臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2090號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭宇博上列上訴人等因被告違反公司法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴緝字第28號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭宇博為濱口光電股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號9樓，原名浜口光電股份有限公司，下稱濱口光電公司）之實際負責人，其於民國94年3月間，籌組設立上開公司時，經其母林麗月（業經原審判決無罪確定）、友人莊惠如同意與其本人共同擔任該公司股東兼發起人，並由鄭宇博負責辦理該公司之設立登記事宜，依公司法第8條第2項規定，在該公司辦理設立登記業務範圍內，為該公司負責人。鄭宇博明知該公司股東林麗月、莊惠如並未實際繳納股款，竟於94年3月31日，將其等應繳納之股款新台幣（下同）99萬9,990元、10元（另鄭宇博本身應交付之股款為400萬元，合計共500萬元）匯入以濱口光電公司籌備處名義設於陽信商業銀行天母分行帳號00000000000號之帳戶內，並委託不知情之伍尚文會計師辦理該公司設立登記及資本額查核事宜，經會計師於94年4月1日完成登記資本額查核報告書後，鄭宇博隨即於94年4月4日將上開帳戶內之股款提領一空，再由不知情之會計師以公司資產負債表、股東繳納股款明細表及上開查核報告書等文件，表明股東股款業已收足，而於94年4月7日提出於臺北市政府建設局，申請辦理濱口光電公司之設立登記（登記負責人為林麗月），並於同年月13日經臺北市政府建設局准予登記，足生損害於臺北市政府建設局辦理公司設立登記之正確性。
二、案經濱口達夫及株式會社ハマ製作所（Hama Corporation）告發由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告鄭宇博於原審及本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告鄭宇博固坦承其係濱口光電公司之實際負責人，於該公司籌組設立時為股東兼發起人，負責該公司設立登記，及其有委請伍尚文會計師辦理該公司設立登記及資本額查核事宜等事實，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊係於94年3月間向陽信銀行貸款，取得貸款資金後再以各股東名義匯入公司籌備處帳戶，後來公司成立後，即取出現金，存入林麗月個人名義在土地銀行士林分行之綜合存款帳戶內，先以定期存款方式分筆存入，嗣須款項時再分別解約轉入活期儲蓄存款，另於陽信銀行天母分行開立濱口光電公司之帳戶，作為公司每日資金運用云云。經查：
(一)被告經林麗月、莊惠如同意，共同出任濱口光電公司之股東兼發起人，被告並為該公司之實際負責人，負責該公司之設立登記，其委由伍尚文會計師辦理該公司設立登記及資本額查核事宜，經會計師於94年4月1日完成登記資本額查核報告書，並連同該公司資產負債表、股東繳納股款明細表及上開查核報告書等文件，表明股東應繳納之股款，業經收足，而於94年4月7日提出於臺北市政府建設局，申請辦理濱口光電公司之設立登記（登記負責人為林麗月），於94年4月13日經臺北市政府建設局准予登記等事實，業經被告於偵查時坦承不諱（見他字卷第119頁），核與證人林麗月於偵查及原審時所述相符（見他字卷第118頁、審訴字卷第18頁），且有濱口光電公司之公司登記案卷資料（含股東名簿、發起人會議事錄、公司登記申請書、設立登記資本額查核報告書、公司資產負債表、股東繳納股款明細表等）在卷足資佐證（見他字卷第68至94頁）。又濱口光電公司於辦理設立登記時，股東林麗月並未實際出資繳交股款一節，業經證人林麗月於偵查及原審時證述明確（見他字卷第118頁、審訴字卷第18頁），被告於偵查時亦坦承：伊母親林麗月只是掛名負責人，股東莊惠如是伊朋友，登記她出資是為了符合法律規定最低股東人數的要求等語（見他字卷第119頁），被告於原審時亦陳稱：被告出資設立濱口光電公司，資金來源是被告於94年3月間向陽信銀行貸款而來，取得資金後即分別以各股東名義匯入公司籌備處之帳戶等語（見審訴字卷第92頁），並提出銀行放款資料為證（見審訴字卷第106頁），亦徵濱口光電公司之其他股東所應繳納之股款均係由被告代為墊付，而非由其他股東實際繳納。