臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2930號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林醒嵐選任辯護人 沙 洪 律師被 告 林聰意選任辯護人 池泰毅 律師
蔡定芙 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第413號，中華民國101年9月3日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1769號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告林醒嵐於民國86年間係臺北市政府工務局新建工程處(
以下簡稱新工處)副工程師兼北區工務所主任，被告林聰意係北區工務所助理工程員，負責新工處所發包「臺北市天母運動場公共設施先期工程」(以下簡稱「先期工程」)之監造，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法第10條第2項第1款之公務員。陳政平係萬宜成營造工程股份有限公司(以下簡稱萬宜成公司)總經理。
㈡新工處於86年6 月13日辦理「先期工程」之發包，由萬宜成
公司以新臺幣(下同)1億4,000萬元得標，並於86年9月30日申報開工，因「先期工程」工地內有沼澤地及污泥地，須進行地質改良工程，依宗邁建築事務所設計之施工方式為：使用高壓噴射樁，將水泥直接打入污泥內，以強化土壤承載力，並區分為直徑50公分及直徑80公分之地質改良樁，其中直徑50公分部分，合約總數量為18萬6,741公尺，單價每公尺402元，總價7,506萬9,882元，每兩個改良樁中心雙向距離須為1.5公尺；直徑80公分部分，合約總數量為3,978公尺，單價每公尺670元，總價266萬5,260元，每個改良樁間無間距。陳政平將上述地質改良工程施工部分(水泥部分由萬宜成公司自行購買)轉包由培敦工程有限公司(以下簡稱培敦公司)施作，培敦公司派遣廖為炫負責工地，由吳文貴、鄭銘輝負責機具及攪拌樁施工事務。
㈢詎陳政平(所涉貪污治罪條例第6條第4款罪嫌，業經檢察官
起訴，現由原審通緝中)竟與被告林醒嵐、林聰意共同基於圖利萬宜成公司之犯意聯絡，先由陳政平指示廖為炫在「先期工程」工區之環繞田徑場道路、士東路北側右方區塊及田徑場左側填土區等處，按圖施作，迄至87年5 月12日止，直徑50公分部分已施作7萬893公尺、直徑80公分部分則全部施作完畢；就其餘尚未施作部分，則指示廖為炫不按圖施作，僅採部分面積施作，並指示萬宜成公司工地主任賴二郎就每日製作之施工數量表，依工程進度及總數量之比例逐日虛偽填載，並提供給林聰意及另名負責監造之工程員尤建棋(已歿)填載在監工日報上。賴二郎即自87年6月1日起，未按培敦公司實際施作數量，而係依工程進度及總數量之比例，將直徑50公分地質改良樁之不實施工數量，填載在其職務上所製作之施工數量表(所涉業務登載不實部分，已罹於追訴權時效，業經公訴人為不起訴處分)。
㈣依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序(於94年1月
11日廢止，改為臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準)規定：工務所辦理監造業務，應依照契約約定事項督促廠商如期開工、提報工程施工預定進度桿狀圖或工程施工預定進度網狀圖、施工計畫、品質計畫等，訂定監造計畫，並控制工程進度，按時填報監工日報表。詎被告林醒嵐、林聰意知悉自87年6月1日後，直徑50公分之地質改良樁即未按圖說施作，亦知悉賴二郎提供之施工數量表就直徑50公分地質改良樁部分之登載數量不實，竟基於圖利之犯意聯絡，被告林聰意仍將該不實數量連續填載至公務上所掌管之監工日報表上，而被告林醒嵐亦明知該監工日報表不實，仍在該監工日報表之施工單位主管欄蓋印(上開2人所涉公文書登載不實部分，已罹於追訴權時效)，並將監工日報表一聯送至新工處，作為日後萬宜成公司請領工程款之依據，致新工處認萬宜成公司之地質改良工程己全數施作，而撥付直徑50公分地質改良樁7,506萬9,882元予萬宜成公司，以此方式圖利萬宜成公司4,236萬4,368元之不法利益(計算式如附表)，因認被告林醒嵐、林聰意均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務之圖利罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。是以事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照)。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人犯意，將其犯意表現於行為上，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。而行為人是否意在圖利，須憑具體證據認定之，非可以行為結果使他人獲益，或因措施不當而使人得利，即據以推定(最高法院86年度台上字第1463號判決)。
