臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2129號上 訴 人即 被 告 謝乾明選任辯護人 陳鄭權律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1058號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第1335
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝乾明明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管制之物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟基於非法持有之犯意，於民國97年間某日，在桃園縣中壢市中原夜市附近向某姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，購得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），及口徑8.9±0.5 mm制式子彈4顆而持有之，嗣於100年4月21日下午15時許，在桃園縣平鎮市○○路○○號「小吃部」內，因細故與羅廷鋒發生爭執，持前開手槍敲打羅廷鋒頭部（另涉殺人未遂部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另以100年度偵字第13357號案件不起訴處分確定），經警到場處理後，扣得上開具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及子彈4顆，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、被告謝乾明之辯護人主張被告自94年車禍頭部受傷後，辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力已欠缺，而無訴訟能力，本件應停止審判云云。然查：
一、本件被告前固經本院依職權送請行政院衛生署桃園療養院進行鑑定，該院於101 年10月25日鑑定結果為：「…一、謝員符合慢性器質性腦症候群與酒精濫用之診斷，民國100 年4月21日涉案時之精神狀態主要受到酒精影響，致辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，未能完全不能辨識的程度。但謝員自陷於酒醉之精神狀態，致發生犯罪行為，應負相當之責任。二、謝員近一年精神狀態退化明顯，目前因精神障礙致辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，其刑事訴訟能力顯著降低。」，有該院
101 年12月19日桃療司法字第0000000000號函暨附件之精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第82至87頁）。又於102 年
2 月25日則因家事監護宣告事件接受陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定之鑑定結果為：「謝員應為慢性器質性腦症候群之個案，過去疑達酒精依賴之診斷…因精神障礙，致其為意思表示或受意思表示之能力顯有不足，而辨識其意思表示之效果之能力達不能之程度」，業經本院調閱臺灣桃園地方法院
102 年監宣字第25號卷全卷查閱屬實。
二、經本院再依職權送請臺北市立聯合醫院松德院區進行精神鑑定，該院之鑑定結果為：（前略）結論：（以下號次調整以符合本件判決號次）㈠就鑑定人所見資料，謝員（即被告謝乾明）係於100 年7 月
18日首次以精神行為異狀為由，至林口長庚醫院（動作障礙科門診）尋求診療。換言之，鑑定人未見任何客觀證據顯示謝員自97年間某日至100 年4 月21日下午3 時許為警逮捕前，持續持有手槍、子彈之期間中，曾罹患精神急病（致可能陷於「精神障礙」狀態），或認知功能遜於常人（致可能陷於「心智缺陷」狀態），因此，自無理由認為其於此一期間持續持有手槍、子彈之行為符合刑法第19條第1 項、第2 項規定之適用。
㈡謝員自100 年7 月18日本案偵查期間提出之刑事答辯㈠狀即
陳稱：「因（93年3 月間）車禍…造成脊髓神經及腦神經受損導致記憶失聯，平日無事時常常碎碎唸、喃喃自語，對於欲做何事及做過何事，往往無法控制也無法回憶，以致常常說話不清不楚、語意不清」（見偵卷第84頁反面），後於100年12月13日開始至桃園療養院就診，101年2 月14至20日曾住院，復於101 年10月25日因本案在該院接受精神鑑定結論認為：「謝員符合慢性器質性腦症候群與酒精濫用之診斷」，102年2月25日則因監護宣告事件在住處接受陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定結論認為：「謝員應為慢性器質性腦症候群之個案，過去疑達酒精依賴之診斷…因精神障礙，致其為意思表示或受意思表示之能力顯有不足，而辨識其意思表示之效果之能力達不能之程度」。惟綜觀謝員以精神行為異狀為由、尋求接受診療評之經過，對照本案自100年4月21日至今之偵審之過程，鑑定人認為其「是否罹患精神疾病」事仍屬有疑。
