臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2131號上 訴 人即 被 告 林智勇指定辯護人 義務辯護邱雅郡律師上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第738號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18647號、99年度偵字第18613號；移送併辦案號：100年度偵字第12633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林智勇係桃園縣政府警察局平鎮分局警備隊警員，自民國（下同）96年1月起至97年12月29日止，負責值班、巡邏、交通整理、備勤、取締交通違規等共同勤務為主，且依警察勤務條例第12條，巡邏、臨檢、守望、值班及備勤為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。巡邏、臨檢、守望、值班及備勤共同勤務得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之公務員。緣李盛騰自95年11月間，在桃園縣平鎮市○○路○○段○○○號開設有女陪侍、脫衣陪酒之金華城酒店（李盛騰涉嫌妨害風化罪部分，業經本院以100年上訴字3289號判處有期徒刑3月確定），而該店並無合法執照，林智勇於96年間，因配合該分局平鎮派出所至金華城酒店執行臨檢勤務，因而結識李盛騰，林智勇竟基於違背職務之犯意，向李盛騰要求每月收取公關費新臺幣（下同）30,000元，並稱係要打點管區，方可經營云云，李盛騰聞言允諾後，即基於行賄之犯意，分別於97年3月10日、同年4月9日、同年5月10日、同年6月5日各交付30,000元現金之賄款予林智勇，於同年7月12日交付10,000元、同年7月16日交付20,000元予林智勇，由林智勇逕自使用。另林智勇因前妻張志瑛從事保險業務急須資金調度，遂向李盛騰借調，但因李盛騰無法借款，於97年3月間某日，經由李盛騰之介紹向鄒才榮借得80,000元，並由張志瑛簽發、李盛騰簽名背書之面額160,000元本票予鄒才榮，供作擔保，惟林智勇、張志瑛無法支付利息、本金，鄒才榮轉向李盛騰催討，李盛騰徵得林智勇同意後，遂由李盛騰將應支付予林智勇之8、9月份公關費各30,000元轉支付予鄒才榮，鄒才榮便將參加李盛騰妻蔡佳婕（原名蔡筱卿）之互助會3期共60,000元會款抵充林智勇、張志瑛積欠部分。直至97年10月30日，林智勇傳簡訊表示「兄弟，我老婆說你的部分下個月15號與你處理，那公關三你月初1號給我可以嗎？我己經向他說好1號給，請不要再讓我難做人好嗎」，李盛騰心生不滿，即拒絕給付公關費用。而林智勇於李盛騰給付公關費期間，則按月將利用職權機會及身分所知悉我國國防以外應保守秘密之取締、臨檢勤務日期資訊，事先以簡訊或紙條等方式向李盛騰通風報信，以方便李盛騰預先準備應付酒駕取締、臨檢勤務。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局、法務部調查局桃園縣調查站人員於98年3月26日在金華城酒店搜索扣得記載上開公關費之支出簿，始循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（即證據能力）：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告林智勇（下稱被告）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第36頁反面、39、66頁反面至68頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力（見本院卷第36頁反面至37、39、68至70頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其收受李盛騰現金90,000元以為公關費，並以簡訊告知李盛騰一般道路臨檢之訊息等固坦承不諱，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂犯行，並辯稱：伊事實上並未為李盛騰交涉、打通警政單位，亦無權限影響警政承辦單位之取締業務，伊雖收受李盛騰之金錢，然伊有歸還李盛騰100,000元，伊充其量僅為詐欺取財罪、洩密罪爾。又伊前妻因從事保險業務急需資金調度，由李盛騰介紹向鄒才榮借款80,000元之事，伊事先並不知情，嗣張志瑛因無法支付本息，東窗事發，伊才知悉云云。
二、惟經查：