三、又按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。
四、公訴人指被告林醒嵐、林聰意涉犯上開罪嫌，無非以證人賴二郎、廖為炫、鄭銘輝、吳文貴、張炳煌之證述及新工處先期工程詳細表、單價分析表、87年6月1日至11月15日之監工日報、攪拌樁地質改良配置及工程竣工圖、地質改良攪拌樁取樣位置圖、萬宜成公司與培敦公司之工程合約書、萬宜成公司支票影本、萬宜成公司玉山銀行城東分行0000000000000號帳戶資金流向圖、被告林醒嵐與陳政平之入出境資料等文件為主要論據。然訊據被告2人均堅詞否認有何圖利之犯行，被告林醒嵐辯稱：伊不認為本案有未按圖施工的情形，監工日報表的作業程序是標準作業程序，已經行之有年，一般工程師按照這個程序去製作監工日報表，伊不會懷疑，因為監工日報表不是每天看，是15天計價1次時才1次看15份監工日報表，主要是看計價金額，因為計價金額代表工程進度，伊是主管，要掌握工程進度有無落後，且工務所就在工地附近，伊看到承包商都有在施作，伊就認為他們有照監工日報表上面的數量來作，沒有圖利之意思。又伊用當時市場水泥的單價扣除後，以工資去換算整體地質改良樁的數量，跟伊等結算數量，在千分之一的合理誤差，沒有減作的情形。且監工日報，是每天如實登載，伊不可能預估要灌水多少，那帳會兜不起來等語。被告林聰意辯稱：伊於87年1月普考分發到新工處，前半年式基礎實務訓練，後半年是試用階段。伊之前沒有工務監造經驗，報到後1、2個月，主任林醒嵐指派伊當尤建棋助理，期間並無指導規則、或注意事項等，僅係照尤建棋之指示辦理，即協助他製作相關報表，至於工地的品質及數量，應由主辦尤建棋負責管控。又監工日報填載，係依據廠商給尤建棋的數據，尤建棋沒有請伊逐一清點。且依職務權責區分，監工日報應由主辦尤建棋核章，伊係新進人員，均聽從上級指示，被尤建棋騙才會由伊來蓋章。伊受訓返回後，每日均有至工地看有無施作。因為按圖施工，就以面積核算數量。另施作人員有用樣板、或尺去量施作間距，且施作間距都一樣，所以可以判別施作間距是否正確。因施作廠商有放樣，依放樣區域如全數做完，可計算出完成施作面積、及區域內應施作孔數，再乘以每支設計長度，即可得施作長度。故係以該放樣區域施作完成後，才做總核算，確認是否與報表的數量相吻合。因伊還有去試驗室、填寫報表、及其他監造等工作，約2至3天會核對1次。而在施工規範沒有規定要逐一清點，尤建棋也沒有叫伊逐一清點。伊真的不知道本案工程改良樁有少做的情形，以伊當時初任公務員，仍在受訓及試用階段，況且與廠商完全沒有私交，也沒得到好處，完全沒有圖利廠商的動機及能力。本件伊沒有放水，也沒有圖利的意圖等語。
五、經查：㈠新工處於86年6月13日辦理「先期工程」之發包，由萬宜成
公司以1億4,000萬元得標，並於86年9月30日申報開工，因先期工程工地內有沼澤地及污泥地，須施作地質改良工程，施工方式為以高壓噴射樁，將水泥直接打入污泥內，以強化土壤承載力，並區分為直徑50公分及直徑80公分之地質改良樁，其中直徑50公分之地質改良樁合約總數量為18萬6,741公尺，單價每公尺402元，總價75,069,882元；直徑80公分之地質改良樁合約總數量為3,978公尺，單價每公尺670元，總價2,665,260元，兩項合計共77,735,142元。被告林醒嵐於86、87年間係新工處副工程師兼北區工務所主任，被告林聰意於87年間係北區工務所助理工程員，負責「先期工程」之監造業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為現行刑法第10條第2項第1款所稱之公務員等事實，為被告2人所不爭執，並有新工處「先期工程」詳細表、單價分析表、地質改良樁配置圖、監工日報表、營繕工程結算驗收證明書等文件(見偵27600號卷㈡第5至11、21至187、216頁)附卷可稽，應堪採信。
㈡按85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4 款
