臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2140號上 訴 人即 被 告 徐鍾寬選任辯護人 顏瑞成律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0 年度訴字第653 號，中華民國101 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30934 號、第30
935 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品予李品德及定應執行刑部分，均撤銷。
徐鍾寬販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
徐鍾寬上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐鍾寬前曾於民國95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第974 號判決判處有期徒刑9 月確定；同年，又因施用第二級毒品案件，經同法院以95年度易字第931 號判決判處有期徒刑3 月確定，其上開二有期徒刑，嗣經同法院96年度聲減字第458 號裁定，各減為有期徒刑4 月又15日、1 月又15日，並定其應執行刑有期徒刑5 月確定，96年7 月16日執行完畢。另於98年間，因詐欺案件，經同法院98年度桃簡字第364 號判決有期徒刑3 月確定，98年11月2 日執行完畢。
二、徐鍾寬猶不知悔改，明知海洛因，屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所規定之第一級毒品（下簡稱：海洛因），不得非法販賣、持有，竟仍分別為下列之犯行：
㈠99年6 月7 日14時47分許，李文宏以00-0000000號室內電
話撥打徐鍾寬當時所持用之門號0000000000號行動電話號碼聯繫，向徐鍾寬表示欲購買海洛因之意思，徐鍾寬乃意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意而應允之，嗣並隨至桃園縣大溪鎮百吉國小大門口前之約定地點與李文宏見面，李文宏表示欲以新臺幣（下同）1 千元之價格，向徐鍾寬購買海洛因，徐鍾寬即當場交付內有約可裝規格0.5海洛因注射針筒（下稱：同規格針筒）8 格之量之海洛因
1 包予李文宏，李文宏則告以價金後付。李文宏返家後，發現徐鍾寬售賣交付之海洛因不到一般1 千元價金所可購得之約可裝同規格注射針筒約15格之量，遂於同日17時20分19秒、18時36分54秒，先後以000000000 號室內電話撥打徐鍾寬所持用門號0000000000號，告以徐鍾寬售賣交付之海洛因僅約同規格注射針筒8 格之量，根本不足一般1千元所可購得之同規格針筒約15格之份量，表達不滿之意，持續要求徐鍾寬補足，徐鍾寬因李文宏持續之要求，只得答應補足，二人於同日18時36分54秒至18時38分16秒之通話中，約定再至上開地點見面，由徐鍾寬補足毒品數量，其二人於約15分鐘後同至上開地點見面，由徐鍾寬交付約同規格針筒7 格份量之海洛因予李文宏，李文宏則於同日或翌日付清1 千元之對價予徐鍾寬。
㈡99年6 月11日19時18分16秒，徐鍾寬以當時持用之門號00
00000000門號撥打李品德使用之000000000 號室內電話，二人對話中，向徐鍾寬表示欲購買5 百元海洛因之意思，徐鍾寬乃意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意應允之，而著手販賣海洛因行為之實行，二人原相約在徐鍾寬位於桃園縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號居所前之土地公廟見面交易，惟李品德遲未出現，嗣於同日19時40分8 秒，徐鍾寬再以上開門號撥打李品德同一室內電話確認李品德是否已出門並催促李品德儘速到場交易，然李品德嗣搭乘「黃金源」之便車去他處購買海洛因，而未與徐鍾寬見面進行實際交易，徐鍾寬因而販賣未遂。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查：證人李文宏、李品德於檢察官偵查庭訊時就本案以證人身分所為之證述，皆有踐行具結程序，對該等證人之檢察官偵訊筆錄，上訴人即被告徐鍾寬及其辯護人於本院雖就其中證人李品德於偵查中證述部分，以該證人於偵查中之證述與於原審之證述不符為由，爭執其據證能力（見本院卷第43頁正面、48頁背面至49頁），惟此一爭執理由，純屬證據證明力判斷之問題，而刑事訴訟法第159 條之1 第2項所定之「顯不可信情況」乃指證人於證述時之外部情況，而非指證言之可採信與否，被告辯護人此部分爭執證據能力之理由，顯有誤會。被告及其辯護人既未主張上開二證人於檢察官偵訊時之證言有何具體符合刑事訴訟法第159 條之1第2 項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則該等證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。另於本案原審審判程序，已給予被告（含辯護人）詰問上開證人之機會，而完足為合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則該等證人於偵查中之證言，未經未在場之被告當面詰問及對質，不影響該等證人於偵查中陳述之證據能力。又證人李品德於警詢中之陳述，因本院並未引用作為積極證據之用，自無庸贅述其證據能力之問題，於此敘明。
二、對於被告當時持用之手機（IMEI碼：000000000000000 號，被告當時該手機有使用門號0000000000號SIM 卡）所實施之通訊監察，係按照臺灣士林地方法院法官依據通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規定，核發准予監聽之同法院99年度聲監字第302 號通訊監察書（監察期間為99年6 月4 日10時起至同年7 月2 日10時止）而為之，有該通訊監察書影本及附表在卷足稽（見偵字第11190 號卷第43至45頁），則對該手機及所附門號實施之通訊監察，係屬合法。又按通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，屬文書證據之一種，於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院100 年度台上字第563 號判決意旨參照）。查：對於警察機關提供予檢察官據而起訴本案之上揭手機通訊監察譯文及原審勘驗相關通訊監察內容所製作之勘驗紀錄之證據能力及譯文內容，被告及其辯護人於本院審理期間皆表示不爭執，本院就該等譯文於本院審判程序復有依刑事訴訟第165 條規定進行調查證據程序（見本院卷第43頁正面、113 頁背面至114 頁正面），該等通訊監察譯文及勘驗紀錄，自有證據能力（若採監聽譯文亦屬傳聞證據之見解，該等譯文、勘驗紀錄，依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項、第2 項之規定，亦有證據能力）。