（一）被告於檢察官偵查中、原審101年4月11日審理中就上開事實均坦承不諱（見第18613號偵查卷一第302至307、327至328頁；原審738號卷第156頁反面、170頁反面至171頁），核與證人即同案被告李盛騰、證人鄒才榮、張志瑛、蔡佳婕、陳宗昌分別於偵、審中證述之情節（見第18613號偵查卷一第27、29、30至31、43至44、88至90、196至197、235至237、239至240、244至246、99至100、249至250、259至261、74頁；原審訴字卷第157至159頁）大致相符，並無齟齬矛盾之處，並有桃園縣政府警察局平鎮分局99年7月30日平警分刑字第0000000000號函、99年8月16日平警分刑字第0000000000號函、99年10月12日平警分刑字第0000000000號函、桃園縣政府警察局99年12月3日桃警保字第0000000000號函、桃園縣政府警察局平鎮分局99年11月5日平警分刑字第0000000000號函、金華酒店支出簿影本、通聯調閱查詢單、行動電話鑑識資料附卷可稽（見第18613號偵查卷二第85、129、147至148、152、146頁；第18613號偵查卷一第34至38頁；第3926號他卷第66頁；第18613號偵查卷一第127至149頁），是被告上開於檢察官偵查中、原審審理中之自白堪認與事實相符。
（二）被告雖於本院審理中翻異前詞否認犯行，並以上述情詞置辯，惟查：證人李盛騰於偵、審中一再證稱：店裡帳冊是由伊配偶蔡佳婕處理，97年3月至7月有支付每月30,000元公關費給被告林智勇，伊配偶是根據伊告知支出公關費之時間及金額記帳。被告林智勇每月用簡訊或紙條將當月路檢或臨檢之資訊告知伊，後來實際臨檢的時間與被告林智勇告知者均大致吻合。後來因為鄒才榮的事情，鄒才榮主張用參加伊配偶互助會3期60,000元來抵充林智勇、張志瑛積欠部分，伊有跟被告林智勇說就用本來每月支付的公關費來抵銷，被告林智勇也沒什麼意見，確定有抵掉8、9月的部分等語（分見第18613號偵查卷一第27、29、30至
31、43至44頁，原審訴字卷第157至160頁）。證人即被告李盛騰配偶蔡佳婕亦於偵查中證稱：在97年年初，林智勇透過李盛騰向鄒才榮借錢，林智勇向鄒才榮借款80,000元，因為林智勇沒有還款，而且鄒才榮有加入伊的互助會，所以鄒才榮後來扣伊的會錢，到目前為止鄒才榮已扣了3期共60,000元的會錢等語（見第18613號偵查卷一第243至250、259至261頁）；證人鄒才榮於偵查中亦證稱：被告林智勇之前妻有向伊借款80,000元，並有開立本票，由被告李盛騰背書，之後都沒有償還，伊就以向李盛騰配偶跟的會錢去抵銷等語（見第18613號偵查卷一第13至19、195至197頁），而證人即被告之前妻張志瑛於偵查亦證稱：其有向鄒才榮借款80,000元，透過李盛騰清償借款等語（見第18613號偵查卷一第234至238、239至240頁）。互核證人李盛騰、蔡佳婕、鄒才榮、張志瑛等人上開證述之情節，大致相符，無齟齬、矛盾之處，而被告、張志瑛就被告所持用之行動電話門號0000000000於97年10月30 日4時0分50秒傳簡訊予李盛騰所持用之行動電話門號0000000000之內容：「兄弟，我老婆說你的部分下個月15號與你處理，那公關三你月初1號給我可以嗎？我己經向他說好1號給，請不要再讓我難做人好嗎」，係要處理張志瑛積欠鄒才榮債務之事亦均不否認（見第18613號偵查卷一第305、237頁），並有卷附金華城酒店搜索扣押之支出簿影本上，亦確實有「3/10公關30000元、4/9公關30000元、5/l0公關30000元、6/5公關30000元、7/12公關10000元、7/16公關20000元」之記載（見18613號偵查卷一第34至38、213至218頁）可參。在在足證被告確有於97年3月至7月自李盛騰處收取每月30,000元公關費，97年8、9月部分，則係以李盛騰欲交付被告每月30,000元之公關費抵充被告前妻張志瑛積欠鄒才榮之借款而先由李盛騰代償之部分無訛。
（三）又本案關於公關費之聯繫、交付，雖僅由證人李盛騰1人為之，然觀之證人李盛騰之證述，係自白行賄被告之經歷，且敘述內容具體詳確，前後一致而未見明顯瑕疵，若非確有其事，實難想像證人李盛騰如何一再虛捏編纂其詞而不漏破綻。況被告與證人李盛騰並無讎隙怨懟，此亦為被告所不否認（見原審卷第63頁），證人李盛騰顯無甘冒己身遭行賄、誣告、偽證罪追訴之刑責風險而設詞誣攀被告之可能、動機與必要。再者，果證人李盛騰並無行賄之情而故為虛偽陳述，不但自己有遭以行賄罪論處之風險，尚須負擔偽證罪之刑責，而行賄、偽證罪均可科處重達7年之有期徒刑，行賄罪並得併科3,000,000元以下罰金，刑責非輕。參以卷附金華城酒店搜索扣押之支出簿影本上，亦確實有「3/10公關30000元、4/9公關30000元、5/l0公關30000元、6/5公關30000元、7/12公關10000元、7/16公關20000元」之記載（見18613號偵查卷一第34至38、213至218頁），所謂「公關」即係支付警方之費用，上開支出簿係李盛騰之配偶蔡佳婕按月規律記載一節，除據李盛騰陳明在卷（見18613號偵查卷一第25、30頁；原審訴字卷第158頁）以外，亦核與證人即金華酒店店長陳宗昌、證人即李盛騰配偶蔡佳婕、證人即金華酒店股東郭志強、鄧廉風證述情節相符（見18613號偵查卷一第74、99、245至249、259至260、209至211、220、225至226、229頁），況上開支出簿係於98年3月26日在金華酒店搜索扣得，亦不可能預先偽造用以誣陷被告。是證人李盛騰之證述堪信為真實。