之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」；嗣於90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰規定；再於98年4月22日針對「明知違背法令」之概括規定，修正明文化為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，以明知違背前揭法令為其犯罪構成要件之一。本件檢察官上訴所引據「臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序(以下簡稱「作業程序」，業於94年1月11日廢止，另於94年11月25日訂定「臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準」)」第3點固規定：「臺北市政府所屬各機關、公立學校、公營事業(以下簡稱機關)辦理公告金額以上工程採購(以下簡稱工程)之施工及驗收，除依政府採購法及其相關子法規定辦理外，悉依本作業程序辦理」、第6點前段亦規定「上級機關應依政府採購法及前點辦理督導及查核作業，如發現工程未依合約執行時，得責令機關依合約約定辦理改正、工程停工、拆除重做、停止估驗、扣罰違約金、解除或終止合約、停止投標權或將廠商移送懲戒處分」，然政府採購法係於87年5月27日總統華總㈠義字第0000000000 號令頒布，並依該法第114條第1項規定「本法公布後1年施行」，係自88年5月27日施行。故上開「作業程序」第3點、第6點會記載「政府採購法」，應係於88年7月23日臺北市政府府工一字第0000000000號函修正發布「作業程序」全文36點(原名稱：臺北市政府所各機關營繕工程施工驗收作業程序)併予修正之結果。然「先期工程」於86年6月13日發包，由萬宜成公司得標，並於86年9月30日申報開工，於87年12月4日完工，有上開營繕工程結算驗收證明書1紙附卷可稽(見偵27600號卷㈡第216頁)，又起訴書亦載稱被告2人明知直徑50cm地質改良樁遭減作，仍在上開施工期間之監工日報表為不實登載、核章，萬宜成公司乃據以請領工程款而圖利之，則被告2人上開行為時，政府採購法尚未施行，「作業程序」亦非檢察官所舉上開規範內容，自無執以適用之情形。是檢察官上訴指此「作業程序」係臺北市為維護政府工程品質，補充執行「政府採購法」所必要之技術性、細節性規定，性質上應屬貪污治罪條例第6條第1項第4項所訂法令之範疇云云，容有誤會。又上開「作業程序」第8點雖復規定：「工程決標後，機關應成立工務所或指派監工或委任專業人員、專業機構(以下簡稱監造單位)辦理監造業務，處理下列事項：㈠依照契約約定事項督促廠商如期開工、提報工程施工預定進度桿狀圖或工程施工預定進度網狀圖、施工計畫、品質計畫等，訂定監造計畫，並控制工程進度，按時填報監工日報表、辦理估驗計價、必要之契約變更程序、驗收等應辦事宜及機關另行補充訂定之報表，送請機關查核。如係委託監造者，由該受委託之監造單位提報監造計畫。㈡...㈢廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗。㈣...㈤切實監督廠商履行契約，並依契約約定辦理工程及材料(包括廠商自備材料)之有關檢(查、試)驗，及監督工程材料儲存使用。㈥督導及查核廠商辦理品質管制工作。㈦工程品質查核。㈧...」，然依各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3條、第7條分別定有明文。又直轄市政府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，地方制度法第27條第1、2項亦有明文，則「作業程序」並非依上開法律規定所發布之命令。再參諸該「作業程序」之內容，規範主體為臺北市所屬各機關、公立學校、公營事業，且係為辦理工程施工驗收程序為一致性之規範，亦即機關內部對於工程施工驗收之業務處理方式所為規範事項，則對於施工廠商，則係督促上開機關依契約辦理，或依契約究責，並未對臺北市所屬理工程施工驗收各機關以外之人直接發生效力，性質上應屬行政程序法第159條第2項第1款關於業務處理方式之行政規則，並無對外之法規範效力，是即使被告有違反該「作業程序」之情事，尚難認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，合予敘明。
㈢又證人即萬宜成公司派駐「先期工程」工地主任賴二郎於98