三、對於本件判決所引用之其他供述證據，包含證人李文宏之警詢筆錄，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示不爭執其證據能力（見本院卷第43頁正面、第48頁背面至49頁正面），且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第112 頁背面以下），本院審酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事實所必要，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，該等證據皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有為如事實欄二㈠所示販賣毒品海洛因予李文宏之犯行，辯稱：我在事實欄二㈠所示時、地與李文宏通過電話後，有在大溪鎮百吉國小大門口，交付海洛因1 包予李文宏，但當時是因我們二人的藥頭為同一人，都是「董仔」，李文宏當天沒有找到「董仔」，就打電話給我，問我有沒有海洛因，我就將我的海洛因份量即一半撥給李文宏，我不是販賣給李文宏的意思，因為我交給李文宏海洛因欲收取的價格就跟我向藥頭拿的價錢是一樣的，所以沒有賺他錢的意思，我只是想看他以後是還我錢或還毒品，我自始沒向李文宏收到半毛錢，我分二次交海洛因給李文宏，是因為李文宏說沒有錢，我不是賣藥賺錢的，我是辛苦賺錢的，我不可能平白無故給他藥。對事實欄二㈡部分，被告於本院則供稱：
我與李品德當天有通電話，有約見面，但李品德沒有出現，後來我也不想催李品德，因為吸毒的人決定不過來就不過來，我不是要賣海洛因李品德，我常拿錢給李品德，他去拿回來，我吃5 百，他吃5 百，我不是賣云云。
二、經查：
㈠、事實欄二㈠部分：⑴證人李文宏於99年9 月23日檢察官偵訊時結證稱：「我是
跟徐鍾寬購買海洛因，買過一次，是99年6 、7 月間在桃園縣溪百吉國小門前以1 千元向徐鍾寬購買海洛因。（＜提示偵字11585 號偵查卷第33頁警詢筆錄＞是否於99年6月在百吉國小以1 千元向徐鍾寬購買0.5 克＜警詢筆錄係記載「約0.5 公克（加水至注射針筒8 尋）」＞的海洛因？）是。我是先用家裡000000000 號連絡徐鍾寬，到場後再用我手機聯絡徐鍾寬」等語（見偵字第11585 號卷第95至96頁）；於100 年3 月4 日檢察官偵訊時復結證稱：我說的向徐鍾寬買海洛因，就是卷附門號0000000000於99年
6 月7 日14:47:05至18:36:54與0000000 通訊監察譯文所示這一次，0000000 是我家裡電話，我講完電話就出門，我家到百吉國小騎機車約20分鐘路程，當時是跟徐鍾寬用
1 千元買海洛因，一般1 千元買到的海洛因裝在針筒裡會有15格，那次我拿到海洛因回家裝卻只有8 格，所以才會一直打電話給徐鍾寬問他為何會如此，後來，6 點半那通電話，徐鍾寬答應要補我，我掛掉電話便前往百吉國小等，後來徐鍾寬有用夾鍊袋裝一點海洛因給我，當時是蘇忠信不在，我找不到蘇忠信，去打聽問到徐鍾寬的電話才打過去等語（見偵字30935 號卷第26至27頁）。證人李文宏嗣於原審再結證稱：「99年6 月7 日14時47分05秒這通，確實是我以我住處的電話聯被告所使用的0000000000電話，與被告約在桃園縣大溪鎮百吉國小附近見面。」、「我要找被告幫我拿1 千元海洛因，數量就是一般注射針筒內15格的粉狀海洛因，沒有摻水。」、「在上開電話通話後約15分鐘我就到桃園縣大溪鎮百吉國小，我抵達後，被告約過了5 分鐘後也抵達桃園縣大溪鎮百吉國小跟我碰面。
」、「（針對警詢記載買1 千元，被告給海洛因0.5 公克，加水至注射針筒8 尋之疑問）99年6 月7 日我與被告在下午2 時47分電話聯絡後，大約在同日下午3 點鐘，我與被告在桃園縣大溪鎮百吉國小見面，被告交給我一包海洛因，我事前跟被告約定好之後再交付1 千元價金給被告。
我拿到那一包海洛因回到家之後，就將海洛因倒到我自己的針筒內，發現海洛因的數量只有到針筒的8 格，而我向被告購買1 千元海洛因的數量應該到15格，所以我發現有短少之後，就在同日下午5 時20分19秒，我又使用我家0000000 的市內電話撥打被告使用的0000000000行動電話，我向被告說『裡面才8 個』，意思就是被告給我的海洛因才8 格針筒數量，少給我7 格的數量，我要向他追討剩餘的數量。這通電話後約在當天下午6 點10分左右，我與被告又在桃園縣大溪鎮百吉國小見面，被告就將剩餘7 格針筒數量的一小包海洛因交給我，我當場再將1 千元交給被告。此次的交易到現在完全的結束。」、「『1 錢要15尋，去董仔那裡拿，都是這樣子』是指1 千元海洛因應該要有15格針筒的量，通聯譯文內所記載的『1 錢』應該是1千的意思，董仔是指另外一個藥頭，而向董仔購買海洛因也是1 千元15格針筒數量的意思。」、「99年6 月7 日18時36分54秒這通，是我用我家0000000 的電話撥打被告所使用之0000000000行動電話聯絡被告，通話中我問被告『剩下半個給我』的意思就是指被告下午出售給我的海洛因還差7 格的數量，我請被告將剩下的7 格海洛因給我，我接著又說『就1 張15個，再8 個給我』的意思就是指我向被告購買1 千元海洛因應該有15格針筒的數量，但被告只給我8 格或7 格的數量，我請被告將剩餘不足的7 格或8格的數量補給我（我方才說被告交給我8 格針筒數量的海洛因，可能是我記錯了，反正該次交易我原來要向被告購買1 千元的海洛因，而1 千元海洛因應該有15格針筒的數量，但被告交給我的數量卻只有7 格或8 格，所以我就向被告追討不足數量的海洛因）。……至於我跟被告說『我現在沒有，我要明天開始作，至少給我5 、7 百』的意思是說我現在沒有錢，明天我至少會給被告5 百或7 百元。
本通電話的重點就是我在向被告追討我向他購買1 千元海洛因，被告交給我不足數量，我向被告追討不足數量的海洛因。」、「在18時36分54秒這通電話後約15分鐘，我與被告在桃園縣大溪鎮百吉國小附近見面，被告將不足數量的7 格或8 格的海洛因交給我，但我忘記1 千元是我當場交給被告，還是隔天我再約被告交給被告。後改稱：我想起來了，我是在桃園縣大溪鎮百吉國小先給被告一部分金額，剩下不足的金額是隔天再給被告，但我可以確定這次一千元的價金有如數給被告，究竟是當場全部付清，還是當場付一部分，事後付清，還是事後全部付清，我不確定。」（就有關是「當天下午6 點10分左右與被告在百吉國小見面」或是「18時36分54秒通話後約15分鐘與被告見面部分，證人李文宏於原審再確認，證稱：「＜方才你一開始說在99年6 月7 日晚間6 時10分，有至桃園縣大溪鎮百吉國小和被告完成交易，但後來又說在18時36分54秒這通電話後約15分鐘，到現場和被告完成交易，為何兩者不同？＞可能時間點沒有記清楚。＜所以你能否確定是哪一個時間點到桃園縣大溪鎮百吉國小，被告將不足數量的海洛因交付給你？＞這次的交易我有到桃園縣大溪鎮百吉國小兩次，所以應該是18時36分54秒這通通話後，我與被告在桃園縣大溪鎮百吉國小見面時才取得全部數量的海洛因。」等語）、「（99年6 月7 日此次與被告交易海洛因，是否是因為你找不到蘇忠信【蘇董仔】，而轉而聯絡被告，向被告購買海洛因？）是。」、「我不確定是在桃園縣大溪鎮百吉國小取得剩餘海洛因數量時當場交給被告全部或部分的價金，還是在隔天交付部分或全部的價金，但我可以確定這（筆錄誤載：「而」）一次的交易，確實有付清
1 千元的價金」、「我是找被告買的，因為我找不到蘇董仔才向被告買，至於被告的海洛因是向何人購買的，我不知道。」、「（被告問：我向蘇忠信拿的海洛因，和你向蘇忠信拿的海洛因，是否一樣的純度、數量及價格？）數量的部分，你給我的數量比較少，至於純度，我不知道如何分辨，至於價錢就是1 千元要有15格的海洛因。」等語（見原審訴字卷＜下簡稱：原審卷＞第46頁背面至48頁背面、50頁背面至51頁）。
⑵綜觀證人李文宏前後證述內容，其就99年6 月7 日當日是