（四）雖證人即被告之前配偶張志瑛於本院審理中亦證稱：「好像是97年的暑假拿100,000元給李盛騰，這是本金加上利息的部分。」等語（見本院卷第66頁）。然此部分事實除證人張志瑛之供述外，並無其他證據可資佐證，於法尚不能遽以採信；且如上述，被告前配偶張志瑛積欠鄒才榮之借款，係先由被告聯繫李盛騰以李盛騰97年8、9月欲交付被告公關費之部分先行代償予鄒才榮，則於李盛騰代償被告前配偶張志瑛積欠鄒才榮之借款而交付款項予鄒才榮時，於法與被告直接向李盛騰收取97年8、9月之公關費之效果並無二致。縱認被告嗣與其前配偶張志瑛同往還100,000元予李盛騰，亦與被告已收取97年8、9月之公關費之事實或罪責不生影響，是證人即被告之前配偶張志瑛於本院審理中此部分之證述，於法尚不得資為被告有利之認定。
（五）被告自96年1月起至97年12月29日止，擔任桃園縣政府警察局平鎮分局警備隊警員，負責值班、巡邏、交通整理、備勤、取締交通違規等共同勤務為主。平鎮分局警備隊之業務職掌係該分局各項勤務之執行及機動警力派遣、轄區巡邏、治安維護、解送人犯等情，此為被告所自承明確，並有前開桃園縣政府警察局平鎮分局99年7 月30日平警分刑字第0000000000號函、99年8月16日平警分刑字第0000000000號函附卷可稽（見18613號偵查卷二第85、129頁）。且依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例、警察職權行使法等之相關規定，警察主要任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害等，且警察職權行使包含協助偵查犯罪及有關警察業務事項等，負有在轄區內調查社會治安及犯罪等職務，故被告屬有調查職務之公務員至明。
（六）按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。經查：桃園縣政府警察局於96年10月至97年12月底止所規劃、執行之酒駕取締勤務，於執勤當日方在該局網站發布新聞稿，其內容主要以執行專案日程、本轄酒駕肇事情形、酒駕違規處罰規定等，未提及實施時段及執行地點。桃園縣政府警察局於96年10月至97年12月底止所規劃、執行之酒駕取締、臨檢及擴大臨檢，於勤前均依規定實施保密，無公布於網站或使一般民眾知悉等情，此有桃園縣政府警察局99年12月3日桃警保字第0000000000號函、桃園縣政府警察局平鎮分局99年11月5日平警分刑字第0000000000號函在卷可考（見18613號偵查卷二第152、146頁），被告亦自承酒駕取締及臨檢之時間不能事先對外透露（見原審訴字卷第170頁反面），被告告知李盛騰每月之路檢、臨檢資訊自核屬中華民國國防以外應秘密之消息。
（七）再按貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為所謂之公關費用或股利（紅利），即謂與違背職務之行為無關而無對價關係（最高法院97年度台上字第3516號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨，最高法院94年度台上字第2444號判決明揭此旨。查取締色情業者並於勤前保密酒駕取締、臨檢及擴大臨檢時間等相關資訊，本屬被告職務上所應為之職務，已如上述，自堪認被告係對於違背職務之行為而收受賄賂。本案被告因向李盛騰收受賄絡，故按月將利用職權機會及身分所知悉我國國防以外應保守秘密之取締、臨檢勤務，事先以簡訊或紙條等方式向李盛騰通風報信，以方便李盛騰預先準備應付酒駕取締、臨檢勤務，使李盛騰所經營之金華酒店能順利營業，自堪認被告所收取或要求之金錢，與其違背職務之行為間具有對價關係。又本案被告收受之賄賂金額，依卷內金華酒店支出簿之記載及證人李盛騰之證述係每月30,000元，於97年3月10日、同年4月9日、同年5月10 日、同年6月5日各交付30,000元現金之賄款予被告，於同年7月12日交付10,000元、同年7月16日交付20,000 元，以上共計5期150,000元，又97年8月、9月各計30,000元之公關費，則由李盛騰與被告約定轉而向第三人鄒才榮為給付，用以清償被告前妻張志瑛積欠鄒才榮之債務，鄒才榮復主張以參加李盛騰配偶蔡佳婕之互助會3期共60,000元會款扣抵上開李盛騰應支付轉給之60,000元，雖李盛騰現實上並未直接交付97年8月、9月各計30,000元之公關費現金，然細繹上開轉付扣抵之三方關係，實質上與李盛騰按月支付97年8月、9月各計30,000元之公關費予被告，被告再持之用以清償前妻張志瑛積欠鄒才榮之債務無異，堪認李盛騰亦已實際交付97年8月、9月之賄賂各計30,000元，是關於被告犯罪所得之財物應為97年3月起至97年9月止之7個月期間，每月30,000元，共計210,000元甚明。