再者，被告於94年3月31日將各股東應收之股款匯入上開濱口光電公司籌備處之帳戶，經會計師於94年4月1日完成登記資本額查核報告書後，被告隨即於94年4月4日將上開帳戶內之股款共500萬元提領一空之事實，有陽信商業銀行天母分行97年3月4日陽信天母字第97023號函暨檢附該帳戶所有歷史交易明細在卷可稽（見他字卷第135、136頁），顯見被告匯款進入上開公司籌備處之帳戶內，僅係為應付會計師進行相關之查核，呈現股東已實際繳納股款之假象，以便該公司之設立登記事宜得以順利完成，並非其他股東實際出資繳納股款。是被告為濱口光電公司之股東兼發起人，負責處理該公司之設立登記事宜，依公司法第8條第2項規定，其於辦理公司登記業務範圍內，為公司負責人，明知該公司應收之股款，股東林麗月、莊惠如並未實際繳納，而以申請文件表明收足之事實，應堪認定。
(二)被告雖辯稱：其自上開濱口光電公司籌備處帳戶內取出現金，係存入林麗月個人名義在土地銀行士林分行之綜合存款帳戶內，先以定期存款方式分筆存入，嗣需款時再分別解約轉入活期儲蓄存款，另於陽信銀行天母分行開立濱口光電公司及林麗月之帳戶，作為公司每日資金運用云云，並提出林麗月設於土地銀行士林分行之綜合存款帳戶存摺（帳號：000000000000號）及濱口光電公司、林麗月設於陽信商業銀行天母分行之帳戶存摺（帳號：00000000000、00000000000）為證（見審訴字卷第107至110頁）。然查：依上開林麗月個人名義設立之土地銀行帳戶存摺內頁記載，該帳戶於94年3月1日開戶後，當日由李翠鳳匯款進入730萬6千元，其後於94年3月4日、3月14日經陸續提領後，帳內餘額為100元，94年4月20日再經轉帳匯入631萬2620元，並於94年4月22日轉入定期存款共6筆，每筆金額100萬元，共計600萬元，帳戶餘額為31萬2720元（見審訴字卷第107、108頁），是以上開帳戶於94年3、4月間之存提款時間、金額加以比對，顯與被告於上開濱口光電公司籌備處帳戶內提領款項之時間（94年4月4日）、金額（為500萬元）均不吻合，已難遽認被告自上開濱口光電公司籌備處帳戶內提領之500萬元，確有存入上開林麗月個人設於土地銀行之帳戶內，且被告亦自承濱口光電公司另於陽信商業銀行天母分行開設有公司每日資金運用之帳戶，是亦無從推論上開林麗月個人設於土地銀行帳戶內之款項，即係濱口光電公司於設立時各該股東所應繳納供公司運作使用之股款。至被告固於陽信商業銀行天母分行開設有公司每日資金運用之帳戶，然濱口光電公司於完成設立登記後，係以何帳戶處理公司每日應收付之款項、費用，與該公司於設立登記時，股東有無實際繳納股款，要屬二事。是被告上開所辯，並無足採。
(三)被告上訴意旨略以：濱口光電公司登記之股份金額共計500萬元，均係由被告出資，該款項係被告於94年2月間，以所有座落於臺北市○○區○○○路○○巷○○號7樓之房地為擔保，向陽信商業銀行天母分行借貸999萬元而來，並由林麗月擔任連帶保證人，貸款至同年7月13日始清償。由於被告出資額已達500萬元，故並無未收足公司應收股款，或虛偽匯入股款後，旋即提領一空之情事。且被告於94年4月4日將股款500萬元提領後，係將資金存入林麗月上開土地銀行士林分行帳戶內，供公司使用，是濱口光電公司確有收足公司應收股款云云。經查：按公司法第9條第1項規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處刑罰之規定。其可分為三種情形，即公司應收之股款：１、股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；２、股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東；３、股東雖已繳納而於登記後任由股東收回。有以上其情形之一者，即課其負責人以刑責（最高法院98年度台上字第3925號判決要旨參照）。