以1 千元之價格向被告購買海洛因之基本事實，始終為一致之指證，並有李文宏於附表一各編號欄位所示時間以市話號碼0000000 號與被告持用之門號0000000000號通話之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵字第11190 號卷第47、46頁，偵字第11585 號卷第60、59頁），且原審勘驗無訛（見原審卷第142 頁背面至144 頁），被告亦承認附表一編號1 至3 所示之對話係其與李文宏間之通話，二人所談之物係關於海洛因無誤（見原法院審訴卷第26頁正面，原審卷第24頁背面至25頁、51頁背面至52頁正面，本院卷第42頁背面、113 頁正面）。而該通訊監察譯文所示之其二人該日先前對話內容（見附表一），核與證人李文宏於10
0 年3 月4 日檢察官偵訊及於原審結證所述：其與被告所為附表一之對話內容，係其於99年6 月7 日與被告聯絡要交易海洛因，嗣與被告相約在百吉國小前見面並取得被告交付之海洛因回家後，發現數量與一般1 千元所得購得之份量即應該有針筒15格之份量為少，被告原交付之海洛因份量僅有約針筒之8 格，其打電話給被告要求追補，其答應會付錢等語相吻合。再者，依附表一編號1 通訊監察譯文顯示，被告原要李文宏等第二天有現金再拿現金來找被告，被告再給，但李文宏表示現在就要，要「1 個」，被告答應，李文宏原欲直接至被告住處門口交易，被告拒絕，罵稱：「門你的頭啦，門口，我們兩個要去警察局是不是，門口，你神經病嗎，你還不知道，你問董仔看看，來我家都是被報警的，神經病，你要我們兩個一起同歸於盡」、「而且，這條街監視器，雞巴，4 、5 隻」之語，李文宏乃答應至百吉國小前交易。準此，被告對於其二人見面之事謹慎異常，所為對話亦可證明被告知李文宏來電所稱要「1 個」之交易，即係指海洛因交易之事。再佐以被告於原審供稱：附表一編號2 之通訊監察譯文所提及之「
8 個」是指針筒8 格之意、「15尋」是指臺語的15格、「
1 錢」是譯文翻譯有誤，譯文中「1 錢要有15尋，去董仔那裡拿，都是這樣子」是指我與李文宏藥頭都是「董仔」，李文宏當天沒找到董仔，就打電話予我，問我有沒有海洛因，我就將我的海洛因撥給李文宏，附表一編號3 通訊監察譯文提及「1 張」是指「1 千元」等語（見原審卷第25頁正面），益足以證明證人李文宏於原審所述確屬事實。
⑶雖然依警詢筆錄之記載，證人李文宏於99年8 月16日警詢
中曾證稱：我於99年6 月初是在百吉國小旁向被告買了1千元，被告給我海洛因約0.5 公克（加水至注射針筒8 尋）云云（見偵字11585 號偵查卷第33頁）；於99年9 月23日檢察官偵訊時亦承認於警詢中有為此一證述。惟證人李文宏此等證述，係在99年6 月7 日之後事隔逾2 個月乃至於3 個月之事，依警詢筆錄及99年9 月23日偵訊筆錄之記載，警詢者及檢察官均未提示99年6 月7 日之通訊監察譯文為提醒，則證人李文宏於警詢中是依其大概之記憶為約於99年6 月初與被告有在百吉國小外為1 千元海洛因交易之基本事實供證，就相關枝節方面未能精確無誤地掌握，勢所難免。證人李文宏於原審亦證稱：「（提示士檢99偵字第11585 號卷第33頁，你在警詢中稱你跟蘇董仔買是1千元0.7 公克海洛因，向被告買是1 千元0.5 公克海洛因，你是如何確定這個數量？）我把購得的海洛因裝入針筒中來確認數量。警察問我的時候，我只是大概講一個重量。」，並稱：「（你於警詢中稱加水至注射針筒8 尋，方才又說海洛因固態的時候就有8 尋，有何意見？）海洛因固態就有8 尋了。跟藥房說要買0.5 的針筒就可以，比一般的針筒還要細。」等語（見原審卷第51至52頁，此0.5之針筒即指一般海洛因施用者常用之規格0.5CC 之針筒，此為法院承辦毒品案件多年之職務上所已知之事實），強調其於警詢中僅係說一個大概之重量。而觀以證人李文宏於100 年3 月4 日檢察官偵訊及原審就於附表一所示之通訊監察譯文所為之證述，核與譯文內容相符，被告亦承認其與李文宏間當日相關對話所稱之「8 個」、「15格」、「1 張」之意思如上所述，自可認證人李文宏於原審證述之內容最接近事實而可採，證人李文宏於警詢及檢察官初訊時憑大概印象所為之證述，尚不足以執為認定證人李文宏於原審證述有實質瑕疵之依據。
⑷被告辯護人另為被告辯護稱：證人李文宏對究竟係在當日
下午6 時10分交易完成，或在當日下午6 時36分54秒交易完成及究竟何時支付價金、有無支付價金等節，於原審時證述不一云云。惟證人李文宏於本案證述之時，距事實發生時間皆有一段時間間隔，於100 年3 月4 日檢察官偵訊及原審（100 年10月18日）因有通訊監察譯文之喚起記憶，方能就譯文中相關對話所代表之意思及細節為較清楚之回答，惟終究事隔相當時日，自不能求強求證人李文宏能於每次證述時均能明確指出確實交易及給付金錢之時點？況且人之記憶會因時間之經過而淡退，其供述更可能因受到提問者之態度、問話方式、設題乃至於提問者理解程度之不同，而有差異。關於前述交易時間，分別係在提問者提示警詢筆錄及監聽譯文內容下回答，證人李文宏乃分別依循該等紀錄回想，逐一釐清事實，使記憶越趨清晰，致有前後敘述出入之情；另價金之交付，亦有被告有短給毒品而使交易過程複雜化等因素，再加以時間之經過，證人李文宏未能完全回想起過去交易事實之每一段細節，而未能詳細掌握給付價金之精確過程，僅能證述其於交易當日或翌日確有付清1 千元價金，尚不足為異。且按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查：證人李文宏對於其於99年6 月7 日確與被告有1 千元海洛因之交易，其並有因被告最初給付之海洛因份量未達一般1 千元交易應該有之量，而向被告表示不滿並要求補足，且其有付清價金等基本事實，所為之證述，既有前述證據可資證明係與事實相符，是自難執證人李文宏因記憶淡退而致前後證述稍有不一致之情形，來否定或減低其所為上述基本事實證述之證明力。被告辯護人以證人李文宏於原審證述之交易時點、交付價金時間之情節不一，作為證人李文宏證述不實之抗辯，尚非可採。
⑸被告辯護人又以：從監聽譯文所載被告明確向李文宏表達
毒品的條件跟蘇董仔都是一樣，據此被告應無從中獲利之意圖，且由99年6 月7 日18時36分54秒監聽譯文顯示，李文宏說剩下半個給我，但被告回答說什麼半個，經過討論後，被告才知道李文宏所述的半個是大的，不是小的，可見被告當初所交付毒品給李文宏不足的量，是被告誤解所要交付的是不完整1 千元的15尋的內容，而是小的，所以譯文中被告才會質問李文宏不是小的那種，自亦以不能由被告第一次交付8 格來認定被告有販賣的意圖等語，為被告辯護。惟按所謂販賣行為，固須有營利之意思，方足構成，惟倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。即所謂營利之「意圖」，係犯罪之目的，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利之結果發生為必要。又按我國法令對販賣海洛因科以嚴刑，為眾所周知之事實，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，且該類毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人；而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。經查：被告與李文宏二人於附表一編號
1 所示之通訊監察譯文中，均有提到「1 個」、「1 」，被告於原審及本院亦承認該次交易標的物是1 千元之海洛因，此見其供述：「1 張是1 千元的意思」、「1 錢是譯文翻譯有誤」、「後來我有向李文宏催討1 千元」等語（見原審卷第25頁正面），自可明瞭。而附表一編號2 譯文中，李文宏所指「1 千要有15尋，去董仔那裡拿，都是這樣子」等語，細譯其內容並與同編號譯文前後文「……才
8 個」相對照，顯係李文宏爭執被告原先所給付海洛因之量，尚不足李文宏先前向「董仔」購入之「行情價」，幾近減半，意即被告原給付價格1 千元之海洛因份量僅有李文宏往日向「董仔」購入行情量之「一半」，且由同則譯文可見，被告對李文宏查覺份量不足而抗議之事，原以沒有秤子推託，卻未敢向李文宏主張其第一次給之份量已足
