臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2139號上 訴 人即 被 告 洪慧純指定辯護人 張志超律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第50號，中華民國101年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第27104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪慧純共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命叁大包含袋（合計驗餘淨重壹佰零肆點零貳公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、電子計算機壹台、ZIKOM 牌行動電話壹支（內含SIM 卡貳張）、貳號分裝袋捌拾伍個、光滑面中型分裝袋捌拾柒個、中型分裝袋肆拾捌個及00號分裝袋伍個，均沒收。
事 實
一、洪慧純前因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院94年度易字第1140號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國95年3 月29日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第164 號判決判處有期徒刑1 年2 月、7 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年7 月，經臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第873 號駁回上訴確定，再經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第1614號裁定減刑為有期徒刑7 月、3 月15日，並定其應執行之刑為有期徒刑10月確定，甫於
97 年4月30日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與林清郎（業因本件共同犯罪經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑
4 年確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由林清郎出資新臺幣（下同）1 萬9000元，洪慧純出資8 萬元，二人合資9 萬9000元，先於99年6 月14日20時50分許，由洪慧純以二人共同持用之門號0000000000行動電話撥打真實姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，著手洽購甲基安非他命，雙方約妥交易內容後，林清郎、洪慧純乃依約於同日22時許同至臺北市○○區○○○路○○號美麗華百貨公司前附近，由林清郎出面向該綽號「志成」之成年男子，以9 萬9000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命3 大包（合計淨重104.
30 公 克，合計驗餘淨重104.02公克，起訴書誤載安非他命
3 大包及2 小包，應予更正），洪慧純則在附近等候，而共同著手販賣第二級毒品。惟此事因警對林清郎持用之電話執行通訊監察，經由現譯快報，得知林清郎與「志成」相約在美麗華百貨公司前交易毒品，前往查緝，見林清郎已向「志成」販入毒品乃予逮捕，洪慧純、林清郎因之未能出售該購入之毒品牟利而不遂，「志成」則逃離現場。經林清郎、洪慧純同意搜索，為警在林清郎所著牛仔褲口袋內，扣得林清郎與洪慧純為共同販賣牟利而合資向「志成」販入之第二級毒品甲基安非他命3 大包（合計淨重104.30公克，合計驗餘淨重104.02公克），並在林清郎駕駛之車號0000-00 號自用小客車後座上林清郎所有之黑色側背包內黑色小包中，扣得林清郎所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、電子計算機1台、ZIKOM牌行動電話1支（雙卡手機內含SIM卡2張，門號0000000000、0000000000號）、2號分裝袋85 個、光滑面中型分裝袋87個、中型分裝袋48個、00號分裝袋5 個，始循線查知上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局查獲由臺灣桃園地方院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告洪慧純關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第44、80背面至81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。
三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208 條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159 條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