查濱口光電公司股東林麗月、莊惠如並未實際繳交股款，而係由被告將各股東應繳交之股款匯入濱口光電公司籌備處之帳戶內，並於完成登記資本查核後，隨即提領一空，被告並委由不知情之會計師以申請文件表明已經向各該股東收足股款，而申請辦理公司登記等情，已如前述，是濱口光電公司確有公司應收股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之情事，縱被告確曾以自己向銀行貸款所得之資金，匯款500萬元進入濱口光電公司籌備處之帳戶內，然此亦為被告個人之行為，而非得謂股東林麗月、莊惠如業已繳納股款，況上開匯款在濱口光電公司尚未完成設立登記前，即遭被告提領一空，又無從證明被告係將款項轉存入上開林麗月個人設於土地銀行之帳戶內，及該帳戶內之款項係供公司運作使用之股款等情，均已如前述，是被告上訴意旨仍執前詞而為爭執，並無理由。
(四)綜上所述，被告所辯，均無足採信，其犯行事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告鄭宇博所為，係犯公司法第9條第1項之公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、刑法第214條使公務員登載不實文書罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項之罪處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。起訴書所犯法條欄內雖未記載刑法第214條之罪，然起訴事實就被告以申請文件向臺北市政府建設局申請辦理公司設立登記，並經核准登記等情，已記載明確，僅係起訴法條漏載，應予更正。被告利用不知情之會計師伍尚文為上開犯行，為間接正犯。
二、原審認被告鄭宇博違反公司法部分，罪證明確，因而依公司法第9條第1項，刑法第2條第1項前段、第214條、第55條、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告犯罪之動機、智識程度、生活狀況，與犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並說明：被告於行為時之刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，業經修正，經比較修正前後之規定，以95 年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第41條第1項前段規定，諭知被告易科罰金之折算標準，及本件被告之犯罪時間係於96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，就前揭宣告刑減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，並非足採，業經本院列舉事證說明如前；檢察官官上訴意旨則以被告經發佈通緝後始到案，犯後態度不佳，原審量刑過輕云云，然原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，有如前述，核尚無量刑瑕疵或違背法令之情形。是被告及檢察官上訴均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告鄭宇博為濱口光電公司之實際負責人，為商業會計法第4條所稱之商業負責人，被告基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於94年9月5日第1次向告訴人株式會社ハマ製作所（Hama Corporation）（下稱告訴人）購買Gate Cut Machine貨品，雙方歷經3次交易後，付款方式即變更為被告接獲裝船文件後先給付70%貨款之前金予告訴人，剩餘之30%貨款待機器驗收完畢始支付，被告認為此種付款方式有機可趁，便連續於附表所示之時間，向告訴人詐稱欲購買Gate Cut Machine等貨品3次，然購買之時即無支付30%尾款之真意，致告訴人陷於錯誤，在被告以匯款方式支付貨款70%之前金後，於如附表所示之時間，先後將貨品裝船運送至被告指定如附表所示之客戶公司交付，經附表所示客戶公司驗收通過，並將貨款全數給付予濱口光電公司完畢。