1.「刑事答辯㈠狀」提出之長庚醫院93年9 月30日（骨科）、94年3 月7 日（神經內科）與94年8 月25日（外傷骨科）診斷書，「診斷」欄皆未記載謝員「腦神經受損」（見偵卷第87至89頁）。謝員於100 年7 月18日在長庚醫院接受之腦部電腦斷層攝影檢查亦未「發現明確顱內病灶」（見本院卷第
191 頁）。換言之，無證據顯示長庚醫院醫師曾於93、94年間認為謝員因93年間之車禍導致「腦神經受損」，100 年7月18日電腦斷層攝影檢查亦未發現謝員於接受檢查前腦部曾經受傷。
2.長庚醫院93年9 月30日、94年3 月7 日與94年8 月25日之診斷書之「醫囑」欄並無關於謝員呈現精神行為異狀之記述。鑑定人亦未見任何客觀資料顯示謝員曾於93年3 月間車禍後、100 年7 月18日前期間中，因精神行為異狀主動尋求或被強制施予精神科診療。換言之，刑事答辯㈠狀所稱謝員「因（93年3 月間）車禍…造成脊髓神經及腦神經受損導致記憶失聯，平日無事時常常碎碎唸、喃喃自語，對於欲做何事及做過何事，往往無法控制也無法回憶，以致常常說話不清楚、語意也不清」等情，並無任何客觀資料佐證。
3.謝員係於100 年7 月18日午前，首次以精神行為異狀為由主動尋求診療（林口長庚醫院動作障礙科門診）。就此，鑑定人質疑處有三：⑴謝員倘於93年間車禍後即陸續出現精神行為異狀，則此前於為該次車禍所致之肢體傷害就診之過程中，為何無從併尋求精神科診療？⑵自現今一般人對於醫療專業分科之認識觀之，謝員因「精神行為異狀」尋求診療，為何係至「動作障礙科」就診？⑶當日午後（就診後），謝員接受檢察官訊問後，筆錄中並無任何內容顯示其應答時呈現精神行為異狀（見偵卷第81至83頁）。
4.謝員於100 年8 月1 日再次至林口長庚醫院動作障礙科門診就診，當日病歷記載「病情」「無改善」。然而，謝員於就診前數日（100 年7 月28日）接受檢察官訊問時，筆錄中並無任何內容顯示其應答時呈現精神行為異狀（見偵卷第98、99頁）。
5.謝員於100 年12月13日，首次以精神行為異狀為由，至「精神科專科醫院」桃園療養院就診，當日病歷記載其「憤怒、不悅」、注意力「分散」、「少語」、「對其同居人呈現被害妄想」且「有聽幻覺」（見原審卷第65頁正面）。然而，謝員於前（12日）一審行準備程序接受法官訊問時，筆錄中並無任何內容顯示其應答時呈現精神行為異狀（見原審卷第29至32頁）。
6.謝員係於101 年1 月18日一審審理庭接受法官訊問時，首次於偵查、原審審理之訊問程序中呈現「精神行為異狀」，對於審判長所問「對於檢察官起訴犯罪事實有何意見？」之反應為「我不曉得（喃喃自語）」，謝員辯護人繼而陳稱「這兩天桃園療養院的醫生要他（指謝員）馬上住院治療。他的智力衰退，有時候好有時候壞。有時候講的以較清楚，有時候記不清楚。我要他今天開完庭，再去住院」，「醫院要被告馬上住院」（見原審卷第47頁反面）。究其實⑴當日開庭前，謝員最後一次至桃園療養院就診係於同年月11日，並非「這天」，當日病歷僅記述謝員「得上呼吸道感染症狀有時情緒不穩仍呈現精神病症狀」，應診醫師雖予調升「抗精神病劑」劑量，然係開予21日份藥物處方（見原審卷第66頁正面），未記述謝員病情惡化，或必須「馬上住院」。⑵桃園療癢院醫師係於當日午後（開庭後）首次預排謝員住院治療在家等候通知（見原審卷第66頁正、反面）。
7.謝員於101 年2 月1 日、2 月6 日至桃園療養院門診追蹤時，病歷皆記述─於此前應診醫師調升「抗精神病劑」劑量後，其「精神病症狀」已有改善（見原審卷第66頁反面、67頁）。謝員於同年2 月14日入院後，2 月20日（出院日）開立之轉診單「病歷摘要」、「轉診目的」欄記述其當時僅呈現「殘餘（精神病）症狀…然而家屬對於病房環境呈現焦慮，希望轉綜合醫院做復健治療」，與同年3 月1 日刑事陳報㈢狀所稱「因病況嚴重而轉診至林口長庚醫院治療」一事迥異。
8.101 年5 月22日，一審審判庭時，筆錄中並無任何內容顯示謝員應答時呈現精神行為異狀（見原審卷第81至84頁）。