1 千元之價格，已見被告知所謂李文宏來電抗議之事為何，且被告自知理虧而未敢否認李文宏「1 千要有15尋」之要求。至於附表一編號3 譯文之「半個」乃李文宏再來電要被告補足之量，被告雖答稱：「什麼半個」，並以「小的」、「大的」云云回應，然由被告自始即不敢否認李文宏「1 千要有15尋」之要求可證，被告此等回答，顯係藉詞掩飾自己心虛、理虧之支吾之詞，否則被告焉會真的補給李文宏所要求之不足量予李文宏。辯護人所謂：被告誤解云云，顯係未綜觀被告與李文宏前後全部對話之語脈，自無足取。況查：姑不論被告售予李文宏之海洛因是否確是來自於蘇忠信，被告縱使嗣有依李文宏之要求補量，惟被告有無從中摻入雜物或從中扣取不易查覺之少許以減量，李文宏無從知曉，此從證人李文宏於原審證稱：我不知被告的海洛因是向何人購買，數量的部分，被告給我的數量比較少，至於純度，我不知道如何分辨等語，自可得知，惟由被告於原審自承：我跟蘇忠信拿就是1 千元15格之海洛因云云（見原審卷第51頁背面），顯見被告自己取得之海洛因之價格亦為1 千元15格，惟被告明知此情，且知李文宏上揭時日欲向其購買之物係價格1 千元之海洛因，卻於第一次與李文宏在百吉國小前見面時僅給付海洛因約同規格針筒8 格之量而未言明，猶待李文宏來電抗議始補給付，益證被告於售賣海洛因予李文宏之初，原即有從中減給牟利之營利意圖，方願甘冒被查獲之風險出面售賣海洛因予李文宏。至於嗣後因李文宏持續抗議而無奈補給李文宏所要求之一般1 千元之行情量，並不影響被告原於出售之初有營利意圖之認定。被告辯護人此部分辯護意旨亦不足採。
⑹被告辯護人辯護意旨又以：被告確實並未收受到約定之1
千元云云置辯。按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號判決意旨參照）。本件被告既已交付販賣標的物之海洛因予李文宏，其此部分販賣第一級毒品犯行即告既遂，李文宏嗣是否有給付1 千元對價予被告，乃屬沒收及量刑問題，與被告此部分犯罪之既遂無涉，合先敘明。且查：李文宏確有交付該1 千元對價予被告，業據其於證述在卷如前所述。又99年6 月7 日李文宏最初打電話予被告時，被告係要求等李文宏翌日有現金時再來找被告交易標的物，惟李文宏表示其當下就需要，被告始同意先「借1 」予李文宏，但李文宏必須翌日「就」要拿現金過來交付，俟李文宏至百吉國小前向被告取得海洛因發現不足一般1 千元所可購得之量，並打電話向被告抗議要求補足時，被告除責怪文宏「雞雞歪歪」、說話很「衝」外，尚且在李文宏再打電話，被告要李文宏過來時，尚且問李文宏現在有多少現金，而李文宏於二人通話過程始終表示翌日會有現金拿給被告，其翌日就開始做等情，有附表一編號1 至3 所示之其二人通訊監察譯文可證。顯見：被告與李文宏關係非僅不密切，且被告本人非常在意李文宏身上有無足夠現金可付，如無，則向李文宏強調至遲翌日亦必須給付對價，況被告於本院亦曾供稱：我是辛苦賺錢，我不可能平白無故給李文宏藥云云（見本院卷第115 頁正面），是被告殊無在交付李文宏海洛因並依李文宏要求補量後，容忍李文宏遲未給付1 千元之可能。佐以此情，應以證人李文宏嗣有交付1 千元對價予被告之證言為可採，被告否認有收到此1 千元對價之抗辯，亦難採信。至於證人李文宏於警詢及檢察官偵訊時未明確提及其有實際「交付」1 千元價金予被告部分，係警詢者及檢察官根本未針對此一問題詢問或訊問證人李文宏，此見筆錄記載自明（見偵字第11585 號卷第33頁、95至96頁，偵字30935 號卷第26至27頁，詢問者或訊問者，皆僅重在：「購買」），自不足為異。另證人李文宏於檢察官100 年3 月4 日偵訊時，在證述：其係以1 千元向被告購買海洛因，因被告第一次所交付之海洛因非一般1 千元可購得之針筒15格之量，而僅有8 格之量，經其打電話質問被告，被告答應要補，其再向被告拿用夾練袋裝一點之海洛因等語之後，檢察官係訊問：「他有無再跟你算錢？」，證人李文宏回答：「沒有」部分（見偵字第30935 號卷第26至27頁），證人李文宏顯係針對檢察官訊問李文宏就被告第二次補給李文宏海洛因部分，被告有無另外要求再加算錢一節（即要求超過1 千元之金額），回答：「沒有」（即被告未另外要外再加算錢），而非指其未交付1 千元予被告，被告辯護人竟以證人李文宏此段關於被告有無「再『算』錢」之證述，為被告辯稱：李文宏於偵訊中明確證稱交易後沒有再和被告算錢之語，可知李文宏並未交付1 千元予被告云云，顯係忽略檢察官當時問話之內容，並將證人李文宏回答係指就被告第二次補給海洛因部分，被告沒有「再『算』錢」之意，曲解為證人李文宏未交付1 千元予被告，實不足取。
⑺又本案並非警方當場查獲，而被告係於99年8 月11日經警
拘提到案，李文宏則是於99年8 月16日經警通知至警局製作筆錄（見偵字第11190 號卷第9 頁，偵字第11585 號卷第32頁），距被告所為販賣海洛因予李文宏之犯行，已逾
2 個月，上揭販賣標的物早為李文宏施用已盡，此證人李文宏於檢察官偵訊時之證述自明（見偵字第30935 號卷第27頁），本案固無海洛因扣案。惟被告與李文宏於為前揭交易時，皆已屬有施用海洛因經驗之人，此見其等供證自明（見偵字第11585 號卷第32頁、偵字第11190 號卷第15頁，原審卷第50頁以下），若李文宏向被告取得之物非海洛因，一經施用即可發覺，以李文宏發現被告所交付之海洛因量不足，立刻打電話質問之情觀之，焉有不向被告抗議之理，況賣主即被告亦承認其當時交付予李文宏之物確為海洛因，是憑此等證據亦足以認定被告於99年6 月7 日售賣交付予李文宏之物確為海洛因無誤，於此說明。
⑻綜上，被告確有於99年6 月7 日上揭時間，基於營利之意
圖，販賣1 千元之海格因予李文宏，並因被告第一次交付之海格因之量僅0.5 規格針筒約8 格之量，明顯不足一般
1 千元所可購得同規格針筒約15格之量，經李文宏以電話抗議並要求補足後，被告於當日第二次與李文宏見面補給李文宏所要求之量，李文宏係於當日或翌日付清1 千元予被告等事實，堪以認定。
㈡、事實欄二㈡部分：⑴被告於99年6 月11日19時18分16秒、同日19時40分08秒至
19時41分01秒，先後以門號0000000000號撥打李品德使用之室內電話號碼000000000 號聯絡，其二人間之對話各如附表二編號1 、2 所示，有被告持用之門號0000000000號與李品德使用之室內電話000000000 號通話之通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可證（見偵字第11190 號卷第52頁＜僅有19時18分16秒之譯文＞，偵字第11585 號卷第65至66頁＜僅有19時18分16秒之譯文＞，原審卷第67頁背面至68頁、77頁背面至78頁正面），被告、證人李品德亦承認附表二所示之對話係其二人間之通話（被告部分，見原審卷第68頁背面、78頁正面，證人李品德部分見後）。證人李品德於檢察官偵訊時證稱：「（提示附表二編號1 通訊監察譯文，該通電話是否要跟徐鍾寬買毒品？）是，我是要以5 百元的價格跟他買海洛因，交易地點在徐鍾寬位於桃園縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號住處附近的土地公廟，他拿多少量的毒品給我，我不知道。」等語（見偵11190 卷第95頁）；於原審100 年10月18日審理時證稱：「000000
0 是我使用的室內電話。（提示附表二編號1 通訊監察譯文，這通聯譯文是否是你和被告的通話內容）是。（請你說明這通通聯的內容是你與被告在聯絡何事？）是要交易海洛因。『半張』是指我要向被告購買500 元的海洛因。