被告明知尚有如附表所示之應付帳款未支付予告訴人，再基於概括犯意，故意遺漏不為紀錄，致使濱口光電公司財務報表發生不實之結果，足生損害於主管機關及稅捐機關對公司業務及稅捐管理之正確性。被告為遂行詐欺犯行，於95年6月30日旋以股東常會決議解散濱口光電公司，並交付上開不實之財務報表，委由不知情之張金盛律師辦理濱口光電公司清算程序，致張金盛律師不知濱口光電公司尚有告訴人為債權人，而將剩餘財產新台幣（下同）15萬8,618元分派給股東被告及林麗月，臺灣臺北地方法院亦因不知尚有債權人即告訴人，於96年8月2日認定濱口光電公司清算完結准予備查。告訴人經多次向被告洽詢尾款支付事宜，均遭藉詞拖延，經調查方知濱口光電公司已於95年8月2日解散，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、95年
5 月24日修正前商業會計法第71條第4款故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不正確之結果罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度台上字第3539號判例要旨參照）。再刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、訊據被告鄭宇博固坦承與告訴人間，確有如附表所示之交易，惟堅決否認有何詐欺或違反商業會計法之犯行，辯稱：附表編號1所示之交易，係因告訴人所交付之貨物，經客戶反應有瑕疵，始未支付尾款。附表編號2所示之交易，係因告訴人將總代理權交予濱口光電公司後，竟違反授權約定及商業道德，直接與濱口光電公司之客戶往來交易，造成濱口公司之訂單遭取消而受有損害致未能支付尾款。附表編號3所示之交易，因買賣標的之貨物業已退回告訴人，應係由告訴人退還濱口光電公司已支付之7成貨款，自無應交付3成尾款予告訴人之問題。又濱口光電公司辦理解散事宜時，伊有將濱口光電公司尚未處理之應收、應付款項均告知辦理清算程序之律師，並無隱瞞等語。經查：
(一)查被告曾於附表編號1至3所示之時間，以濱口光電公司名義，向告訴人訂購Gate Cut Machine、Assembly Machine、So
ma Machine等機器，數量分別如附表編號1、2、3所示之22台、3台、1台，買賣價金分別如附表編號1至3所示，且業已支付7成之貨款予告訴人，各尚餘如附表1至3所示之尾款未給付，而上開貨品均已由告訴人依約交付予被告指定之客戶公司，惟附表編號2所示之交易，客戶合盈光電科技股份有限公司（下稱合盈公司）尚有貨款48萬元，因濱口光電公司已結束營業無法開立發票，而未支付，附表編號3所示之交易，因客戶鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）收貨後，在未能完成驗收而未付款之情形下，已將貨物退還予告訴人收受等情，為被告及告訴人所不爭執，並有濱口光電公司交易資料簡表、訂單、售貨單、發票、裝箱單、提單、上海商業儲蓄銀行國際金融業務分行匯出匯款暨收取手續費證明書、鴻海公司98年6月24日出具之陳報狀及合盈公司於98年9月7日出具之HPB-合管字第0000000000號函各1紙在卷可稽（見他字卷第7至20、68至115頁、偵字卷第82至99頁、審訴字卷第64、115頁）。是被告與告訴人進行如附表所示之3筆交易時，均已先行支付7成之貨款予告訴人，僅餘3成貨款欲待貨物交付客戶驗收無誤後，再支付予告訴人，且貨物均由告訴人直接交付予被告之客戶，相關客戶均確有其人而無虛偽，如客戶未能完成驗收，即將貨物退還告訴人收受，核與一般正常買賣交易常情無違，已難認被告有何對告訴人施用詐術之情事。
(二)又附表編號1所示之交易，因被告之客戶鴻海公司認買賣標的之機器有瑕疵，而於95年5月2日、5月15日、5月16日、5月22日、6月7日、6月9日，曾多次函文相互告知，此有往來電文及譯文在卷可佐（見審訴字卷第94至105頁），而附表2所示之交易，客戶合盈公司仍有部分貨款尚未支付予被告，附表編號3所示之交易，更因客戶鴻海公司認為無法完成驗收，已將買賣標的之機器退回告訴人等情，有如前述，顯見被告均非無端拒絕支付尾款給告訴人，被告辯稱係因貨品瑕疵而未支付尾款、或因退貨而無交付尾款問題等語，並非全然無稽，況被告於各該筆交易時，均已先行支付7成之貨款予告訴人，而非僅交付少數之前金，自無從推論被告與告訴人交易之初，自始即無交付貨款之真意，或係以給付部分前金之方式詐騙告訴人。
