臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2905號上 訴 人即 被 告 雷勝安選任辯護人 陳志揚律師
魏序臣律師上列上訴人即被告因毀損案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第165號，中華民國101年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於致令他人建築物不堪用部分撤銷。
雷勝安毀壞他人建築物，處有期徒刑壹年。未扣案之電動鎚鑽壹把沒收。
事 實
一、雷勝安係址設臺北市○○○路○段○○巷○○○○號2樓之住戶，明知與其上下相鄰之臺北市○○○路○段○○巷○○○號1樓住戶後方增建之建物（下稱系爭建物）係由住戶田鶴齡出資增建，然因其與田鶴齡相處不睦，竟基於毀損他人建築物之犯意，於民國100年5月18日下午6時30分許，持其所有之電動鎚鑽1把，敲打鑽鑿系爭建物之屋頂，鑿除系爭建物屋頂之表面彈性防水層、砂漿防水粉刷層，且因電動鎚鑽之敲擊震動，系爭建物與上開田鶴齡住處原建物屋頂之接合處（下稱二次施工縫）產生縫隙，致使系爭建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並滲入，致田鶴齡住處漏水、屋頂鋼樑鏽蝕而不堪使用。
二、案經田鶴齡委託劉芷訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充之，且鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第198、202條定有明文。次按刑事訴訟法第208條第1項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」、第2項規定：「第163條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」依此規定，法院或檢察官得囑託適當之機關、團體鑑定，且祇有在「實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明」時，始準用同法第202條規定，應行具結（最高法院100年度台上字第3419號判決參照）。本件系爭建物屋頂之毀損及漏水情形，於偵查中固經臺灣臺北地方法院檢察署以北檢治劍100偵13423字第75258號函委請新北市防水防漏業職業工會（見臺灣臺北地方法檢察署100年度偵字第13423號卷二第3頁）進行鑑定，並以勇發工程有限公司於101年2月10日出具之漏水鑑定報告書為證明起訴書所載犯罪事實之證據方法之一，惟勇發工程有限公司既非依刑事訴訟法第208條第1項規定，經法官或檢察官囑託之醫院、學校或其他相關之機關、團體，而檢察官就上開系爭建物毀損及漏水情形實施鑑定時，復未依上開規定命該鑑定人履行具結程序，該鑑定人於所提出之漏水鑑定報告書中亦未附具結文，則該鑑定人所提出之漏水鑑定報告書，在程序上既已欠缺法定要件，自非合法之證據資料，應不得作為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決(最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可資參照)。本件告訴代理人劉芷、證人劉菁於警詢時所為之陳述，是被告以外之人於司法警察(官)調查時所為陳述，為傳聞證據，且證人劉菁從未經法院於審理中傳喚到案具結作證，並無刑事訴訟法第159條之2規定之適用，而被告及辯護人爭執其證據能力，是證人劉菁警詢之陳述，無證據能力。又上開法條規定，所謂所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參照)。