9.謝員於101 年8 月16日二審行準備程序時，再次呈現「精神行為異狀」，對於法官之訊問，先後答以「不曉得（一己出生年月日）」、「我頭腦不知道在想什麼」、「我頭腦想不起來（一己姓名）」、「不曉得（曾接受何種手術）」、「不知道」、「我姓謝，名字我忘記了」。惟⑴謝員當日應答皆「切題」，顯示其理解法官之詢問，亦能針對所詢意旨而為表示，故其受意思表示、為意思表示之能力難謂有礙。⑵謝員應答時所稱之「我頭腦不知道在想什麼」、「我頭腦想不起來（一己姓名）」，與罹患「思考障礙」、「記憶障礙」者一己「功能缺損」狀態之呈現樣貌迥異。⑶謝員倘若確實無法記起一己出生年月日、名字與曾接受手術之性質，應與下列疾病有關：（A ）「其他酒精性癡呆」（林口長庚醫院動作障礙科100 年12月12日診斷書）：謝員於101 年5 月22日一審審判庭時並未呈現任何精神行為異狀，顯非「癡呆」。（B ）「大腦退化」（同上診斷書）：謝員於100 年7月18日在長庚醫院接受之腦部電腦斷層攝影檢查「未發現明確顱內病灶」，自無理由認為其「大腦退化」。（C ）精神病」（桃園療養院101 年8 月3 日診斷書）：謝員於101 年
2 月20日自桃園療養院出院後，仍持續在該院門診就診（日期間【註五，應診醫師於該診斷書所列之『其他酒精性癡呆，大腦退化』診斷，應係言用其本人於同年8 月1 日在電腦醫令系統上以世界衛生組織國際疾病分類編碼記載之診斷：『291.2 其他酒精性失智症』與『331.9 未明示之大腦退化』。】。謝員之精神狀況若於101 年5 月22日（原審審判庭）至8 月16日（本院準備程序）期間中「急遽惡化」，應診醫師理當安排其立即住院治療，或採取密集追蹤（縮短就診間隔），謝員家人亦理當要求醫師儘速安排其住院治療，或主動密集帶其返診。然而，依據桃園療養院精神鑑定報告書，謝員於此一期間中並未至該院住院（見本院卷第85頁）；而就此一期間前後之就診日期（5 月11日、6 月18日、7 月
6 日、8 月3 日、8 月31日）觀之，就診間隔（38天、18天、28天、28天）亦非「密集」。換言之，「謝員之精神狀況於101 年5 月22日至8 月16日期間中急遽惡化」一事，自就診紀錄觀之並不成立；循此，謝員於8 月16日二審準備程序時呈現之「精神行為異狀」自無理由視以為真。（D ）「器質性腦徵候群（慢性）」（同上診斷書）：謝員於100 年7月18日在長庚醫院接受之腦部電腦斷層攝影檢查「未發現明確顱內病灶」，此一診斷自不成立。
⒑謝員於101 年10月25日至桃園療養院接受精神鑑定，鑑定報
告敘述其當時「意識混亂，注意力段暫且易分散，態度被動配合，情緒易怒、焦慮，言談有時答非所問，對空氣講話，思法流程片段鬆散，簡短表示『有壞人』、『她打我』、『不要吵』、『肚子餓』，呈現明顯幻聽與被害妄想。認知功能施測時，人時地皆無法回答，短期與常期記憶力缺損，且有虛談（confabulation ）現象，無法認得筆、鑰匙，無法說出女友的名字…對於涉案經過，無法配合回答，答非所問。」謝員復於102 年2 月25日因監護宣告事件在住處接受陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定，事件裁定書引用之鑑定報告記述其當時躺在床上，包尿布…意識顯嗜睡，需時常叫喚謝員，以避免睡意。外觀顯髒亂…注意力免可集中。態度可被動配合。情緒顯得略微易怒。無異常之行為，可以有自種動作。可以言語，並切題回答。思考內容顯得較為貧乏，無法確認是否有固著妄想之存在。謝員持續自語『不要吵』，需懷疑有聽幻覺之存在。對人的定向感差，無法說出同居多年女友的名字；對時間的定向感差，無法回答目前日期及當時時間。」。
⒒鑑定人對上列2 次鑑定（指行政院衛生署桃園療養院精神鑑
定報告、陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定報告），就所見謝員精神狀況之評估結論有所質疑，理由如下：
⑴「意識」清晰或混亂、「注意力」集中或分散、「言談」
切題或離題、「思考」內容豐富或貧乏、「知覺」正常或受幻決干擾、對於人、時、地之「定向感」正確與否、「記憶」充足或有缺失等「生理狀態」般、以儀器即得「客觀」檢測。「意識」、「注意力」、「言談」、「思考」、「知覺」、「定向感」、「記憶」存在障礙者難能偽裝正常，然上列諸面向功能正常者則甚意偽裝不正常；因此，精神科醫師對於上列「精神狀態」面向之評估結果得否準確，前提在於就醫者受評估時呈現之樣貌是否「真實」。
⑵「司法精神鑑定」情境中，被鑑定人與鑑定人精神科醫師
互動之目的並非「尋求治療」。於刑案「責任能力」、「受審能力」鑑定中，鑑定人關於被鑑定人「確實罹患精神疾病」、過往、目前「精神況狀不佳」等「負面」結論且可能為被鑑定人在偵審過程與日後處遇方面帶來「正面」效果；因此，鑑定人不能假定受鑑定人與其互動時- 如因生理、心理可痛而就醫者一般，係呈現一己之「真實」狀態，且於鑑定診斷過程中首須排除「詐病」之可能。（例如：謝員在桃園療養院接受鑑定時，「簡短表示…『不要吵』」，在住處接受陳炯旭診所陳炯旭醫師鑑定時「持續自語『不要吵』」，在本院區鑑定時就座後未幾即主動陳稱「有人對我講話…很吵…我不跟他講話…」，於鑑定人未予回應情況下，其後約每隔數分鐘即再次主動陳稱相類內容，皆係「主動呈現症狀」，與一般精神病患者於病情惡化狀況下、遭受聽幻覺嚴重干擾致難區辨虛幻、真實知決經驗時之表現迥異。）⒓綜上所述，鑑定人認為：