通話中被告說「我跟你講，前面一間土地公廟」是指被告要我到他住處附近的土地公廟那邊拿海洛因，被告會將海洛因擺在那邊，我與被告沒有當面交易。『15分』是指15分鐘後我會到被告住處附近的土地公廟。」等語（見原審卷第52頁背面至53頁正面）；於101 年3 月13日原審作證時復證稱：「（99年6 月11日19時18分16秒該通譯文，你是因為什麼原因要向被告購買海洛因？）當天因為我的毒癮來了，要施用海洛因，所以才打電話向被告說要購買半張也就是5 百元的海洛因。」等語（見原審卷第107 頁正面），其中就「半張」所指為何，核與被告於本院供稱：當日與李品德原本是要約見面，「半張」就是5 百元等語相符（見本院卷第42頁背面）。而被告於本院雖否認有與李品德完成該次交易，惟亦供稱：99年6 月11日我與李品德有通電話，但沒有見到面，後來我不想催李品德，因為吸毒的人決定不過來就不過來，可能去找別人等語（見本院卷第113 頁正面），顯見被告當時知李品德所稱之「半張」係指要向被告購買5 百元之海洛因，被告於通話中並告知李品德要至何處（被告住處附近之土地公廟）進行交易，此亦有附表二編號1 之譯文可證。是證人李品德上揭證述：其當日是要向被告購買500 元的海洛因，通話中被告要我到被告住處附近的土地公廟那邊拿海洛因等語，確屬事實，堪以採信。
⑵被告於原審及本院皆否認99年6 月11日當日與李品德有見
到面，於本院為上揭辯解。證人李品德雖於檢察官偵訊時證稱：「……他拿多少量的毒品給我，我不知道。」等語（見前述）；於原審100 年10月18日審理時就11日當日有與被告見面及被告如何交付海格因一節，證稱：「我與被告沒有當面交易，我先在被告住處附近的路邊將5 百元交給被告後，才到與被告約定的住處附近的土地公廟拿海洛因，被告是將海洛因放在土地公廟門前柱子的縫裡面，這次交易有完成，依據卷附99年6 月11日19時18分16秒通聯紀錄的記載，我確定這一次與被告電話聯繫後，約15分鐘後我確實有在被告住處路邊交付5 百元給被告，並依照被告的指示在距離約50公尺遠的土地公廟前的柱子內取得海洛因1 包，我方才回答辯護人說時間點忘記了是指該次交易的日期我忘記了，但依據上開通聯紀錄的記載，我確實有在該次通聯後與被告交易毒品海洛因，故通聯紀錄上所記載的日期是99年6 月11日，則此次我與被告交易的日期就是99年6 月11日等語（見原審卷第53至54頁、56至57頁）。固皆指就該次交易其有與被告見面，且有完成海洛因收受及交付5 百元予被告之行為階段，惟因於當初警方移送本案時，僅檢送如附表二編號1 所示之譯文，證人李品德該二次證述，皆是在僅見到附表二編號1 所示之譯文而為之回答，證人李品德於原審100 年10月18日作證時並曾證稱：此次交易時間就是在這通通話完畢後約15分鐘，我「騎車」到被告位於桃園縣○○鎮○○路住處附近，先在被告住處附近的路邊交5 百元給被告，接著我單獨在距離交錢地點約50公尺遠的土地公廟內取得被告早已放置的1包海洛因，而完成交易等語（見原審卷第55頁背面）。又在針對其於警詢及檢察官偵訊之證述顯示其不只一次向被告購買過海洛因之問題，證人李品德於同日證稱：「時間過這麼久了，我忘記了。而方才檢察官提示通聯紀錄給我看，看過之後，我對該次的交易就特別有印象而記起來，其他的都忘記了。」、「（你究竟跟被告有購買過幾次海洛因？）我現在只記得方才檢察官提示給我看通聯紀錄的那一次。」等語（見原審卷第55頁正面）。惟在被告辯護人聲請調查99年6 月11日19時18分16秒之後當日，被告與李品德是否尚其他通訊監察之證據資料，經原審調取相關通訊監察錄音後，始發現其二人間於當日19時40分08秒至19時41分01秒有為如附表二編號2 所示之通話，並經原審勘驗無誤（見原審卷第57頁背面、63頁、77頁背面以下）。由附表二編號2 所示之通話內容顯示，無論李品德當日是否有與被告實際見到面，其絕非「騎車」前往赴約，且亦非附表二編號1 通話後約15分鐘即抵達土地公廟附近與被告見面，則證人李品德先前所述其係於附表二編號1 所示之通話後「15分鐘」「騎車」至上述土地廟附近與被告見面並完成交易，即有與事實不符之情況存在。嗣經原審
101 年3 月13日提訊證人李品德，李品德於見到附表二二則完整之通訊監察譯文後，雖仍證承：99年6 月11日19時18分16秒之通話是其要向被告購買半張也就是5 百元的海洛因等語（見原審卷第107 頁正面），惟就當日是否有與被告實際見面進行交易，則改稱：當天沒有跟被告碰到面，所以沒有交易成功，因為「金源」載我去內壢找其大小仙（按：台語，連襟之意）簡建男拿毒品，因簡建男那邊毒品不用花錢云云（見原審卷第105 頁正面、106 頁正背面、107 頁正面）。固然，證人李品德嗣後更改之證言所謂簡建男那邊毒品不用花錢云云，難以證實，而所謂「金源」之人，被告於本院指係「黃金源」，經本院傳拘無著，且查詢該人之前科紀錄表，該人自101 年4 月24日經臺灣桃園地方法院發布通緝起迄今未到案，並經本院傳拘無著（見本院卷第87頁、96頁、108 頁、111 頁、118 頁以下），則就99年6 月11日被告與李品德是否有為500 元海洛因交易之事，已無從由證人黃金源處獲得查證。又雖然依附表二編號2 之通話內容顯示，被告與李品德原約定通話後15分鐘在土地公廟見面交易，約22分鐘後，被告撥打李品德之電話查問李品德是否已出門，並有責罵李品德，證人李品德於原審101 年3 月13日期日所證稱：嗣於當日並未與被告見面，亦未再打電話通知被告，被告亦未再打予李品德催促云云（見原審第106 頁正面），固有可疑。
然證人李品德先前於偵審中所為該次交易完成之證述，既係基於非完整之當日通訊監察譯文而為之，而其先前之證述，又有前述與事實不符之瑕疵（非自己一人駕駛機車於約15分鐘左右抵達與被告見面），且此瑕疵之存在復係因警察機關於移送本案時未提供其二人於99年6 月11日當日完整通訊監察譯文所致，再觀以依證人李品德先前所為供述顯示其與被告間涉及毒品交易非僅一次，而於原審證稱：其對本易次交易是看到檢察官提示之通訊監察譯文（指附表二編號1 所示之譯文）後而記起，其他的都忘記等語，則自不能排除證人李品德因見到該則通譯文，而將99年
6 月11日此次交易是否完成一事與其他交易相混淆之可能性。或謂：證人李品德於見到如附表二編號2 譯文製作之前所為之證言，因距案發時日已久，其僅憑附表二編號1通訊監察譯文內容回憶，自然會供出於該譯文後15分鐘，騎車前往被告處取得毒品，而認證人李品德先前之證述仍為可採。但證人李品德於僅見到如附表二編號1 譯文時，既然「自然」會供出於15分鐘後騎車至被告處，則就不能否定證人李品德先前於為：15分鐘後駕車至被告處與見面等語之供述時，其記憶係與其他非屬本案起訴事實之與被告見面之情形相混之可能性。至於被告於99年12月14日檢察官偵訊時針對附表二編號1 所示譯文所供稱：那次通話後我就到土地公廟等李品德，他說要還我錢，我等半個多鐘頭，李品德到也沒有還我錢云云（見偵30934 號卷第12頁背面），因被告所稱：李品德說要還我錢云云，顯與證人李品德始終證稱：該則通訊譯文係其與被告間之買賣海洛因通話，半張是指買5 百元海洛因等語不符，被告於本院之供述亦證明證人李品德此部分證述係與事實相合，則被告當時所為之還款之說顯屬臨訟編設之詞，是被告於偵查中是否已確定該日日期，抑或是為否認販賣毒品而隨意亂編情節，亦有疑問。又雖然證人李品德於原審100 年10月18日審理時曾對99年6 月11日當日有無向被告取得海洛因完成交易等節，多以：「我不記得」云云回答（見原審卷第104 頁背面至第105 頁），或對101 年3 月13日當日提解作證過程中有無見到被告之情，所述與被告所供相左（見原審卷第107 頁正面），惟此等皆不足以治癒其於先前作證時僅看到附表二編號1 所示譯文所為證言之瑕疵。
是依現存證據僅能明確認定被告與李品德於99年6 月11日確有如附表二所示之通話，且其二人之該等通話係被告與李品德就李品德向被告購買價格5 百元之海洛因一事已達成合意，被告並有打電話確認李品德是否已出發之催促之舉等事實，而對於該二人於該日日是否有見面並完成5 百元海洛因交易之標的物與價金之交付，因證人李品德先前所為之證言存有與如附表二編號2 所示通話內容不符之實質瑕疵，此部分罪證尚屬有疑，自應為有利於被告之認定。