查證人即告訴代理人劉芷於100年5月18日接受司法警察2次詢問，經警製有警詢筆錄2份(見偵一卷第2至3、4至5頁)，而被告及辯護人主張上開陳述無證據能力云云，經查告訴代理人劉芷上開警詢所為之陳述，與其在本院審判中具結後所為陳述之內容相符，且觀之劉芷上開警詢陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如證人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，足見劉芷警詢之陳述在客觀上與審判中之陳述同為真誠如實之陳述，應認上開陳述「具有較可信之特別情況」之要件，惟證人劉芷於本院審理中到庭經交互詰問時所為陳述，核與上開警詢陳述之內容相符，本院自得逕依證人劉芷於本院審理中之證述作為認定被告犯罪事實之依據，是劉芷警詢之陳述已有其他陳述替代，應認上開陳述不具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，與傳聞法則之例外規定不合，應無證據能力。
三、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查者而言。若非以證人身分傳喚，而以告訴人或被害人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言(最高法院101年度台上字第431號判決意旨可資參照)。經查依卷內資料，劉芷在檢察官面前作成未經具結之偵查筆錄，係檢察官以告訴代理人、告訴人身分傳喚到庭而為訊問，該陳述本質上屬傳聞證據，而劉芷該偵查中之陳述，其陳述外部附隨環境、狀況觀之，其均可自由陳述意見，並適時提出相關證據以佐其說，且訊問過程問與答均全程錄音、錄影，有各該次偵訊筆錄偵訊光碟在卷可佐，且無證據足認其陳述受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，顯係劉芷出於自由意識而為陳述，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力，且劉芷於本院審理中已以證人身分到庭具結作證，並接受被告及其辯護人之詰問，被告之防禦權行使亦獲得保障，被告及其辯護人主張告訴代理人劉芷於檢察官偵訊時之陳述未經具結無證據能力云云，即非可採。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雷勝安固坦承有於前揭時、地以其所有之電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂之事實，惟矢口否認有何毀損建築物之犯行，辯稱：系爭建物係伊與告訴人田鶴齡共同出資所興建，雙方並約定系爭建物屋頂之上半部為伊所有，下半部則為告訴人所有，且依照上下鄰居就其間樓層板之所有權歸屬，系爭建物之上半部亦為伊所有並得使用，且系爭建物屋頂厚度為14公分，伊持電動鎚鑽所鑽鑿之孔洞深度約2至4公分，尚不及上開增建露臺厚度之二分之一，係處分自己之物，伊主觀上並無損壞他人建築物之犯意，且伊係因告訴人通知系爭建物係屬違建，伊乃欲先行拆除；另該增建僅係附屬部分，非建築物之重要部分，難認與刑法第353條第1項之構成要件相當云云。另辯護人為被告辯護稱：被告鑽鑿系爭建物屋頂上半部2至4公分，係出於處分自己之物之意思，並無毀損他人建物或致令不堪用之故意，自不得以毀損建築物罪相繩。又系爭建物之滲水是否為被告鑽鑿系爭建物屋頂之行為所致，尚屬有疑，且縱認滲水為被告所造成，然仍未達使建築物不堪用之程度，自不能論以刑法第353條之致令他人建築物不堪用罪。又被告鑽鑿系爭建物屋頂之程度是否可能於短短拾餘日產生如此嚴重之鏽蝕，容非無疑，尚遽認系爭建物之鏽蝕、漏水係被告行為所致，否認兩者有因果關係云云。
二、經查：