⑴無證據顯示謝員因93年間之車禍導致腦部受傷。
⑵無證據顯示謝員於93年間車禍後開始出現精神/ 行為異狀。
⑶無證據顯示謝員於100 年4 月21日案發前，曾因精神/ 行為異狀主動尋求或遭強制施予精神科診療。
⑷謝員自100 年7 月18日起，以精神/ 行為異狀為由尋求診療之過程，與現今一般人有異。
⑸謝員自100 年7 月18日起，以精神/ 行為異狀為由尋求診
療之過程中，其就診時呈現之「精神況狀」，與就診前後受檢察官、法官訊問時明顯有異。
⑹謝員於101 年10月25日在桃園療養院、102 年2 月25日在
住處接受精神鑑定時「意識」、「注意力」、「言談」、「思考」、「知覺」、「定向感」與「記憶」等面向之「異狀」，不應假定為「真實」之呈現。
⑺謝員若確實罹患「精神病」，則自100 年12月13日開始至
桃園療養院就診後，經持續治療，其病情/ 精神狀況應能改善【註九，桃園療養院101 年2 月1 日、2 月6 日門診病歷皆記述謝員之『精神病症狀』於調升『抗精神病劑』劑量後已有改善，同年2 月20日出院時間開立之轉診單亦記述其當時僅呈現『殘餘（精神病）症狀』。】，不致如
101 年1 月18日原審審判筆錄、同年8 月16日本院準備程序筆錄、同年10月25日桃園療養院精神鑑定之報告書以及
102 年2 月25日陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定之報告書內容所顯示，呈現每下愈況。
㈢謝員於102 年2 月25日在住處接受陳炯旭診所陳炯旭醫師精
神鑑定時，「可以言語，並切題回答」，同年5 月22日至本院區接受鑑定時測量身高、體重、血壓、脈搏與進行清醒腦波檢查時皆可配合指示，顯示其仍具有受意思表示、為意思表示之能力。在未有客觀證據顯示謝員不能辨識意思表示效果之情況下，鑑定人認為其目前仍具有自由決定意思之能力。」，有臺北市立聯合醫院103 年1 月6 日北市000000000000000 號函暨精神鑑定報告附卷可稽。
三、以上第一項之2 次鑑定結果（行政院衛生署桃園療養院精神鑑定報告、陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定報告），與第二項之鑑定結果（臺北市立聯合醫院精神鑑定報告）並不相同。惟依以下證據，本院認為被告係意識正常而有訴訟能力之人，本件並無停止審判之情事：
㈠被告於警詢自白：「綽號阿凱之男子在97年間，在中壢市中
原大學附近將槍枝、彈匣及子彈交給我，當時他主動說有槍枝，要把槍枝賣給我，我拒絕，可是他把槍枝放在我褲子的口袋內，並直接將我皮包內的2 萬元現金拿走。」、「98年間，我曾在中原大學附近見過他，但是我怕他找我麻煩，就避開他。」、「100 年4 月21日將槍枝帶在身上，是為了要去中原大學附近看是否能遇到阿凱，但是沒遇到，後來朋友打電話邀我去桃園縣平鎮市○○路喝酒，我才將槍枝帶過去。」、「槍枝是我丟棄在廁所裡。」等語（見偵卷第10至15頁）觀之，被告之記憶、表達與陳述能力均與常人無異。
㈡況依被告於原審審理期間之舉止觀之，被告於原審100 年12
月12日準備程序時就受命法官訊問之問題，均針對問題清楚回答，切中題意（見原審卷第29至31頁）；嗣於101 年1 月18日原審審判程序時始開始有喃喃自語之舉措（見原審卷第47頁反面）；後於101 年5 月22日原審審判程序時又明白回答審判長之提問，不僅就案情表示認罪，交待槍枝來源係綽號「阿凱」之人，並表示不認識被害人羅廷鋒（見原審卷第
81、82頁），且於審判長詢問其身體狀況時，回答：「今天有去看氣喘，頸椎二四六七節有病變，要開刀，在長庚醫院做核磁共振。」等語（見原審卷第84頁正面），就其身體不適之病情、治療細節均陳述明確。益徵被告意識清楚，其喃喃自語之舉實有偽裝之嫌。
㈢證人呂添富於本院審理時雖證稱：「被告坐隔壁桌，言行舉
止看起來腦袋秀逗，不太靈光。」等語（見本院卷第75頁），然縱使意識正常之人亦有說話表達能力較差之情形，不能因此即認其無訴訟能力。本院細繹證人呂添富先於警詢證稱：「言談中被告與羅廷鋒有一些爭執，之後被告走出門外再走進店內，手中就拿著一把手槍並走靠近羅廷鋒，然後就用槍托敲打羅廷鋒的頭部，並用槍口抵住羅廷鋒的胸口，之後
2 人發生扭打，之後警察到場，而被告一見警察就往店內浴室逃跑，警方便跟著追過去，接著警方在浴室查到被告丟棄的槍械及子彈。」等語（見偵卷第24、25頁），核與被害人羅廷鋒於警詢之供述相符（見偵卷第21、22頁），參諸證人呂添富、被害人羅廷鋒與被告均不相識，被害人羅廷鋒於警詢時即表明不對被告提出傷害告訴乙節，其2 人於警詢時之陳述應均可採信。依被告攻擊羅廷鋒之過程及被告於警方到場之際逃逸，並丟棄槍、彈等情觀之，益證被告當時有受意思表示、為意思表示之能力，而無不能言語、意識不清之情事。
㈣被告雖於93年車禍，然於100 年4 月21日本件案發前並無因