⑶被告於本院雖辯稱：我不是要賣海洛因李品德，我常拿錢
給李品德，他去拿回來，我吃5 百，他吃5 百，不是賣云云。惟此與證人李品德於原審證述：我不知被告海洛因來源，我認識蘇忠信，我有向蘇忠信拿過海洛因，但被告或蘇忠信都沒有向我說過被告海洛因來源是否為蘇忠信等語（見原審卷第54頁背面至55頁正面），明顯不符，被告此一辯解顯不足採。按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號、100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。查：被告與李品德於為如附表二編號1 所示之通話時，顯已就被告販賣5 百元海洛因予李品德一事有所意思表示並達成合意，乃有約定交易地點之舉，此從證人李品德前揭證述、被告於本院之供述，暨其二人所為如附表二之通話，即獲得證明，被告顯已著手於販賣海洛因之行為，此尚不受不能證明其二人當日有完成交易之影響。又被告雖否認有販賣之營利意圖，惟海洛因價格昂貴，取得尚須冒被查獲之風險，而販賣海洛因之行為更屬重罪，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險為販賣行為之理等情，業見前述。查：本案被告已為成年人，深知販賣海洛因刑責重大，此從其與李品德之通話中要求李品德於對話中不要叫其本人名字（見附表二編號1 ），自可證明，且參以本件係被告主動問李品德是否有錢、有多少錢，嗣於達成買賣5 百海洛因合意後，被告尚有打電話以確認李品德是否已出門之催促之舉（見附表二編號2 ），茍非有利可圖，被告豈可能甘冒被查緝之風險，花費時間、電話通信費，聯絡催促買家到場，是被告有欲從此次交易中牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是就被告販賣5 百元海洛因予李品德一事，其主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，被告本件販賣第一級毒品既、未遂犯行，均事證明確，被告辯解，要屬事後卸責或避重就輕之詞，均不可採，其前開犯行均洵堪認定。
四、被告辯護人於本院辯論終結前聲請傳訊證人蘇忠信，稱：就被告販賣海洛因予李文宏部分，欲證明被告海洛因之取得情形云云。惟證人李文宏或李品德皆證稱：與被告交易海洛因，不知被告海洛因來源等語，業見前述，是不論被告售予李文宏之海洛因來源是否為蘇忠信，皆與前揭被告有營利意圖之認定無關連性，因蘇忠信始終未與聞被告與李文宏間之交易，被告辯護人此部分證據聲請之調查，核無必要，於此敘明。
參、論罪：
一、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第二級毒品。核被告基於營利之意圖，為如事實欄一㈠所示之販賣海洛因並完成交付之犯罪，係犯同條例第4 條第1 項規定之販賣第二級毒品罪。被告所為如事實欄一㈡所示之販賣犯行，雖被告未交付販賣標的物之海洛因予購買者李品德，惟其與李品德雙方既就買賣海洛因之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，被告自已著手於販賣海洛因構成要件行為之實行，其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。檢察官起訴意旨認被告所為事實欄一㈡所示之行為，係屬既遂，尚有未恰。被告所為販賣第一級毒品犯行既、未遂犯行之持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為前揭一次販賣第一級毒品既遂罪及一次販賣第一級毒品未遂罪之犯行，時間不同，行為明顯可分，應分論併罰。
二、被告前有如事實欄一所示有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其所犯販賣第一級毒品既、未遂罪之罰金刑部分（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、被告雖已著手如事實欄二㈡所示販賣第一級毒品行為之實行，惟因未交付第一級毒品，其此部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減之（含死刑、無期徒刑部分）。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為死刑或無期徒刑。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查：被告所為本案如事實欄二所示之販賣第一級毒品既、未遂犯行，雖助長海洛因毒品流通，固應非難，然其本案如事實欄二㈠所示之販賣海洛因犯行，其所得僅1 千元，金額非高，而如事實欄二㈡部分，其涉及海洛因交易未遂之金額更少，僅5 百元，其本案犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱使就其中如事實欄二㈡部分，被告有前述未遂犯之法律減輕事由存在，其法定刑之死刑或無期徒刑，經依上述事由減輕後之刑度仍至少為有期徒刑15年以上，相較於其該次販賣海洛因交易未遂之欲售賣金額僅5 百元，仍不無過重之嫌，更遑論如事實欄二㈠所示無法律減輕事由之販賣第一級毒品既遂犯行，其法定本刑即為死刑或無期徒刑，相較其該犯行所得僅1 千元，亦屬情輕法重，均有失罪刑相當原則。本院再斟酌被告之前科紀錄，多係施用毒品前科，而無販毒紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其本案販賣第一級毒品既、未遂犯行涉及之海洛因金額均少，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，考其目的，應僅在謀取蠅頭小利，若逕對被告上揭販賣第一級毒品既、未遂犯行，各論以該罪未經減刑之最低度法定刑無期徒刑或經上述減刑後之最低度刑有期徒刑15年，均尚嫌過重，其本案犯罪均尚有可憫恕之處，爰均適用刑法第59條、第60條之規定，對被告所為之如事實欄二㈠所示之罪，減輕其刑，並先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減之（含死刑、無期徒刑部分）；對其所為如事實欄二㈡所示之罪，亦先加（不含死刑、無期徒刑部分）後減並遞減之（含死刑、無期徒刑部分），以使輕重得宜。
肆、科刑、沒收及定應執行刑：
一、撤銷改判部分：
㈠、原判決對於被告所為如事實欄二㈡所示販賣海洛因予李品德部分，認被告該次犯行已屬既遂，固非無見，惟因證人李品德原先指有與被告見面完成交易之證述有實質瑕疵，僅能認定被告對此部分係著手販賣行為而未遂，業見前述，被告就此部分犯罪，提起上訴，否認有販賣營利之意圖，固不足採，惟其辯護人主張應成立販賣未遂部分，則屬有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品予李品德部分之罪刑及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡、茲就上揭撤銷改判部分，審酌被告素行，其職業為攤販，教育程度係國中肄業，為其供述在卷，被告著手販賣第一級毒品而未遂之犯罪，危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機係在謀取小利，犯罪之手法、其該次販賣毒品所欲取得而未取得之對價，事後以避重就輕之詞否認犯行之態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。