(一)被告有於100年5月18日下午6時30分許，持其所有之電動鎚鑽敲擊系爭建物之屋頂，致使系爭建物屋頂產生多處坑洞之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人劉芷於本院證述情節相符(見本院卷第105頁反面至第107頁)，並有卷附由告訴代理人所提出之被告持電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂及系爭建物屋頂毀損之照片共32幀（見偵一卷第11至21頁）在卷可考。而被告上開之舉，除致系爭建物屋頂產生多處坑洞外，並破壞系爭建物屋頂之表面彈性防層、砂漿防水粉刷層，且致新舊建物交接處產生裂痕乙節，亦據證人即新北市防水防漏職業工會技術顧問黃家齊到庭證稱:伊有於100年11月11日至臺北市○○○路○段○○巷○○○○號，就該址1樓、2樓間之建物進行鑑定，在一般營建的標準施工過程內，RC的樓板完成，再來就是防水粉刷（要有洩水坡度），表面再作一層有彈性的防水膜，伊依照屋主所提供之原系爭建物屋頂照片觀之，原建築確有依上開施工模式施工，但嗣遭毀損，毀損的程度已達RC樓板層，也就是彈性防水膜及防水粉刷層都已經遭到破壞，再者，因樓上樓地板遭電槌做破壞，這樣的震動，導致新舊建築交接處亦即「二次施工縫」有裂痕等語明確；而上開彈性防水膜、防水粉刷層遭破壞及二次施工縫產生裂痕後，會有滲水，導致(屋頂)鋼樑生鏽還有壁癌、掉漆、發霉，此即為漏水的現象，再者，防水膜遭到破壞，如果未修補，在地震、重大工程施作的外力影響及下雨的時候，就會產生漏水，且本件(屋頂)鋼樑板鋼板已經生鏽，生鏽原因就是有水，而且生鏽之後就是繼續氧化，接下來，(屋頂)鋼樑即會失去支撐房屋的功能等情，亦據證人黃家齊於原審審理時證述明確，另證人劉芷於本院審理中亦證稱：漏水位置在房子之廚房、浴室、和室及儲物櫃，儲物櫃因為下雨潮溼已經發霉變形、和室接縫處漏水，又會沿著和室牆邊流下來，浴室(漏)水沒有直接滴下來，但鋼筋已經生鏽，已經無法居住，自100年5月18日以後就沒有居住等語(見本院卷第106頁反面)，是被告持電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂之舉，非但破壞系爭建物之防水膜、防水粉刷層，且致系爭建物屋頂下方內部鋼樑鏽蝕、漏水，已達不適於居住且不堪用之程度甚明。
(二)門牌為臺北市○○○路○段○○巷○○○號1樓房屋，係告訴人田鶴齡所有，有建物所有權狀1份在卷足憑。而被告則居住於臺北市○○○路○段○○巷○○○○號2樓，與告訴人係樓上、樓下鄰居關係乙節，亦分據被告、告訴人供承在卷。而系爭建物係違章建築物乙節，亦有臺北市政府都市發展局函1份在卷足憑。至系爭建物究係何人出資興建乙節，告訴人田鶴齡於偵查中陳稱：伊於69年購買門牌號碼為臺北市○○○○段○○巷○○○號1樓，買的時候即有系爭建物部分，94年底因為要做污水下水道，所以伊將牆往裡面退一公尺，所以要重作牆等語綦詳（見偵二卷第18頁）。證人劉芷於本院審理中亦證稱：94年間因衛生下水道工程施工，我們(指建物)被切掉一部，我們要重新整修，被破壞的增建平台搭建，原來八戶都要合建，這個議題沒有成功，但因衛生下水道工程的關係，我們家一定要整修，我們是獨立整修等語(見本院卷第106頁)。而證人即同巷5之15號4樓住戶林李秀美於本院審理中證稱：於94年間，同巷5之8號1樓告訴人及5之10號2樓被告，有到我家，找我談增建平台的事情，我並未參加增建之合建，故不知承攬增建平台之工程行係那一家，亦不知被告有無出資、出資多少等情(見本院卷第101至103頁)。另經原審法官於101年6月8日赴上址履勘結果，系爭建物與告訴人所居住之臺北市○○○路○段○○巷○○○號1樓相通，系爭建物內置有廚房、廁所（含淋浴），然倘欲自被告住處至系爭建物，除需攀爬至鐵窗外始能抵達，且僅能至系爭建物之屋頂，無法入內，另自被告住處攀爬至系爭建物，係暴露於室外，未有任何遮蔽設施，非被告日常生活使用範圍等情，有原院勘驗筆錄1份在卷足憑（見原審卷第102頁），是系爭建物無論進出口或內部空間全專屬告訴人使用乙節已明，此益徵告訴人陳稱：系爭建物係伊單獨出資乙節，及證人劉芷於本院證稱系爭建物係告訴人獨立整修等情，均非虛妄。