偵字第17995號卷第145頁以下）。則廖文賢以證人身分基於其自由意思、完整、連續陳述事件之經過，自難認顯有不可信之情況，應認有證據能力。且廖文賢經原審傳喚未到後被告陳稱：他一定是不敢來，傳他們來對我沒有意義了，我不再（聲請）傳喚等語（見第一審卷第83頁）；迨至本院審理時亦未依法聲請傳喚。則廖文賢之偵查中之陳述，經本院依法調查後，自得為判斷之依據。被告關於此部分之爭執，自不可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5 分別定有明文。本判決以下援引之被告以外之人之審判外陳述，雖係傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人之陳述作成時之情況，並無不正取供或其他違法情事，依該等陳述作成時之情況，應認為適當，亦得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
一、事實欄一（即詐欺取財）部分：訊之被告固坦承從事土地開發業務，與告訴人王香文係男女朋友，並有於事實欄一、所示時、地向王香文取得六十萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：系爭款項實為60萬元而非70萬元，且係王香文給廖文賢作為投資賭場之用；當天伊與廖文賢一同開車至王香文住處外，伊雖接手王香文所交付之60萬元，惟隨即轉交予廖文賢；其後王香文更已收受廖文賢透過林家緯所交付之利息錢云云。惟查：
㈠如事實欄一所示之事實，已據王香文證述在卷（見同上
偵卷第8 、9 頁、第12、13頁、第57頁，第一審卷第50頁）。且王香文提出之存摺顯示100 年1 月20 日 提領70萬元（見偵卷第72頁）；被告於同年3 月27 日 簽發予王香文作為還款擔保之之借據及本票，亦均記載金額為70萬元（見偵卷第73、74頁）。則被告所辯其僅經手60萬元云云，實難採信。
㈡被告雖以王香文交付之60萬元係投資廖文賢所經營之賭
場，60萬元均由廖文賢拿走云云。然廖文賢否認經營賭場及收受王香文或被告所交付之60萬或70萬元，並稱：
我先認識蔡宜達（被告），再認識王香文，與王香文無任何金錢往來，亦未請林家緯拿利息錢予王香文（見偵卷第146 、147 頁）；林家緯亦稱：不清楚廖文賢是否經營賭場、不認識王香文，亦未曾幫廖文賢拿錢給王香文各等語（見偵卷第154 、155 頁）。被告所辯上情已難逕信。且被告自承於91年間即認識廖文賢，其後於99年9 、10月間與廖文賢一同至酒店消費時同時認識告訴人（王香文）（見第一審卷第22頁）；王香文亦稱：廖文賢我跟他不熟，是因為蔡宜達（被告）才認識各等語（見第一審卷第56頁）。足見被告與廖文賢之情誼，較諸王香文與廖文賢者為深。則廖文賢何須刻意為不利被告之陳述？且本案發生後，廖文賢亦曾參與被告與王香文間之協調（詳後述），若系爭款項系廖文賢取走或與廖文賢有關，何以王香文始終未要求廖文賢負責，反而由被告簽發借據及本票？被告又何須於簽發借據、本票後，進而於100 年4 月間交付土地登記謄本及空白之抵押權認定契約書予王香文？（見偵卷第75頁以下）。被告所辯系爭款項係王香文投資廖文賢經營之賭場，且王香文已收取部分利息云云，不可採信。
㈢被告有不法所有意圖之認定：查被告於取得系爭款項後
即避不見面之事實，迭經王香文證述明確。被告雖否認上情，並稱其於王香文回國（本院按：即100 年1 月23日─見第一審第56頁王香文之證述）之當晚，曾陪同王香文自銀行之自動提款機提領10萬元，作為王香文投資賭場之一部云云。然稽諸被告所指之王香文之中國信託商業銀行之帳戶，該帳戶僅於100 年1 月25日凌晨5 時許，有接續4 筆各3 萬元之提領（見本院卷第58頁歷史交易查詢報表）；王香文亦表示不記得、沒印象（見本院卷第87頁反面、88頁）。被告此部分所辯與事實不符。且王香文於100 年1 月20日交付系爭款項予被告後，於同年2 月中旬起即積極透過被告之友人尋覓被告，進而於2 月至4 月間，多次邀集包括廖文賢在內之友人，與被告協調，此為被告所不否認，並經王香文、陳宏棋、廖文賢、李政達證述在卷。若被告未避不見面，王香文何至有上開舉動？若王香文確係投資廖文賢經營之賭場並曾取得相關之利息，王香文更無未及一月即積極尋覓被告並要求被告還款之理？足見王香文關於此部分之證述，可以採信。被告於取得系爭款項去向不明，且即與王香文疏離，更無其使用、利用該等款項之任何事證，其自始有為己不法所有之意圖，足可認定。
二、事實欄二（即行使偽造準私文書及詐欺得利）部分訊之被告固坦承其因信用不良，有如事實欄二所示向王香文借得系爭信用卡進而購買如附表所示價值之遊戲點數之事實，惟矢口否認有何行使準偽造私文書及詐欺得利犯行，辯稱：因王香文想要提高系爭信用卡額度，故同意伊使用系爭信用卡，且王香文係在101年4月間始告知伊不要再使用系爭信用卡，伊已將附表所示之信用卡款總計75,000元分三次委託李政達及陳宏棋返還王香文云云。經查：
㈠被告有如事實欄二所示使用系爭信用卡購買如附表所示價
值之遊戲點數之事實，除據被告供認在卷外，並經王香文陳述明確（見同上偵卷第9 頁、第14頁反面、第57頁至第58頁，第一審卷第50頁反面至第51頁），並有系爭信用卡繳款通知書影本、新光銀行101年1月10日函暨檢附之系爭信用卡100年1月至5月帳單明細、新光銀行101年7 月17日函暨檢附之系爭信用卡100 年1月至3月帳單明細、鈊象公司101年7月23日函暨檢附之帳號申請明細與信用卡消費紀錄在卷可稽（見同上偵卷第37 頁至第39頁、第163頁至第167頁，第一審卷第67頁至第70頁、第71頁至第77 頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告未經同意或授權使用系爭信用卡之認定：