(三)告訴人雖指稱濱口光電公司除記帳或提供查核所使用之帳戶外，另分別於94年12月1日及95年1月5日，以濱口光電公司及境外公司HAMA Opto., LTD.公司名義，在上海商業儲蓄銀行南京東路分行（下稱上海銀行）開設帳號：00000000000000及00000000000000號之外幣帳戶，再請附表編號1、2所示交易之客戶鴻海公司、合盈公司將貨款匯入該上海銀行帳戶內，使濱口公司帳簿或財務報表內無上開交易所生應收、應付貨款及營收獲利之紀錄，被告並於客戶將貨款陸續匯入上開上海銀行帳戶後，即拒付3成尾款，且將上開上海銀行帳戶款項提領一空云云。然查：附表編號1所示交易之客戶鴻海公司於95年2月24日、3月23日、4月6日、5月11日、6月8日，陸續將買賣價金全數匯入上開上海銀行帳號00000000000000號帳戶，附表編號2所示交易之客戶合盈公司，除尚有10％之貨款未支付外，其餘價金已分別於95年5月19日、6月22日匯入上開上海銀行帳號00000000000000號帳戶內之事實，固有鴻海公司98年11月20日陳報狀、合盈公司98年11月2日HPB-合管字第00000000000號函及所附資料在卷可稽（見原審訴字卷卷一第60至71、39至41頁）。然告訴人與濱口光電公司間，就附表所示各筆交易，係約定3成尾款在驗貨後一個月之內以電匯方式支付，為告訴人所自承（見他字卷第2頁告訴狀），是雙方並無約定濱口光電公司須於收到客戶之價金後，即以其客戶所支付之價金轉支付尾款予告訴人，是濱口光電公司將其與客戶間交易所得之價金，存入何帳戶中及如何使用，為其公司財務運作管理之考量，自尚難僅因上開交易之客戶已支付價金予濱口光電公司，該公司並已將款項提領使用，卻未支付尾款予告訴人，即推論被告自始即有不法所有之意圖。況被告係因事後於交易過程中，發生貨品瑕疵或退貨等情事，而拒絕支付尾款，已如前述，此純屬其與告訴人間就上開交易於履約過程中所生之糾紛，自難認其於交易自始即有詐取告訴人財物之意圖。
(四)告訴人雖又指稱被告明知尚有貨款未付，竟隨即於95年6月30日召開濱口光電公司之股東大會，並決議解散該公司，且刻意選任不知情之張金盛律師為清算人，又故意隱瞞清算人，使之完成清算程序，致告訴人無從請求貨款，達到規避貨款債務之目的云云。然查：濱口光電公司已於95年6月30日經股東會決議解散，並於96年8月2日經臺北地院就清算完結准予備查等情，固有臺灣臺北地方法院95年度司字第509號民事聲請事件影卷在卷可參（見偵字卷第115至171頁）。然被告辯稱：95年間，因濱口光電公司與告訴人間發生總代理權違約及上開貨款爭議，張金盛律師建議濱口光電公司行清算程序，伊與張金盛律師討論公司結束事宜時，亦曾提及對日本方面應如何處理，嗣後張金盛律師於呈報法院之營業帳上，何以無濱口公司與告訴人間往來帳目之記載，及為何未通知告訴人陳報債權，因清算事務為張律師處理，伊不得而知等語，並提出其與張金盛律師商談清算事宜時，張金盛律師手寫紀錄之手稿1件為證（見原審訴字卷一第57頁），而該手稿內，確記載有：「應付未付─對日本」等字，證人張金盛律師於原審時證稱：伊於95年7月初，接受濱口光電公司總經理鄭宇博之委任，辦理該公司之解散清算，在簽委任契約之前，鄭宇博先來我的事務所法律諮詢，諮詢內容大概是有關解散清算的程序、費用及律師酬金及時間要多久，手稿1紙為伊所寫，其內容中有劃一條線連結日本及應付未付，伊已不記得原因。該公司1至6月的資產負債表都已經確定，7月份只有8天，95年7月2日正式委任伊時，辦理解散之資料是鄭宇博及會計事先準備好給伊，伊係依其等提出之資料來處理等語（見原審訴字卷一第226、231、232頁），而證人即前濱口光電公司會計簡芬芳於原審時證稱：濱口光電公司解散時，因為濱口光電公司那時還有境外公司，就臺灣的濱口光電公司而言，沒有應付帳款未付，但臺灣的濱口光電公司應付未付之帳款，是記載在境外公司，所以臺灣的濱口光電公司沒有應付未付帳款，但境外公司有應付未付帳款。