另證人邵德明於本院審理中證稱：伊購買同巷5之11號2樓房子時，該屋因有增建被報違建拆除，但增建違建是原屋主所為，伊94年搬來該屋時即有增建，伊不清楚告訴人家有無增建，又伊住家有漏水，而告訴人住家也有漏水，但兩家漏水原因應不相干等語(見本院卷第104至105頁)，是證人鄒德明之證詞，尚難資為有利被告之認定。另證人林李秀美於本院另證稱伊聽被告說，他有出資合建云云，因屬傳聞被告而來，亦難資為有利被告之事實認定。
(三)被告雖辯稱:系爭建物係伊與告訴人共同出資興建，並於偵查中舉出得鼎工程行之估價單1紙為據云云。惟查，證人即得鼎工程行之負責人陳傳進於偵查中證稱：94年間，得鼎工程行的估價單均係由伊開立，被告提出之得鼎工程行估價單上字跡不像伊的字體，伊沒有印象去過羅斯福路2段81巷那邊做過工程等語，是被告所舉出之得鼎工程行之估價單自不足為證明被告確有出資參與興建系爭建物。況系爭建物無論進出口及內部空間之使用，均屬告訴人單一所有，且倘欲自被告住處至系爭建物，除需攀爬鐵窗始能抵達，且所至區域亦僅係系爭建物之屋頂，非但未有屏障，甚而未有遮風避雨之設備，非屬被告日常生活使用之範圍等情，已如前述，倘係被告與告訴人共同出資興建系爭建物，衡情被告理應享有使用系爭建物以增進原建物效用之權利，又豈會如前述對系爭建物毫無使用利益之可能?此亦有悖於常情。是被告辯稱:
系爭建物係伊與告訴人合資興建云云，自不足採。
(四)另就被告主張其鑽孔行為，係為拆除自己所有之違建，並無違法，被告主觀上是處分自己之物，且對於該行為造成告訴人屋內漏水並無預見云云，然被告鑽鑿系爭建物屋頂之時間為100年5月18日，然臺北市政府都市發展局係於100年8月25日始以北市都建字第00000000000號函查報認定系爭建物該因違反臺北市違章建築處理規則，係屬違章建築應予拆除乙節，此有臺北市政府都市發展局100年8月25日北市都建字第00000000000號函、101年1月20日北市都建字第00000000000號函、101年3月28日北市都建字第00000000000號函、臺北市建築管理處預拆通知單（見原審卷第21、22、24、26頁）在卷可證，是尚難認為被告於行為時，即已知悉系爭建物係屬違章建築；況系爭建物縱經主管機關依法勘查後認定屬違章建築並預定拆除中，然被告既非主管機關，又非拆除處分之相對人，更未受主管機關授權得拆除該增建露臺，故縱使系爭建物係屬違章建築，仍應由主管機關依法處理，而非由被告逕行以私人之力而為拆除，是被告上開所辯，自不足採。另被告辯稱系爭建物係伊與告訴人合建云云，顯非事實，已詳述如前，是其辯稱：伊持電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂是處分自己之物云云，即非可採，另參酌最高法院56年度台上字第622號判例所揭示意旨：「牆壁既係共用，並非被告單獨所有，倘有無端毀損之行為，而影響他人房屋之安全，乃難謂非毀損他人建築物。」，是縱如被告所辯系爭建物係伊與告訴人合建之情為真，被告無端持被告電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂之行為，影響告訴人房屋之安全，亦難謂無毀損建築物之主觀犯意，是其所辯：無毀損告訴人系爭建物之故意云云，洵非可採。