年8 月11日警詢時雖供稱：全案是公司總經理陳政平主導，攪拌樁工程之下包培敦公司是陳政平找來的，合約數量、價格，也是陳政平與培敦公司自行談妥的，培敦公司於86年10月16日進場後，先從工區A區(環繞田徑場道路部分○○○區○○○路北側右方兩區塊及田徑場周圍區域)、D區(填土區，位於田徑場左側)施作直徑50公分的攪拌樁；C區施作直徑80公分的攪拌樁，至87年5月12日止，直徑50公分已施作數量為70,893公尺，直徑80公分部分為3,978公尺，期間陳政平在工務所告訴伊，尚未施作攪拌樁的區塊，採部分面積施作，不必完全依據施工圖說施作，並說已交代培敦公司如何處理，至於監工日報則依工程進度及總數量，逐日向甲方陳報，後來培敦公司再進場施作就是斷斷續續的，培敦公司也告訴伊是依據陳政平要求，採部分工作面積施作方式，印象中，後來A區、B區僅少量施作，新增數量不超過1萬平方公尺。廖為炫於警詢時所稱培敦公司直徑50公分攪拌樁施作數量約8萬1,357公尺等話語，應該是實在的，與伊所知悉的數量合計相當云云(見偵1076號卷第127反、129頁)；於98年8月11日偵查中亦證稱：當時伊剛進萬宜成公司，是第一份工作，當時培敦公司施作攪拌樁的數量還沒有達到圖說數量，陳政平告訴伊其他部分比較不重要，只要零星施作就好，培敦公司都是陳政平在聯絡，他告訴培敦公司只要部分施作就好。陳政平要伊把圖說上面的數量直接填到監工日報表上，以分攤方式填上去，讓監工日報記載與圖說數量一致，伊照陳政平指示記載後，新工處那邊也沒有意見云云(見偵1076號卷第60-62頁)；於99年7月23日偵查中復證稱：陳政平要求將圖說數量直接分攤填到施工日報表上，讓施工日報的記載與圖說一致，當初伊有提出質疑，但陳政平說就照這樣做，不會有事，如果有事他會負責，他的意思就是要少做。而培敦公司做的情形，是陳政平直接接洽、指示，是要伊不要管太多等語(見偵1769號卷第24-25頁)；於100年2月15日偵查中則證稱：進場施作後，陳政平就說有些地質改良工程因上面沒有要蓋很重要的建築物，就不要施做那麼多。如果市政府的人員有詢問，就照圖說數量報。減作的方式，例如某區域內照圖說要灌20支，但實際只灌了15、16支，每支深度則不會減作等語(見偵1769號卷第142-143頁)；於101年5月3日及8月16日原審結證稱：87年5月12日前都有按圖施作，5月12日以後就沒有按圖施作，當初陳政平說依照面積按比例報數量，因此伊提供在監工日報表上的數量可能與實際施作的數量不一樣，也就是培敦公司請款的實際施作數量，與伊提供給工務所的實際施作數量不一致，就是減少施作的孔數，伊實際去放施作位置時就未依圖說放置，伊不知道工務所的人有無發現，伊報上去後工務人的人沒有異議，伊就照陳政平指示做，87年5月12日以前伊是依照實際完成的數量提供給工務所人員填載在監工日報表上，陳政平指示減作後，培敦公司一位張姓負責人有告訴伊陳政平有說不用全部做完，局部做就好，培敦公司的現場施作人員也知道陳政平指示減作的事，是該人員告知伊的云云(見原審卷㈡第161反、163反、165-169、230-231頁)，然證人賴二郎所證上情為被告2人堅決否認同意或知悉減作之情，顯然說法兩歧。然稽以：⑴本案直徑50公分之地質改良樁合約總數量為18萬6,741公尺，已如前述，若依證人賴二郎前開警詢所述：至87年5月12日止，直徑50公分已施作數量為7萬0,89 3公尺；之後採部分面積施作方式，新增數量不超過「1萬平方公尺」，而此雖稱「1萬平方公尺」，惟對照證人賴二郎後續供稱：廖為炫於警詢時所稱培敦公司直徑50公分攪拌樁施作數量約8萬1,357公尺等話語，應該是實在的，與伊所知悉的數量合計相當云云，堪認此應係指1萬公尺之誤稱。是以87年5月12日後尚餘11萬5,848公尺之直徑50公分地質改良樁未施作，新增數量不超過1萬公尺，施作比率僅8.632%，顯與證人賴二郎嗣於偵查中所稱：如某區域內照圖說要灌20支，但實際只灌了15、16支，每支深度則不會減作云云，指在87年5月12日以後，施作比率仍高達75%至80%迥異，已非可儘信。⑵證人即培敦公司派駐「先期工程」領班吳文貴於原審中證稱：培敦公司除施作地質改良外，沒有施作「先期工程」的其他項目。工資按照灌漿的米數核算。進場施工時，會先畫出施工的範圍。萬宜成公司工務人員會用儀器去測，一個範圍不是一天、二天可以施作完成，劃一個區域，說明一支灌幾米、距離多遠一支，並在施工的地面上作標示。當時由每組的領班去填載日報表後，交給萬宜成公司的人。培敦公司每天進度都有按照萬宜成公司所劃定的區域，按照進度完成，伊就按照實際施作的量，填載日報表等語(見原審卷㈠第30-37頁)；證人即培敦公司派駐「先期工程」領班鄭明輝亦證稱：地質改良工程是劃一區一區在施作。由萬宜成公司指定。