三、綜上所述，被告前揭所辯，顯屬犯後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：核被告所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、及刑法第132條第1項公務員洩露國防以外秘密罪，各有7罪。被告林智勇以一行為觸犯上開公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、公務員洩露國防以外秘密罪之2罪名，應從一重之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。其要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。而被告就97年7月份共計30,000元之賄賂雖分別於97年7月12日收受10,000元、97年7月16日收受20,000元，然時間密接，手法相同，侵害同一法益，顯係基於單一犯意下所為之數個舉動，為接續犯，僅論以一罪。被告自97年3月起至97年9月止共7個月按月收取賄款及洩漏臨檢資訊，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告係依法負有調查職務之人員，則其所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，應依同條例第7條規定，加重其刑（惟對於違背職務行為收受賄賂罪，其中法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。惟被告因所犯上開貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，情節尚屬輕微，每次犯罪所得又僅為30,000元，均在50,000元以下，應依同條例第12條第1項之規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定先加後減之。移送併辦部分與被告前揭論罪部分，為事實上同一案件，本院已併予審究，附此敘明。再按貪污治罪條例第10條第3項所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院88年度台上字第4877號判決參照）。另按治罪條例第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收。（最高法院96年度台上字第5390號判決參照）。是被告收受之賄賂每月30,000元共計7個月210,000元，均應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償。又貪污治罪條例第10條雖於98年4月22日修正公布，該條第2項規定改列至同條第3項，惟規定內容相同，無比較適用之問題，應適用裁判時法。
肆、對原審判決之評價及對上訴理由之准駁：原審以被告事證明確，因之適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第132條第1項、第55條、第71條第1項、第51條第5款、第37條第2項、第3項等規定，並審酌被告為維持治安取締不法職務之員警，不思廉潔自守、戮力從公，詎利用職務之便，對於違背職務之行為收取賄賂，敗壞公務員風紀，並違背職務將應嚴格保密之臨檢時間等資料洩漏予他人之犯罪情節，及考量所收賄賂之金額，兼衡其於95年間已因洩漏國防以外秘密罪，經判決緩刑4年，此有本院被告前案紀錄表可稽，卻於緩刑期間再犯本案，顯然未思緩刑之寬典，無法紀觀念，於本案偵、審程序中雖曾坦承犯行，或有悔意，然復否認犯行、供詞反覆、飾詞狡辯、延滯訴訟程序、耗費司法資源等一切情狀，分別量處有期徒刑5年6月共7罪，並分別各褫奪公權4年，追繳沒收犯罪所得財物各30,000元，並定應執行有期徒刑8年，褫奪公權4年，犯罪所得財物共210,000元均追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞否認犯行，並無可採，其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由，而不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿中 華 民 國 101 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。