濱口光電公司94年度營所稅申報書及95年1到2月之申報書是前手做的，一部份是伊做的，95年3到4月因為在交接，所以伊不記得是伊做的或是前手做的，95年1月到7月的資產負債表是伊做的。這些資料是伊做好之後，交給鄭宇博，伊與鄭宇博一起去交給張金盛律師等語（見原審度訴字卷一第145至147頁），足見被告於委請律師辦理清算事宜時，確曾提及尚有日本方面之應付未付款項，且該公司辦理解散之資產負債表、損益表等財務報表係會計簡芬芳所製作，簡芬芳係因認為應付未付款項，應列入濱口光電公司另行設立之境外公司帳內，而未載入濱口光電公司相關帳目中，並無證據證明被告有故為指示簡芬芳不為記載，自難遽認被告有為規避尾款債務，明知對於告訴人尚有應付帳款未支付，故意遺漏不為紀錄，致使濱口光電公司之財務報表發生不實之情事。況公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第91條規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院92年度台抗字621號裁定意旨參照），是告訴人如認對濱口光電公司仍有請求附表所示各該筆貨物尾款之債權存在，而因清算人張金盛律師未將之列入濱口光電公司之負債內進行清算，亦未通知告訴人陳報債權，致濱口光電公司所為清算不合法，則自可循民事途徑加以主張權利，亦無從僅以濱口光電公司事後有進行清算、解散之行為，即推論被告自始即有詐欺取財之意圖。
(五)按95年5月24日修正公布前（後）之商業會計法第71條之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。又修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。」（95年5月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」）而公司法第8條規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」故公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院98年度台上字第4749號判決意旨參照）。經查，無從證明被告有指示會計簡芬芳在相關會計資料或帳冊上故意遺漏，致使濱口光電公司之財務報表發生不實之情事，已如前述，且被告於警詢時雖供稱：伊擔任濱口光電公司之總經理云云，然公司經理人之姓名，為應行公開供查閱之事項，此為公司法第393條所明定，經遍查濱口光電公司之公司登記案卷（見他字卷第68至115 頁），並無登記經理人之資料，而被告於偵查時亦改稱：伊為濱口光電公司之實際負責人等語（見他字卷第119頁），是並無證據證明被告除為濱口光電公司之實際負責人外，另出名擔任該公司之經理人，從而揆諸上開說明，被告是否為商業會計法第71條所定之商業負責人，亦非無疑，自非得以商業會計法第71條第4款之罪責相繩。
(六)檢察官上訴意旨略以：⑴濱口光電公司既有收受合盈公司之貨款，則被告以經營不善為由解散濱口公司時，理應將合盈公司貨款流向登載於會計帳冊內，被告故意為不實之登載，又藉由解散濱口公司而圖免除對告訴人之債務，顯見其確實有詐欺之故意。且被告於95年5月8日向告訴人訂購機台，於同年6月中旬確認機台已將送至指定處所後，旋即於同年6月30日召開股東會並決議解散公司，顯然早已預謀以解散、清算之方式規避對於告訴人之尾款債務。⑵張金盛受被告之委任辦理清算事宜，所憑之資產負債表等會計帳冊亦均為被告所提供，且被告為濱口光電公司之實際負責人，解散清算事務均由被告負責，會計簡芬芳係依照被告指示而執行職務，顯見帳冊上之不實資訊乃被告指示所為，被告係故意隱匿真實帳目並指示會計簡芬芳為不實之記載云云。然查：⑴被告與告訴人間，並無濱口光電公司於收到客戶之價金後，須以其客戶所支付之價金轉支付予告訴人之約定，且被告之客戶合盈公司尚有48萬元之貨款未交付予濱口光電公司等情，已如前述，是濱口光電公司將合盈公司已支付之部分價金，存入何帳戶中及如何使用，本可依其公司運作而為考量，與其是否自始即詐騙告訴人，並無絕對之關連。且被告於94年4月間即設立濱口光電公司，自94年9月間起即與告訴人有交易往來，於95年5月8日最後一次向告訴人訂購之貨品（即附表編號3之交易），因客戶鴻海公司未能完成驗收而退還告訴人，被告並無須支付該筆交易之尾款，至95年6月30日召開股東會決議解散公司等情，已如前述，是被告經營濱口光電公司歷時1年餘，與告訴人有多次交易往來紀錄，僅如附表所示3次交易，雙方對於應否支付尾款有所糾紛，自非得以其後被告召開股東會解散濱口光電公司，即認被告係預謀規避尾款。⑵查無證據證明被告有指示會計簡芬芳故意隱匿會計記事項不為紀錄之情事一節，業經本院列舉事證說明如前，檢察官並未舉出其他證據證明被告確有刻意隱匿之情事，其上訴意旨所指僅為臆測之詞，尚非足採。