查被告於100 年1 月12日向王香文借用系爭信用卡獲獲允後，王香文將卡號、信用卡背面末3 碼、身分證字號等資料告知被告，惟嗣因新光銀行人員於同年月19日電告王香文信用卡僅限本人使用，不得借給他人使用後，王香文即於同日告知被告不要再使用等情，迭據王香文陳述在卷；核與新光銀行101年1月10日函所指：「本行於100年1月19日曾以電話詢問持卡人王君（王香文）是否將信用卡借予他人使用並提醒持卡人信用卡必須本人親自使用，勿借予他人使用」等語相符（見偵卷第163 頁）。質之被告亦不否認王香文曾於事後，以銀行探問為由，兩度電詢被告，確認是否使用系爭信用卡等語（見偵卷第120 頁、第一審卷第20頁反面、本院卷第47頁）。被告雖辯稱：王香文其時僅在向被告確認，係迨至100年4月間始告知被告不得再使用，否則王香文於同年2、3月間即因繳交信用卡款而知悉被告使用，何以均未表示異議云云。然王香文於100 年1月19 日為上開通知時，與被告間尚為男女朋友關係，且被告早於同年1月12日及19 日即有使用系爭信用卡購買遊戲點數之紀錄（見偵卷第164 頁）。王香文何須向被告確認？又被告於1月20日拿走70萬元，王香文同年月23 日回國不能聯絡被告後，已覺有異而多方打探，亦如前述。則王香文於發覺被告仍繼續使用系爭信用卡後而致電被告時，更無僅向被告確認之理。此由王香文於原審證稱：我是到100年2月上網要繳納信用卡帳單時才發現被刷了很多筆，但蔡宜達拿了70萬元後就跑掉了找不到人，透過蔡宜達朋友去找也找不到，3 月上網發現被盜刷，我也有打，但他（被告）都不接，是我傳簡訊說要報案，蔡宜達才主動聯絡等語（見第一審卷第50至51頁），即可印證。再對照卷附之帳單明細，可知王香文於100年2月9日、同年之3月7日、21日透過網路銀行繳交部分款項（見偵卷第164頁以下）；且前述2月9日繳付者實係1月份之帳單，而被告於1月份購買遊戲點數之消費中，除前述1月12日、19 日部分外，僅有1月20日金額各為1000元及2000 元之消費各一筆，金額尚少；加以帳單中併有王香文本人之消費，則王香文於不能及時聯絡被告情形下，於2月9日及3 月間繳費時縱已發現被告任意使用系爭信用卡，仍繳交部分款項，即不能推認其有明示或默示之授權。王香文此部分之指證，應可採信；其未及時通知銀行「停卡」於常情亦屬無違。至於被告是否於同年4、5月間透過李政達及陳宏棋交付信用卡款予王香文，或王香文是否於事後收受被告交付之7萬元，均與被告未經同意或授權而自100年1月20日起至同年3月26 日止，使用系爭信用卡之認定無關，亦不能為有利被告之認定。被告未經王香文之授權或同意使用系爭信用卡，使鈊象公司誤認係有權使用之人所購買，而提供如附表所示之線上遊戲點數，因而詐得如附表所示價值之使用遊戲服務之利益，所為自足以生損害於王香文、鈊象公司及新光銀行。綜上所述，事實二部分之事證已經明確，被告此部分之犯行可以認定。
三、論罪科刑方面㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之
聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。被告如事實欄二所為，係以線上刷卡消費購買遊戲點數，而以電腦設備上網填寫與購買遊戲點數相關之電磁紀錄，並輸入信用卡資料，用以表徵填寫人有透過網路購買遊戲點數及以信用卡支付價款之意思，偽造不實之線上刷卡網頁，顯屬上開條文所規範之準私文書；又線上遊戲公司之虛擬網路儲值卡內之遊戲點數，並非現實可見之財物，而係供人玩網路遊戲使用，係具有財產上價值之利益。核被告此部分所為，係犯同法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。被告偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為而同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。又按，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告係於接續之時間內，在同一地點，偽造準私文書，而持續侵害同一法益，其各次行為之獨立性極為薄弱，無加以割裂評價之必要，應屬於接續犯，而為包括之一罪。公訴意旨認被告上開犯行應予分論併罰，容有未洽，併此敘明。
㈢被告所犯上開詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告之罪證明確，適用刑法第第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第339 條第1 項、第2 項、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項及第2 項前段規定，並審酌被告正值青壯之年，不思以正途取財，竟因貪念而詐取王香文財物，並盜用系爭信用卡損及王香文、鈊象公司及新光銀行之權益，迄未賠償王香文之損失，犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，惟無前科，品行尚可，暨斟酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，就事實欄
一、二部分分別量處有期徒刑10月及8 月，並依法定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告不服原判決提起上訴，仍以前述情詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
行使偽造準私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 102 年 2 月 21 日附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┐│編號│犯罪時間 │所購遊戲點數│ 金額 ││ │ │ │（新臺幣）│├──┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │100 年1 月20│ 2,000點 │ 2,000元 ││ │日凌晨2 時31│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │100 年1 月20│ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日凌晨3 時17│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │100 年2 月12│ 2,000點 │ 2,000元 ││ │日凌晨2 時57│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │100 年2 月12│ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日凌晨3 時34│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 5 │100 年2 月15│ 