他們給伊等位置圖多少，伊等就按照圖去施工。施作過程中，沒有他人指示伊要減作攪拌樁。伊負責填寫日報表，紀錄當天施作的數量。會交給培敦公司、萬宜成公司主任各1份，下面的工程師會去核算數量等語(見原審卷㈠第38-41頁)，顯然均未證稱本案施工有何異常之處。則若87年5月12日以後陳政平仍指示將施作比率大幅降至原定8.632 %，最終完成數量更不及原定18萬6,741公尺之一半，當已嚴重侵害萬宜成公司與培敦公司間原定之契約條款、及施作工人之權益，則按實際施作米數計算工資之培敦公司、及其僱傭之施作工人，焉有不查覺並反彈之理？況施作比率急遽縮減至8.632%，無異根本未增強任何土地承載力，且與前階段87年5月12日以前施作比率100%差異甚大，則上開經常性從事地質改量樁施作之工人，又豈有均不知此異常之處？益難採信。⑶依證人賴二郎於原審中證稱：伊當時負責培敦公司的請款作業。要看培敦公司的請款狀況，如果有請款就有施作。在87年5月12日之後，還是有施作才有請款等語(見原審卷㈡第164反至165反頁)，基此，若87年5月12日以前，培敦公司已實際施作地質改良樁直徑50公分部分7萬0,893公尺，直徑80公分部分3,978公尺；87年5月12日以後，則僅實際施作直徑50公分部分不超過1萬公尺，占原定施作11萬5,8 48公尺之8.632%屬實，應堪認培敦公司自87年5月12日起之各次請款金額會如上開實際施作比例急遽降低，且請款總數應不及87年5月12日以前請款金額14.1%(計算式：1萬公尺/7萬0,893公尺)。又參以萬宜成公司因轉包予培敦公司施作「先期工程」之地質改良樁部分，共支付培敦公司工程款2,183萬9,481元，萬宜成公司係以即期(現金)、遠期支票償付工程款，未有其他付款方式，且萬宜成公司除玉山銀行城東分行之甲存帳戶外，沒有其他支出帳戶，亦分據證人即萬宜成公司董事長劉日燦於警詢中(見偵1076號卷第7-8頁)、證人即培敦公司員工廖為炫於警、偵訊及原審審理中證述(見98警聲搜1084號卷第73頁、偵1769號卷第77頁、原審卷㈡第160頁)明確。則執以對照萬宜成公司給付敦培公司工程款詳細表(見偵27600號卷㈡第219頁)、暨上開支票存根、玉山銀行城東分行98年9月1日玉山城東字第0000000000號函所附支票正反面影本等資料(見偵1076號卷第15至46頁、偵27600號卷第238、261-274頁)後，卻無呈現上揭「各次請款金額依實際施作比例僅8.632%而急遽降低」、「請款總數不及87年5月12日以前請款金額14.1%」情狀，反而培敦公司於87年5月12日以後請款之頻率及金額之累積，均更勝87年5月12日以前，則證人賴二郎上開指述，明顯悖於上開客觀事證，自無足取。㈣又證人廖為炫於98年6月3日警詢中雖供稱：培敦公司於86年
9月底至87年10月間有承包萬宜成公司施作「先期工程」，施作項目為地質改良，即施作高壓噴射樁，每米工資約200元至300元間，施作的總米數約在4至6萬米間，口徑約50至60公分間，施作深度約在10米內云云(見98警聲搜1084號卷第72頁)；於98年8月10日警詢中復稱：當時伊與陳政平議妥施作高壓噴射樁，只施工不帶料，每米工資價格在200至300元間，施作的總米數約在4至6萬米間，口徑約50至60公分間，施作深度大約在10米以內，印象中有直徑80公分地質改良樁的項目，但有無施作及位置無法確定，伊現在實在沒辦法想起來，但當時的單價約250元，伊認為是合理的云云(見偵27600號卷㈠第124頁反面)，惟其於原審中則改證稱：
簽約時，合約上有約定1米200出頭的工資，也有約定直徑50公分及80公分的攪拌樁，這兩種攪拌樁收的價錢應該會有差異，差多少伊不記得，伊剛剛說200元出頭的工資是指直徑80公分的攪拌樁，包括運輸、油料、機械、工資等云云(見原審卷㈡第第156反至157頁)，前後供詞反覆，則直徑50公分之地質改良樁每公尺之轉包工資是否確為上開金額或該範圍內，已非無疑。且參酌：⑴證人賴二郎於99年7月23日偵查中供稱：攪拌樁單價是否為250元，伊對於當時市場上承包商的行情不清楚，因為伊才剛從學校畢業到萬宜成公司上班云云(見偵1769號卷第25頁)；於原審中復證稱：萬宜成公司與培敦公司間就攪拌樁工程計價的金額伊忘記了，伊沒有單價250元的印象云云(見原審卷㈡第162頁)，堪認其已無法確認當時轉包地質改良樁之單價。又依宗邁建築師事務所所出具土地地質改良及開挖支撐之計算資料(見偵27600號卷㈡第17頁)所示，當時∮80cm地質改良樁之設計，分6公尺、及4公尺，合計3,978公尺；∮50cm地質改良樁之設計，分3公尺及6公尺，合計18萬6,741公尺，即與證人廖為炫前稱施作深度大約10公尺，亦有相當之差距。