(五)至使告另辯稱：以電動鎚鑽敲擊系爭建物之屋頂而產生之震動，會導致二次施工縫發生裂痕進而滲水，為專業人員所知悉，被告既非專業，主觀上自無不法犯意云云。惟查，被告於100年11月28日偵查中供述：如果當初告訴人不是口出惡言，伊不會去敲該處等語（見偵卷二第20頁），足徵被告當時敲擊系爭建物屋頂係出於報復之意甚明，自難認為被告對於其敲擊行為可能造成告訴人屋頂之彈性防水層、防水粉刷層等毀損結果無所知悉。再者，以電動鎚鑽敲打敲擊露臺或屋頂，縱無防水防漏之專業知識足以認識二次施工縫會因震動而產生縫隙，然一般人仍應知悉以電動鎚鑽等機具，以敲打敲擊之物理力施於屋頂，有導致其漏水、滲水、防水功能失效之危險，被告既為成年男子，為具有一般智識程度之人，當有此常識，實難諉為不知，是其具犯罪之故意灼然。
(六)辯護意旨另謂被告於100年5月18日鑽鑿系爭建物屋頂後，告訴人所提出之照片所示之漏水、鋼樑鏽蝕情形，短短期間，豈會造成如告訴人所提出照片之漏水、鋼樑鏽蝕情事，是被告之上開行為與系爭建物漏水、鋼樑鏽蝕，並無因果關係云云。經本院囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會已於102年6月18日完成「建築物毀損之鑑定」之鑑定結果，認「…依卷內顯示系爭建物之屋頂毀損相片可知防水之功能已然喪失，混凝土構造之防水功能喪失將造成內部鋼筋與下側之金屬材料發生鏽蝕，這是必然現象。」、「a.依卷內資料顯示100年5月18日受損時之照片，只看到水泥砂漿粉層的損壞，並無見到陽台樓板的鋼筋被鑽出，顯然破壞程度未及於原始結構，只有防水層遭破壞。b.鋼筋混凝土構造物與室外環境直接接觸處通常需設置防水機構才能正常使用，類似此種室內滲水現象，建築物已無法正常使用。…(建築物)應該還是偏向安全。」、「(鑑定事項：被告雷勝安破壞系爭建物屋頂行為，與該建物100年10月28日新做水泥粉平表面『前』之屋頂漏水、鋼樑鏽蝕，有無因果關係？)依據上述之剖析當然有其因果關係，如果屋頂防水層未受損，下方之金屬如何會鏽蝕？依據現場勘查下方之金屬(Deck)《按：係指作為混凝土灌漿模板用，見鑑定報告書第4頁所載》之鏽蝕與上方之滲水顯然有其因果關係，如果Deck係下方水氣所造成之鏽蝕，則必然會是全面的鏽蝕，不會只是局部鏽蝕。Deck下方之鋼樑鏽蝕現象則不一定是上方滲水所造成，因為其整個鋼樑鏽蝕程度都差不多均佈，非常有可能是本身的防水程度處理不足，再加上廚房的水氣所造成。反觀Deck材料為鍍鋅或鋁鋅材料其與鋼樑接觸處或附近並無鏽蝕現象，可見Deck材料防蝕能力較強；另外，外側立柱整個曝露在這種室外環境，造成整支鏽蝕，故可證明梁與柱之鏽蝕與上方樓板防水層之損壞並無必然因果關係。」等情，此有台北市土木技師公會102年6月18日北土技字第0000000000號鑑定報告書可稽，是辯護人執上開鑑定報告結果謂被告之行為與鋼樑鏽蝕並無因果關係云云，顯然係誤會鑑定報告書所載，蓋上開鑑定報告已明載「系爭建物之屋頂毀損…防水之功能已然喪失，混凝土構造之防水功能喪失將造成內部鋼筋與下側之金屬材料發生鏽蝕，這是必然現象。」、「a.100年5月18日受損時…，破壞程度未及於原始結構，只有防水層遭破壞。b.建築物已無法正常使用。」、「依據現場勘查下方之金屬(Deck)之鏽蝕與上方之滲水顯然有其因果關係，…。Deck下方之鋼樑鏽蝕現象則不一定是上方滲水所造成，…；另外，外側立柱整個曝露在這種室外環境，造成整支鏽蝕，故可證明樑與柱之鏽蝕與上方樓板防水層之損壞並無必然因果關係。」，是被告之破壞系爭建物屋頂行為與告訴人廚房等處之漏水與屋頂下方金屬(Deck)之鏽蝕必然有因果關係，僅系爭建物之樑與柱之鏽蝕與屋頂漏水並無必然因果關係，是辯護意旨指被告之破壞行為與系爭建物之廚房等處漏水、內部鋼筋及金屬鏽蝕無因果關係云云，即非可採。另參照臺北市土木技師公會之鑑定報告書及證人黃家齊在原審之證詞，足見證人黃家齊所證述有關「鋼樑生鏽…，本件鋼樑板鋼板已經生鏽…」等語，係指屋頂下方內部之鋼樑鏽蝕一節甚明，併予辨明。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪按「刑法第353條之毀壞建築物罪，係指對於建築物之物質上加以破壞，致其效用之全部或一部喪失者而言。