精神疾病之就醫紀錄，其於100 年7 月18日起以精神行為異狀為由尋求診療，然其於原審100 年12月12日準備程序、10
1 年5 月22日審判程序時均意識正常，與一般人無異。況被告自100 年12月13日開始至桃園療養院就診後，經持續治療，其精神狀況依101 年1 月18日桃園療養院精神鑑定報告、
102 年2 月25日陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定報告卻均未改善，亦與其於101 年5 月22日原審審判程序時之表現顯然不同。再被告於102年2月25日在住處接受陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定時，「可以言語，並切題回答」，同年5月22日至臺北市立聯合醫院松德院區進行精神鑑定前，接受鑑定時測量身高、體重、血壓、脈搏與進行清醒腦波檢查時皆可配合指示，顯示其仍具有受意思表示、為意思表示之能力。㈤綜上㈠至㈣所述，被告於本院審理期間之不語表現，顯有偽
病之嫌，被告具有受意思表示、為意思表示之能力，臺北市立聯合醫院103 年1 月6 日北市000000000000000 號函暨精神鑑定報告亦同此認定，應較可採信。至101 年10月25日桃園療養院精神鑑定報告係受被告之誤導，誤信被告因慢性器質性腦症候群與酒精濫用而導致其受意思表示、為意思表示之能力嚴重減退，而認定被告目前因精神障礙致辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，其刑事責任能力顯著降低；另102 年2 月25日陳炯旭診所陳炯旭醫師精神鑑定報告亦受被告之誤導，誤信被告受意思表示、為意思表示之能力已完全喪失，致臺灣桃園地方法院採信該鑑定報告之鑑定意見，宣告被告為受監護宣告之人，業經本院調閱該院102 年監宣字第25號卷全卷查閱屬實，均不影響本院認定被告係具有受意思表示、為意思表示之能力之有訴訟能力之人之結論，仍認該2 件鑑定報告之鑑定結果皆不足採信。
被告既仍有訴訟能力，本件即無應停止審判之情事，被告之辯護人主張本件應停止審判，並無依據，不足採信。本院自應依法審理、判決。
㈥按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並
非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，最高法院101 年度台上字第4980號刑事判決可資參照。本件被告於本院審理期間始終保持沈默之行為，應認係緘默權之行使，本屬刑事被告不自證己罪之權利，附此說明。
貳、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208 條第2 項未準用第202 條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案查獲槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力而得為本案之證據。
參、本件認定事實所引用之卷內證據資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告謝乾明及其辯護人迄本院言詞辯論終結前對法院提示之卷證，均不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等），均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、事實之認定
一、上揭事實，業據上訴人即被告謝乾明於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第57頁，原審卷第29頁背面、第81頁背面），有自願受同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣警察局槍枝初步檢視報告表、桃園縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片、刑事案件現場照片、酒精測定紀錄表、壢新醫院診斷證明書（見偵卷第26頁至第49頁）附卷可資佐證，復有上開扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及子彈4 顆可資佐證。
二、扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，經檢視，槍管基座部分斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局100 年5 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵卷第62頁），是被告所持有之上開改造手槍1 枝、子彈4 顆，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款、第2 項所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈。