再衡以本案工程施作迄今已逾10年，時日長久，實難期待證人廖為炫、賴二郎能對特定工程細項之單價保持深刻之記憶，則在別無相關事證支持其說之情況下，自難遽信為實；⑵依新工處「先期工程」單價分析表中已載明「地質改良∮80cm：⒈水泥：數量6包、單價69元、總價414元；⒉工資(含機具)：數量：1ｍ、單價187元、總價187元；⒊污泥棄運：0.3立方公尺、單價164元、總價49.2元；⒋空打部份：1式、單價5.8元、總價5.8元；⒌工具耗損：1式、單價14元、總價14元。共計1ｍ、總價670元」、「地質改良∮50cm：⒈水泥：數量2. 5包、單價69元、總價172.5元；⒉工資(含機具)：數量：1ｍ、單價175元、總價175元；⒊污泥棄運：0.25立方公尺、單價164元、總價41元；⒋空打部份：1式、單價5.8元、總價5.8元；⒌工具耗損：1式、單價7.7元、總價7.7元。共計1ｍ、總價402元」(見偵1076號卷第79頁正反面)，參以證人廖為炫於警詢中亦供稱：本工程在開標之前，萬宜成公司針對地質改良部分，有向多家廠商詢價，其中向伊詢過價。開標之後確定萬宜成公司得標，陳政平就聯絡上開詢過價的廠商作比價，伊報的價格最低，所以他請伊施作此地質改良工程項目等語(見98警聲搜1084號卷第71頁)，則新工處編列直徑50公分之地質改良樁工資僅175元，萬宜成公司顯無不顧及該公司營運成本、及利潤等，虧損地以相同價格轉包予培敦公司之理。另徵以培敦公司只施工不帶料(即水泥)，亦據證人高劉豐美於偵查中(見偵1769號卷第158至159頁)、證人廖為炫於警、偵訊及原審中(見98警聲搜1084號卷第72頁；偵27600號卷㈠第124頁反面；99偵1769號卷第76至77頁；原審卷㈡第157頁)；證人賴二郎於原審中證述(見原審卷㈡第165頁)明確；且培敦公司復未參與土方棄運，亦據證人廖為炫、鄭銘輝、吳文貴於警詢中供述(見98警聲搜1084號卷第72、78至79、82至83頁)詳實，則培敦公司亦無請求上揭所列水泥
172.5元、污泥棄運41元工程款之請求權基礎，故據以推論系爭直徑50cm之地質改良樁工程轉包金額，應係在1公尺188.5元以下，方屬合理；⑶扣案之萬宜成公司與培敦公司工程合約書暨所附工程詳細表，其上雖記載直徑80公分之地質改良樁單價為670元；直徑50公分之地質改良樁單價為402元(見偵1076號卷第11至13頁)，然此除與證人廖為炫上開指述不符外，亦與前揭培敦公司只施工不帶料(即水泥)、未參與土方棄運等項目相悖，且若萬宜成公司與培敦公司間確以上開單價670元、402元轉包，即與上開新工處所編列之此項工程施作單價全然相同，豈非萬宜成公司同意以巨額虧損(承擔水泥、污泥棄運費用、及其他營運成本)來承包該項工程，顯然悖於常情。況觀核該工程合約書並無萬宜成公司與培敦公司及其負責人之簽名、用印，本難足以證明為真實。而證人劉日燦於警詢中亦供稱：扣案之萬宜成公司與培敦公司之工程合約書伊沒看過，無法確定是草約或簽定的合約等語(見偵10 76號卷第7頁)，可認上開工程合約書，應非萬宜成公司與培敦公司間實際簽訂之書面契約，自不得據為被告2人不利之認定；⑷另依證人吳文貴於原審中證稱：1米工資7、80元，領班每米抽5元，剩餘所有工作人員平分等語(見原審卷㈡第31頁)，又證人吳文貴、鄭銘輝均表示1組含領班5人，正常可作200米(見原審卷㈡第30反、31反、38、40頁)，計算應可賺得每組勞工工資共1萬4000元至1萬6000元，則證人鄭銘輝所稱組長1天3000元、組員1天2500元(見原審卷㈡第38反、39反頁)，則全組合計1萬3000元，亦接近證人吳文貴前稱之勞工工資，應可採信。則培敦公司實際發給各該組施作人員每公尺7、80元之工資，再加計該公司營運成本、利潤、機器折舊、耗損等，轉包金額自應在1公尺7、80元以上。⑸末依萬宜成公司支付培敦公司工程款2,183萬元9,481元，已如前述，則以∮80cm地質改良樁施作3,978公尺；∮50cm地質改良樁施作18萬6,741公尺，又∮80cm與∮50cm地質改良樁核列之工資比為109.7%〔計算式：(187元＋5.8元＋14元)/(175元＋5.8元＋7.7元)%〕，可推估∮50cm地質改良樁每公尺單價約為114.28元(計算式：186,741χ＋3,978×109.7%χ＝21,839,481元)，固然該單價偏低，但仍在上開⑵、⑷所揭可能上限、下限單價之範疇內，則在被告2人堅決否認犯罪，卷內復無確切契約、或人證、物證得以證明萬宜成公司轉包予培敦公司之實際單價，或可得計算各項成本、利潤而推估該單價下，仍應為被告2人有利之認定。至起訴書、上訴書雖先後引據證人廖為炫上開證詞，以單價250元、200元至300元，核計培敦公司實際施作直徑50公分地質改良樁之數量，認該工程確有減作之情形及其程度嚴重，然證人廖為炫此項證述，尚存矛盾，且與事證相悖，誠如前述，則據以推論之詞，亦無從遽信，併此敘明。