附著房屋之牆壁，既為房屋之重要部分，如有毀壞，則不論其為全部或一部，苟因此致該房屋原來效用之全部或一部喪失，均應以該罪既遂論。」最高法院24年上字第2253號判例意旨可資參照。又「刑法第353條第1項之毀壞建築物罪，須毀壞建築物達於不堪使用之程度，始足當之。」最高法院81年台上字第5452號判決意旨可資參照。系爭建物之屋頂是房屋重要部分，被告鑽鑿系爭建物屋頂之行為，雖未損及該屋之原始結構，然已造成屋頂防水功能喪失，並致令不堪用，揆諸前開判例、判決意旨，應認已構成毀壞建築物既遂。是核被告雷勝安所為，係犯刑法第353條第1項毀壞他人建築物罪。
四、撤銷原判決之理由並量刑審酌事項、宣告沒收
(一)原審認被告致他人建築物不堪用罪，並援用刑法第353條第1項後段規定，予以論罪科刑，固非無見，惟按：最高法院24年上字第2253號判例意旨已揭櫫「刑法第353條之毀壞建築物罪，係指對於建築物之物質上加以破壞，致其效用之全部或一部喪失者而言。附著房屋之牆壁，既為房屋之重要部分，如有毀壞，則不論其為全部或一部，苟因此致該房屋原來效用之全部或一部喪失，均應以該罪既遂論。」又「刑法第353條第1項之毀壞建築物罪，須毀壞建築物達於不堪使用之程度，始足當之。」最高法院亦著有81年台上字第5452號判決意旨可資參照。被告鑽鑿系爭建物屋頂之行為，除破壞屋頂防水層，使防水功能喪失，並致令不堪居住，其行為態樣已達毀壞他人建築物罪既遂，原審捨此罪不論，竟以同條項後段「致令不堪用者」罪論擬，其法則之適用容有違誤，且影響判決主文之諭知。被告提起上訴，仍持前詞否認犯罪，其所辯委無可採，已詳述如前，辯護意旨雖主張被告不應構成上開刑法第353條之罪，但請求本院給予被告適當之罪名與適當刑度云云。被告以論以毀壞他人建築物罪，已詳予論斷如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告科刑部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯後態度、犯罪動機、及所為所生損害非輕，量處有期徒刑1年，並未逾法定刑度，經核亦無失出失入，不能任意指摘為違法。辯護人請求本院給予被告適當之罪名與刑度云云，為無理由，然原判決既有上開法則適用之違誤，本院自難以維持，應予撤銷改判。
(二)爰審酌被告雷勝安與告訴人係上下樓之鄰居關係，本應敦親睦鄰，竟因與告訴人爭執細故，持電動鑽鑿破壞毀損告訴人所有之系爭建物屋頂，致使告訴人屋內漏水，不堪居住，而漠視告訴人權益，對告訴人所生之危害非輕，且迄今尚未與告訴人和解，亦未賠償告訴人所受之損害，及其犯後否認犯行之態度非佳，兼衡酌被告前已有數次毀損鄰居物品之前案記錄，此有本院被告前案紀錄表1份、及臺灣臺北地方法院100年度易字第2604號刑事判決影本及100年度簡字第4117號刑事簡易判決影本（見原審卷第50至52、33至34頁）在卷供參，其素行非良好，及其犯罪之動機、目的、手段，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(三)至被告持以毀損系爭建物屋頂之工具電動鎚鑽1把，被告所有，業據被告供承在卷，雖未扣案，然乏證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第353條第1項、第38條第1項第2款(原判決誤載為第38條第1段第2項)，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡明怡中 華 民 國 102 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第353條（毀壞建築物、礦坑、船艦罪）毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。