四、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據或對於證據能力無意見而不予爭執（見本院卷第44、81頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音帶翻譯制作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，已確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100 年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
五、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告於本院矢口否認有與林清郎共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：其未就上開購入甲基安非他命犯行與林清郎有何犯意聯絡或行為分擔，且林清郎就本件案情陳述前後不一，尚難以之為本案認定事實之補強證據云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於原審供承：其確有幫林清郎打電話給志成洽購第二級毒品；... 其知道購入上開安非他命的目的是為了要販賣，因為在案發當日去購買毒品時，在車上林清郎有和要合資購買毒品的人聯絡，在電話中林清郎有提到是否要一起向上游購入毒品，其知道林清郎買進這批毒品就是為了要販賣，因為林清郎本來就是在販賣毒品等情不諱（見原審卷第27頁背面、40頁）；又原審法院101 年3 月23日準備程序詢答內容，經本院勘驗原審該庭訊錄音光碟結果，被告確於原審101 年3 月23日準備程序供稱：‥‥知情他（指林清郎）販賣，也有幫他接、講電話，幫他接林志成的電話，幫他打電話給林志成，幫他買第二級毒品等語無誤（見本院卷第69頁）。並經證人林清郎於檢察官訊問時具結證述：99年6 月14日係被告向志成聯絡，購買的毒品除自己用外，還要販賣，當日之事被告知情，電話是被告和志成聯絡的，被告得知志成的電話係因電話（號碼）輸在手機裡，其等不只一次向志成買毒，手機係其和被告共同使用（見100 年度偵字第27104 號偵查卷第36至41頁），... 其錢不夠時，會請被告幫忙出錢買毒品，... 這次向綽號志成的人買毒品，被告有出錢，... 買毒品的目的是二級毒品販賣，被告知道其要賣毒品，當天有跟被告說要去買毒品，... 被告去提款機領錢，領完錢就直接去買毒品（見100 年度偵字第22029 號偵查卷第28頁），並有被告撥打上述電話洽購毒品之通訊監察錄音譯文、台灣基隆地方法院通訊監察書及附表附卷可稽（見99年度偵字第2928號偵查卷第30頁背面、99年度偵字第2944號偵查卷8 、9 頁）。又事實欄所示為警查扣之淡黃色晶體3 大包（驗前總毛重106.61公克，包裝塑膠袋總重2.31公克，合計淨重104.30公克；取0.28公克鑑定用罄，合計驗餘淨重104.02公克），經鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局99年7 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本在卷可按（見臺灣基隆地方法院99年度訴字第572 號影卷第30頁背面、31頁），並有供被告與林清郎販賣毒品所用之電子磅秤1 台、電子計算機1 台、2 號分裝袋85個、光滑面中型分裝袋87個、中型分裝袋48個、00號分裝袋5個、ZIKOM
牌行動電話1支（雙卡手機內含SIM卡2張，門號00000000
00、0000000000號）扣案可證，及臺北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第2928號卷第53至59頁），核均與被告前述任意性自白相符；堪信被告明知林清郎擬購買甲基安非他命之目的係為出售牟利，竟於99年6 月14日為之撥打電話予綽號「志成」之人並以手機通話方式洽購甲基安非他命，其就前述著手販賣甲基安非他命犯行，與林清郎有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（二）雖被告於本院翻異前詞，否認知悉林清郎前述購入甲基安非他命欲圖出售牟利之事；證人林清郎亦配合被告辯解，於本院改稱：被告事前不知99年6 月14日係前往美麗華向綽號「志成」之人購買毒品之事，且其係自行撥打電話與「志成」聯絡購買毒品，被告有接到志成的電話云云（見本院卷第78頁背面至79頁）。然證人林清郎前於檢察官訊問時已具結證述：被告知悉當日購毒之事，... 其與被告集資，由被告以林清郎與被告共同持用之上開行動電話與「志成」聯繫洽購甲基安非他命，並同往美麗華拿取（見
100 年度偵字第27104 號偵查卷第37至41頁），及購買毒品的目的是販賣，被告知悉其販賣毒品之事，當天已告知被告欲購毒之事等情（見100 年度偵字第22029 號偵查卷第28頁）業如前述；被告於本院亦不否認：為警查獲當日卻陪同林清郎前往購毒，及其在車上等候等情（見本院卷第43頁背面）；核與被告於原審供承各節及證人林清郎於檢察官訊問時具結證述其與被告共同著手實行販賣毒品犯行等情互核相符，顯然較為可採。至被告嗣於本院翻異前詞否認犯罪，無非卸責之詞；證人林清郎於本院改稱：被告不知其為出售牟利而購入毒品之事云云，亦顯係事後迴護之詞，均無足採信。故被告辯以：證人林清郎所述前後迥異，無足為不利被告之補強證據云云，委無可採。