㈤陳政平固有以其胞兄陳水義為名義負責人、及胞姐吳陳月霜
、嫂嫂陳林澄等人為名義股東成立史迪芬有限公司，業據證人陳水義、吳陳月霜、陳林澄於警詢中證述明確(見偵27600號卷㈠第11-12、18-19、30-31頁)，並有史迪芬有限公司設立登記事項卡(見偵27600號卷㈠第13反-16頁)。又史迪芬有限公司有向萬宜成公司請領工程款，萬宜成公司自87年1月10日起至89年6月30日，合計開立42張支票，金額共5,154萬9,562元予史迪芬有限公司，亦有萬宜成公司玉山銀行城東分行0000000000000號帳戶金額流向圖、史迪芬有限公司彰化商業銀行松江分行00000000000000號帳戶金額流向圖、史迪芬有限公司工程款詳細表、彰化商業銀行松江分行98年8月26日彰松江字第0000000號函所附史迪芬有限公司開戶資料、存摺存款帳號資料及交易明細查詢表、玉山銀行城東分行98年9月1日玉山城東字第0000000000號函附支票正反面影本等文件附卷可稽(見偵27600號卷㈡第218、220、231-237、238-260頁)。而證人賴二郎乃證述：地質改良工程僅有培敦公司進場施作，伊從未處理、審核、申報史迪芬有限公司任何計價請款的資料等語(見偵1076號卷第128頁反面)，似有舞弊之情。然觀核卷附扣案之萬宜成公司與史迪芬有限公司之工程合約書(見偵1076號卷第131反-132頁)，即如同上開扣案卷附之萬宜成公司與培敦公司之工程合約書，並未經萬宜成公司與史迪芬有限公司及其負責人之簽名、用印，是否確為實際簽立之契約及其內容，已非無疑；另依該合約書第五項付款辦法：「以實做完成數量估價...，付給該期內完成價值95%，全部工程竣工，給付尾款5%。按月25日及次月10日支付工程款，50%以現金支付、50%以45天期票支付之」，對照上開史迪芬有限公司工程款詳細表，則迄至本案系爭工程於87年12月4日完工前，並無以各50%相同(或差1元)金額之即期、遠期支票給付、及最終支付前面給付總數5%尾款之情形，即與上開合約書內容所定並不相符，亦甚可疑，而萬宜成公司承包新工處工程，亦非單僅「地質改良工程」一項，則萬宜成公司與史迪芬有限公司間存有幾份合約及其工程合約內容實屬不明。況徵以本案施作直徑50公分、80公分之地質改良樁除「工資」外，尚有水泥、污泥棄運等物料、或運費支出，若按新工處「先期工程」發包各工項施作完工，則必須支付4,171萬1,813.1元〔計算式：(414元＋49.2元)×3,978公尺＋(172.5元+41元)×186, 741公尺〕，然遍觀卷內事證並無任何說明此項支出之資料，則萬宜成公司究係向何廠商簽約、購買或發包、及其金額？與史迪芬有限公司上開收受工程款5,154萬9,562元是否有關連性？此均足以影響本案之判定。則在陳政平未到案，檢察官亦未能提出相關事證釋疑下，基於罪疑利益歸於被告之原則，自難遽以推論史迪芬有限公司上開收受工程款5,154萬9,562元，確為被告2人與陳政平圖利萬宜成公司後所獲不當利益，再由陳政平虛設該公司以給付工程款方式予以詐騙入己。
㈥再者，證人賴二郎於98年8月11日警詢中雖供稱：甲方現場
監工先後為尤建祺、林聰意，監工在攪拌樁施作初期都有到場，後期則較少，工地遇有會勘、開會、逢年過節等，都是陳政平邀約業主工務所主任林醒嵐、監工尤建棋、林聰意及工務所其他人員至士林大北京餐廳或德行東路日本料理店吃飯，伊會陪同前往，印象中林醒嵐、尤建棋酒量最好，都是陳政平和他們對飲，伊不會喝酒，所以沒有參加續攤，相關應酬開銷都是由陳政平直接向公司申報云云(見偵1076號卷第128、129反頁)；於99年7月23日偵查中復證稱：林聰意、尤建祺會到現場監工，但不是每天去，有時候一起去，有時後個別去，他們如何監督，伊不知情，大部分都是尤建祺找伊，問伊進度，伊就告訴尤建祺，伊沒有印象曾與尤建祺一起在現場看施作情況，伊對林聰意來找伊的印象不深，因為林聰意來監工的時間比較短云云(見偵1769號卷第25-26頁)；於100年2月15日偵查中再證稱：監工日報是在每月請款時才會製作，監工會要求伊在監工日報上蓋章，製作時才會問伊施工數量，不會每天問，伊就提供數量讓他們填載，他們有無至現場看，伊沒有印象，伊剛到萬宜成公司，派來接市政府工程，伊觀察陳政平和林醒嵐、尤建棋的關係很好，所以陳政平指示要減作時，有說沒問題，不用擔心，伊不清楚工務所如何查驗數量云云(見偵1769號卷第142-144頁)；於原審中亦結證稱：扣案的監工日報表上賴二郎及萬宜成公司的印文，是伊用印的，上面的數量都是伊提供的，有時候尤建棋不在時，伊就在尤建棋的電腦上輸入資料云云(見原審卷㈡第163頁正反面)，則參以被告林醒嵐亦自承：在「先期工程」施作期間內曾與陳政平一同出國旅遊之事實(見偵107