三、綜上所述，足見被告於上開於偵查及原審審理時出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告前揭未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有子彈之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
貳、論罪之說明
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
二、被告以一行為同時觸犯上開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、被告之辯護人主張被告於本案行為時具有刑法第19條第1項、第2項「辨識其行為違法之能力欠缺或顯著降低」之情狀，應判決無罪或減輕其刑云云。惟如前事實欄第甲、壹項所述，係具有受意思表示、為意思表示之能力之人，被告雖於93年間車禍，然於100年4月21日本件案發前並無因精神疾病之就醫紀錄，其於案發後之100年7月18日起始以精神行為異狀為由尋求診療，本院由被告攻擊羅廷鋒之過程及被告於警方到場之際逃逸，並丟棄槍、彈等情觀之，被告於案發時其辯識能力及控制能力顯無欠缺或顯著降低之情事，而有刑事責任能力，辯護人此部分主張亦不足採。
四、被告之辯護人另主張被告之身心狀況有刑法第59條情堪憫恕得酌減其刑之情狀云云。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。本件被告持有槍枝與子彈，對於社會治安已造成重大潛在危害，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，被告於持有槍、彈後，將之攜帶外出至公共場所，並於飲酒後，無故以槍枝毆打被害人羅廷鋒，復以槍枝抵住被害人羅廷鋒之胸前，縱事後被害人羅廷鋒個人不予追究，惟依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有情堪憫恕之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
參、本院之判斷：原審同前認定，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，審酌「被告持有具殺傷力之槍枝（含彈匣1 個）及子彈，對社會治安之潛在危害甚大，所為誠屬不該，惟其犯後業已坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告素行及其持有之動機、目的、槍枝、子彈之數量與犯罪後之態度、其生活狀況、智識程度等一切情狀」，判決「謝乾明未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元，如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。」。被告雖於原審審理中為緩刑宣告之請求，然被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，既經原審宣告為有期徒刑3 年2 月，自無從依刑法第74條第1 項之規定予以宣告緩刑。另說明扣案之具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及未經採樣試射之口徑8.9 ±0.5mm制式子彈2 顆，經鑑定認均具有殺傷力，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1 項第1 款之規定併宣告沒收。至於另扣案之非制式子彈2 顆，均經鑑定試射擊發，已失其違禁物之性質，均不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：「因被告已達『不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為或顯著減退』之程度，應判決無罪或減輕其刑，且應依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑之宣告。」等語，而指摘原判決不當，然被告具有完全刑事責任能力，業經本院詳如前述，且被告既經本院維持原審量處之有期徒刑3 年2 月，自與刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件不符，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。