四、綜上所述，並無證據足資證明被告鄭宇博於交易之初，即有意圖為自己不法所有而對告訴人施用詐術之情事，濱口光電公司嗣後未支付尾款予告訴人，應屬雙方民事債務不履行之糾葛，難以刑法詐欺取財罪相繩，又查無證據足認被告為商業會計法第71條所指之商業負責人，且有故意遺漏不為紀錄，致使濱口光電公司財務報表發生不實之情事。此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指上述部分之犯行，自屬不能證明此部分之犯罪，應為無罪之諭知。原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指，並無理由，應予駁回。
丙、被告鄭宇博經本院合法傳喚，未於審判期日到庭，雖其曾於102年1月10日具狀陳稱其辯護人因病無法執行職務，有另行委任他辯護人之必要，一時間無法覓妥適當之律師，請求改定庭期云云，然查被告原委任之辯護人於本院審理期間，因病已於101年12月3日具狀解除委任，有呈報狀在卷可稽，而本院係通知被告於102年1月16日進行審判程序，於審判期日傳票上記載被告如欲另行委任辯護人，應於審判期日前完成委任及相關閱卷程序，該傳票已於101年12月18日送達被告，有送達證書在卷可稽，是被告自其辯護人解除委任時起至審判期日前，有相當時間可重新選任辯護人，其於審判期日仍以上開事由不到庭，顯非正當理由，且本案非刑事訴訟法第31條第1項所定應強制辯護之案件，被告之前辯護人於本院101年8月16日準備程序中亦曾出庭並提出辯護意旨狀為被告辯護，其辯護意旨亦經本院予以審酌，並無影響被告之權益。從而，被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 102 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑之法條：
公司法第9 條第1 項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬────┬───┬───┬───┬────┬───┐│編號│訂購日│訂購之│被告指定│總金額│前金（│尾款（│前金匯款│裝船日││ │期 │機臺數│交付之客│（日幣│日幣）│日幣）│日期 │期 ││ │ │量 │戶公司 │） │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼───┤│1 │95年1 │22台 │FOXCONN │92,800│①59,4│27,851│95年4月3│95年3 ││ │月20日│ │ │,000 │93,826│,524 │日 │月26日││ │ │ │ │ │②2,72│ │ │ ││ │ │ │ │ │7,324 │ │ │ ││ │ │ │ │ │③2,72│ │ │ ││ │ │ │ │ │7,324 │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼───┤│2 │95年4 │3台 │H.P.B. │12,900│9,030,│3,870,│95年6月 │95年6 ││ │月25日│ │ │,000 │000 │000 │13日 │月12日│├──┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼───┤│3 │95年5 │1台 │FOXCONN │3,800,│2,660,│1,140,│95年6月 │95年6 ││ │月8日 │ │ │000 │000 │000 │13日 │月12日│└──┴───┴───┴────┴───┴───┴───┴────┴───┘