6 號卷第66、112正反頁)，顯然係指證被告林聰意有未逐日登載監工日報、未確實核對包商提供之施作數量、未在施工現場全程監看、及被告林醒嵐有與有利害關係之包商過從甚密之情形。惟此據被告2人均堅決否認個人有怠工、放水或收受不正利益之情，並以首揭辯詞說明各該工作之內容及其監工、查驗方式，而否認有明知圖利之事實。則依本件尚乏積極證據證明培敦公司在施作直徑50公分之地質改良樁確有大幅減作之情形，已如前述，本即難認被告2人在監工上有故意放水之必要。況徵以證人賴二郎於98年8月11日警詢中另證稱：伊不知道工務所主任與監工是否知悉攪拌樁有偷工減料的情況，伊未經手任何行賄公務員之款項等語(見偵107
6 號卷第128、129反頁)；於99年7月23日偵查中復證稱：伊不知道林聰意、尤建祺是否知悉陳政平要培敦公司偷工減料的事等語(見偵1769號卷第26頁)；於原審中亦結證稱：陳政平要伊偷工減料的事，伊沒有向新工處的承辦人員說過，伊主要的聯繫窗口是尤建祺，就伊觀察，陳政平跟林聰意的互動沒有跟尤建棋好，伊會使用尤建棋的電腦登載數量，有時候尤建棋沒空，伊就會直接到他的電腦去登載，林聰意的部分伊比較沒有印象等語(見原審卷㈡第161反、168反頁)，顯亦無法明白指證被告2人係明知而圖利之，自應為被告2人有利之認定。又參酌就被告林聰意而言，其甫於86年經公務人員普通考試筆試錄取，分配新工處實務訓練，於87年7月6日經銓敘部銓敘審定先予試用，迄至87年12月31日始銓敘審定合格實授，有被告林聰意於101年8月28日提出之銓敘部87年9月14日87台甄4字第0000000號函及88年1月26日87台甄4字第0000000號函附卷可考，則被告林聰意於「先期工程」施作期間仍屬實習階段，衡情對職務內容、公務環境多感陌生，應無甫任公職之初，即有圖利包商之動機，故其辯稱：伊87年1月普考分發至新工處，88年1月離開，在新工處待不到1年，前半年是基礎實務訓練，後半年是試用階段，伊之前沒有公務監造的經驗，對於改良樁工程也是第一次接觸，報到後前1、2個月，主任林醒嵐要伊看合約，之後要伊當尤建棋的助理，伊都是照尤建祺的指示辦理，本案工程的主辦是尤建棋，伊只是助理，工地的品質和數量應該由尤建祺負責管控，監工日報從職務權責來看，也應該由主辦尤建棋負責核章，但伊是新輩，前輩要伊蓋章伊就蓋章，監工日報蓋完章後，尤建祺也應審核，監工日報數量填載部分，是依據廠商給尤建棋的數據進行填寫，尤建棋沒有要伊逐一清點，伊絕無圖利之意思等語，尚難認與當時客觀環境相悖，仍應堪信實。末者，證人劉日燦於偵查中亦證稱：本件工程過程中，陳政平並無向伊表示需要零用金打點公務員等語(見偵1076號卷第3頁)；而陳政平已於95年4月5日出境離台，有入出境資料查詢作業在卷可考(見原審卷㈡第176頁)，未曾於偵、審中到案說明案情，則依卷附證據資料，顯無任何事證證明被告2人獲有實質上之利益，自無從據此推論被告2人有圖利萬宜成公司之動機及行止。而按公務員之行止縱有失當、悖於公務倫理或違反內部作業程序之情形，仍須有具體之積極事證足資認定行為人意在圖利，始得以刑罰繩之，則被告2人縱有與工程承包商飲宴、或共同出遊、或監工不力等不當行為，但若無積極證據證明其等有明知據以圖利、及圖利之結果，仍不得論以圖利罪甚明。
六、綜上所述，「先期工程」地質改良樁尚無法證明確有減作之事實，已如前述。而證人賴二郎雖一再指述系爭工程確有偷工減料之情形，然其所述卻與事證不符而存有瑕疵，且衡以證人賴二郎若參與此項犯罪，其參與時所擔任之角色、程度及有否獲利及其金額，因攸關個人成立之罪名及其所應承擔民、刑事責任，仍可能對證詞產生若干趨避或掩飾之情，不應遽信。此外，復查無積極證據足以證明被告2人有明知而圖利之之行止、及致生圖利之結果，則被告2人或有監造不力、或違反公務倫理之行政瑕疵，仍不得以圖利罪相繩。是以公訴人所舉上開事證，均未能使本院形成被告2人成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務之圖利罪之確信心證，原審基此以不能證明被告2人犯罪，而諭知其2人無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 強梅芳中 華 民 國 102 年 6 月 19 日