（三）非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，故毒品交易當事人以電話聯繫毒品交易事宜時，常刻意隱晦其詞，避免直接或具體言明交易標的，以降低遭查緝風險；是被告與林清郎於上開時間透過電話洽購毒品之時，縱未言明交易標的係安非他命，而僅稱數量要「拿三個」，並相約在「輪子」（指美麗華摩天輪）見面等情，有前述通訊監察錄音譯文可按（見99年度偵字第2928號偵查卷第30頁背面），亦屬毒品交易之常；參以，承辦員警依上述通訊監察現譯快報追查，果然於美麗華百貨前查獲被告與林清郎購得之甲基安非他命三大包，業如前述，核與前述通訊監察錄音譯文所指交易數量「三個」及交易地點相符，自足為佐。是辯護人徒執：通訊監察錄音譯文內容未言明購買毒品云云為辯，無足為有利被告之認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告與林清郎意圖出售牟利而著手共同販賣第二級毒品之實行，但未及賣出即為警查獲而不遂之犯行，堪以認定。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之問題。本件被告與林清郎意圖出售牟利而販入前述甲基安非他命3 大包，惟甫購入而未及出售，即為警查獲，顯已著手販賣行為之實行，惟未及出售而不遂，核係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（持有毒品之目的既在販賣，雖與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，惟與販賣罪為法條競合關係，應依販賣罪處罰，不另論意圖販賣而持有毒品罪。最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；又被告洪慧純與林清郎就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告意圖出售營利而著手實行販賣第二級毒品犯行，惟甫販入而未及出售牟利即為警查獲而不遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）；查被告於原審供承與林清郎共同著手實行販賣第二級毒品犯行等情不諱，業如前述，且前於偵查中經檢察官聲請羈押由法院訊問時亦供稱：其與林清郎決定拿毒品回來是要拿去賣的，所以其才跟他一起去買，由林清郎出面向「志成」購買等語（見基隆地方法院99年度聲押字第73號卷第8 至10頁），應認被告曾於偵查及法院審理中自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、原審據以論科，固非無見。然查販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之問題；是本件被告與林清郎意圖出售牟利而販入前述甲基安非他命3 大包，惟甫購入而未及出售，即為警查獲，顯已著手販賣行為之實行，惟未及出售而不遂，核係犯毒品危害防制條例第 4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；原判決認被告所為係犯販賣第二級毒品既遂罪，即有未合。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，明知毒品危害社會甚鉅，且己身亦深受毒品之害，仍為圖一己之私利，為本件販賣第二級毒品犯行，所為不僅使毒品氾濫，更使人深陷毒品深淵，並審酌其販入毒品數量不少，及犯罪情節、被告素行、於原審坦承犯行之態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。
四、本件扣案之淡黃色晶體3 大包，經送驗後，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述；另用以盛裝上開毒品所用包裝袋，以現現行鑑驗方式，仍殘留微量毒品而無法將之完全析離，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，即無從諭知沒收銷燬。又犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文；所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知。又所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本件扣案之電子磅秤1台、電子計算機1台、ZIKOM牌行動電話1支（內含SIM卡2張）、貳號分裝袋85個、光滑面中型分裝袋87個、中型分裝袋48個及00號分裝袋5 個，係共同正犯林清郎所有而供本件販賣毒品所用之物，業據林清郎於另案臺灣基隆地方法院99年度訴字第572 號案件審理時供承在卷（見臺灣基隆地方法院99年度訴字第572號卷第129頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
另扣案之現金2 萬8仟7佰元，被告否認係販賣毒品所得，且查本件被告販入前述第二級毒品既尚未實際賣出，即為警查獲，自無販賣毒品實際所得可言，依卷存事證亦無從證明扣案之現金2 萬8仟7佰元係被告販賣所得，尚難認與本件犯罪有關。至其餘扣案之物（含第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個、玻璃球吸食器1個、玉山銀行金融卡2張、郵政儲金金融卡2張、變造之汽車駕駛執照1張及被告所有之注射針筒2 支、玉山銀行存簿1本、筆記帳冊1本及上開現金2 萬8仟7佰元），均無從認與本案有關，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28 條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 102 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。