1,000點 │ 1,000元 ││ │下午1 時59分│ │ ││ │許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │100 年2 月15│ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日下午5 時35│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 7 │100 年2 月23│ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日凌晨5 時46│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 8 │100 年2 月23│ 400點 │ 400元 ││ │日上午6 時59│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│ 9 │100年3 月1日│ 2,000點 │ 2,000元 ││ │凌晨3 時3 分│ │ ││ │許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│10 │100 年3 月1 │ 600點 │ 600元 ││ │日下午3 時47│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│11 │100 年3 月4 │ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日中午12時45│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│12 │100 年3 月4 │ 1,000點 │ 1,000元 ││ │日下午1 時8 │ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│13 │100 年3 月15│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日凌晨4 時36│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│14 │100 年3 月15│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日凌晨5 時54│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│15 │100 年3 月16│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日上午6 時22│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│16 │100 年3 月16│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日晚間6 時27│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│17 │100 年3 月17│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日上午10時0 │ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│18 │100 年3 月17│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日下午1 時42│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│19 │100 年3 月17│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日晚間9 時31│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│20 │100 年3 月18│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日凌晨1 時59│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│21 │100 年3 月18│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日凌晨3 時34│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│22 │100 年3 月18│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日凌晨3 時46│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│23 │100 年3 月18│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日下午1 時24│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│24 │100 年3 月22│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日下午3 時17│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│25 │100 年3 月22│ 4,001點 │ 3,600元 ││ │日晚間8 時48│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│26 │100年3 月26 │ 2,000點 │ 2,000元 ││ │日晚間12時45│ │ ││ │分許 │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│27 │100 年3 月26│ 600點 │ 600元 ││ │日下午5 時52│ │ ││ │分許 │ │ │└──┴──────┴──────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。