㈢、毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯罪行為人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯罪行為人者所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照）。查：被告用以著手販賣海洛因予李品德所用之門號0000000000號SIM 卡及所附之手機（IMEI碼：000000000000000 號）並未扣案，依被告於警詢及原審之供述，該SIM 卡雖原為其使用，惟嗣已經轉給他人（駱政欣），手機則因損壞丟棄（因拋棄而喪失所有權），均已非其所有物（見偵字第11190 號卷第9 頁正面，原審卷第112 頁正面），由被告為警拘提查獲到案時，警方有至被告居處執行搜索（99年8 月11日），並未查獲該等SIM 卡或手機之事實（見偵字第11190 號卷第26至31頁），亦可證該等物品現確已非被告所有物，尚不得宣告沒收。又既不能證明被告有向李品德收取5 百元之購毒對價，自亦不得宣告沒收，於此敘明。
二、駁回上訴部分：對如事實欄㈠所示被告販賣第一級毒品犯行，原審根據卷內證據，認事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，論以被告販賣第二級毒品罪，累犯，並說明被告所為該犯罪有情輕法重之情形，適用刑法第59條規定，對被告該犯行予以先加（僅加重罰金刑部分）後減之，並審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，及被告曾施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未戒除惡習而繼續施用屢經判刑，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之分量、交易價款、與買受人李文宏之關係、智識程度及其犯罪後自偵查之始，未坦承犯行之態度等一切情狀，乃量處被告有期徒刑16年4 月，並說明被告販賣海洛因予李文宏所得之1 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又敘明門號0000000000號SIM 卡所使用之「行動電話（即手機）」，並未扣案，亦無證據證明係被告所有，不另為沒收之諭知（此部分原審判決理由說明稍嫌簡略，對該手機及SIM 卡不予宣告沒收之理由，本院引用本判決「肆一㈢」之說明補充之）。經核原審就此部分認定之基本事實及適用法律之結論並無足以構成撤銷理由之違誤，量刑亦已說明其理由，核無違比例原則。被告提起上訴，就原審此部分判決否認有營利之意圖並否認有取得1 千元對價，核無理由，應予駁回。
三、茲就被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑有期徒刑16年10月（因被告本案所處之刑無得易科罰金之罪或得易服社會勞動之罪，就刑法第50條之適用，無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，逕適用現行法），從刑部分，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第
6 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第60條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 102 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐│編號│通聯時間 │發話人 │受話人 │通話內容 │卷證頁次 │├──┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│ 1 │99年6月7日│0000000 （│0000000000│Ａ：喂，你在哪裡 │原審訴字卷││ │14時47分05│李文宏B） │（徐鍾寬A │Ｂ：蛤，我在家裡 │第142 頁背││ │秒～14時50│ │） │Ａ：你能出來嗎 │面至143 頁││ │分38秒 │ │ │Ｂ：可以啊 │背面 ││ │ │ │ │Ａ：你要多少 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我～ │ ││ │ │ │ │Ａ：要借多少錢，你要借多少錢│ ││ │ │ │ │Ｂ：借多少錢這樣子，董仔什麼│ ││ │ │ │ │ 時候回來，你知道嗎 │ ││ │ │ │ │Ａ：兩三天吧 │ ││ │ │ │ │Ｂ：兩三天 │ ││ │ │ │ │Ａ：沒有，你直接拿給我，你要│ ││ │ │ │ │ 先拿給我，你不能那個 │ ││ │ │ │ │Ｂ：不能插喔 │ ││ │ │ │ │Ａ：你是要用插的 │ ││ │ │ │ │Ｂ：對啊，我先前都有打給董仔│ ││ │ │ │ │ ，董仔都沒有接 │ ││ │ │ │ │Ａ：他在睡覺啊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：後來他叫我找你，他說，找│ ││ │ │ │ │ 到你，再叫你打給他 │ ││ │ │ │ │Ａ：好，我打給他，你多久打給│ ││ │ │ │ │ 我 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我掛掉，你跟他說，兩三天│ ││ │ │ │ │ ，插個一個吧 │ ││ │ │ │ │Ａ：不用嘛，你明天如果有現金│ ││ │ │ │ │ ，你就拿過來 │ ││ │ │ │ │Ｂ：明天有現金 │ ││ │ │ │ │Ａ：我再拿給你，這樣你聽懂嗎│ ││ │ │ │ │Ｂ：明天有現金，你才拿給我，│ ││ │ │ │ │ 可是我現在要 │ ││ │ │ │ │Ａ：給你啊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：你現在就給我 │ ││ │ │ │ │Ａ：ㄟ啊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好，不然你先給我一個 │ ││ │ │ │ │Ａ：明天你就拿現金過來還我，│ ││ │ │ │ │ 我先借你一，對不對 │ ││ │ │ │ │Ｂ：你在哪 │ ││ │ │ │ │Ａ：等一下，我問我老婆看幾點│ ││ │ │ │ │ 要出去 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我現在可以啦 │ ││ │ │ │ │Ａ：我在家 │ ││ │ │ │ │Ｂ：百吉哪裡 │ ││ │ │ │ │Ａ：你不能來啊，現在不能來我│ ││ │ │ │ │ 這邊啦 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我騎車到那附近，你出來，│ ││ │ │ │ │ 可以嗎 │ ││ │ │ │ │Ａ：你到財神廟打給我 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我沒有手機，反正現在我去│ ││ │ │ │ │ 財神廟 │ ││ │ │ │ │Ａ：多久多久 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我在大溪鎮，10分鐘嘛 │ ││ │ │ │ │Ａ：百吉國小你知道嗎 │ ││ │ │ │ │Ｂ：知道 │ ││ │ │ │ │Ａ：你到百吉國小那邊去 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我就直接到你家門口 │ ││ │ │ │ │Ａ：門你的頭啦，門口，我們兩│ ││ │ │ │ │ 個要去警察局是不是，門口│ ││ │ │ │ │ ，你神經病嗎，你還不知道│ ││ │ │ │ │ ，你問董仔看看，來我家都│ ││ │ │ │ │ 是被報警的，神經病，你要│ ││ │ │ │ │ 我們兩個一起同歸於盡 │ ││ │ │ │ │Ｂ：0000000000 │ ││ │ │ │ │Ａ：而且，這條街監視器，雞巴│ ││ │ │ │ │ ，四、五隻 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好啦，不然用公用電話 │ ││ │ │ │ │Ａ：不要啦，你就百吉國小 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好啦，到了用公用電話打給│ ││ │ │ │ │ 你 │ ││ │ │ │ │Ａ：百吉國小 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好啦 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│ 2 │99年6月7日│0000000 （│000000000 │Ａ：喂，怎樣 │原審訴字卷││ │17時20分19│李文宏B） │（徐鍾寬A │Ｂ：喂，裡面才8個而已 │第143 頁背││ │秒～17時21│ │） │Ａ：好嘛 │面至144 頁││ │分15秒 │ │ │Ｂ：要10個 │ ││ │ │ │ │Ａ：明天在講，我沒有秤子啊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：沒有秤子，你用筆量啊 │ ││ │ │ │ │Ａ：我有大隻的，好不好 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我也是用筆量 │ ││ │ │ │ │Ａ：我怎麼知道，我又沒有那種│ ││ │ │ │ │ 東西 │ ││ │ │ │ │Ｂ：對啊，反正才8個而已 │ ││ │ │ │ │Ａ：懂不懂，好啦 │ ││ │ │ │ │Ｂ：一千（原譯文係：一錢）要│ ││ │ │ │ │ 有15尋，在董仔那邊拿，我│ ││ │ │ │ │ 都是這樣啊 │ ││ │ │ │ │Ａ：噢，好啦，你不要跟我講那│ ││ │ │ │ │ 些，電話中講這些雞雞歪歪│ ││ │ │ │ │ 的 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好啦，反正我明天拿錢過去│ ││ │ │ │ │ 的時候，我們在爭執 │ ││ │ │ │ │Ａ：好啦，對不對，電話講那些│ ││ │ │ │ │ ，你很衝哦 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好啦 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│ 3 │99年6月7日│0000000 （│0000000000│Ａ：喂 │原審訴字卷││ │18時36分54│李文宏B） │（徐鍾寬A │Ｂ：你在哪裏 │第144 頁至││ │秒～18時38│ │） │Ａ：怎樣 │144 頁背面││ │分16秒 │ │ │Ｂ：你還在哪裏嗎 │ ││ │ │ │ │Ａ：廢話 │ ││ │ │ │ │Ｂ：啊你拿那剩下半個給我 │ ││ │ │ │ │Ａ：什麼剩下半個 │ ││ │ │ │ │Ｂ：就一張不是要有15個這樣嘛│ ││ │ │ │ │ ，你才8個，還要再拿給我 │ ││ │ │ │ │Ａ：那是我吐的，你聽不懂哦，│ ││ │ │ │ │ 那是我吐的，你聽不懂哦，│ ││ │ │ │ │ 那是 │ ││ │ │ │ │ 一整個 │ ││ │ │ │ │Ｂ：蛤 │ ││ │ │ │ │Ａ：那是一整個 │ ││ │ │ │ │Ｂ：對啊，是不是一整個，不夠│ ││ │ │ │ │ 重 │ ││ │ │ │ │Ａ：大的喔，不是你說小的喔 │ ││ │ │ │ │Ｂ：對啊不夠重啊 │ ││ │ │ │ │Ａ：不是你說小的那一種 │ ││ │ │ │ │Ｂ：什麼小的那一種 │ ││ │ │ │ │Ａ：好，你上來 │ ││ │ │ │ │Ｂ：上去你家裡那裡 │ ││ │ │ │ │Ａ：你現在那邊有多少現金 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我現在就沒有沒，我就是，│ ││ │ │ │ │ 我要明天開始做，至少給我│ ││ │ │ │ │ 五百、六百、七百吧，對啊│ ││ │ │ │ │Ａ：你在看電視是不是，你現在│ ││ │ │ │ │ 在看電視是不是 │ ││ │ │ │ │Ｂ：當然在看電視，不然在看什│ ││ │ │ │ │ 麼 │ ││ │ │ │ │Ａ：好了，你不要再講了，你上│ ││ │ │ │ │ 來，你上來 │ ││ │ │ │ │Ｂ：現在過去哪裡 │ ││ │ │ │ │Ａ：對，我電話 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘【附表二】┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────────┬─────┐│編號│通聯時間 │發話人 │受話人 │通話內容 │卷證頁次 │├──┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│ 1 │99年6 月11│0000000000│000000000 │A：你誰 │偵字第1119││ │日19時18分│（徐鍾寬A │（李品德B │B：阿寬喔 │0 號卷第52││ │16秒 │） │） │A：你誰 │頁 ││ │ │ │ │B：我阿德 │ ││ │ │ │ │A：怎樣，不要叫我的名字 │ ││ │ │ │ │B：你人在哪裡 │ ││ │ │ │ │A：在家裡 │ ││ │ │ │ │B：你昨天在我的抽屜拿一支手 │ ││ │ │ │ │ 電筒 │ ││ │ │ │ │A：對，我有寫一張紙條 │ ││ │ │ │ │B：當時你拿怎麼不跟我講 │ ││ │ │ │ │A：那是在找東西找到的 │ ││ │ │ │ │B：是喔，方邊去找你嗎？ │ ││ │ │ │ │A：你有錢嗎？ │ ││ │ │ │ │B：對... │ ││ │ │ │ │A：多少 │ ││ │ │ │ │B：半張 │ ││ │ │ │ │A：多久會到 │ ││ │ │ │ │B：15分 │ ││ │ │ │ │A：你跟誰？ │ ││ │ │ │ │B：我自己一個，我騎摩托車 │ ││ │ │ │ │A：我跟你講，前面一間土地公 │ ││ │ │ │ │ 廟 │ ││ │ │ │ │B：我知道，你說爬樓梯上去那 │ ││ │ │ │ │ 個 │ ││ │ │ │ │A：對，你多久會到 │ ││ │ │ │ │B：15分 │ ││ │ │ │ │A：我去等你 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼─────┤│ 2 │99年6 月11│0000000000│0000000000│Ｂ：喂，你在那等一下啦，我已│原審訴字卷││ │日19時40分│（徐鍾寬A │（徐鍾寬A │ 經出來了，你在那等一下啦│第77頁背面││ │08秒～19時│）撥打至 │）撥打至 │Ａ：你雞巴啦，你不是還沒騎摩│至第78頁 ││ │41分01秒 │0000000000│0000000000│ 托車 │ ││ │ │（李品德B │（李品德B │Ｂ：我已經出來了，我是坐別人│ ││ │ │） │） │ 的車，不是騎摩托車 │ ││ │ │ │ │Ａ：我聽不懂 │ ││ │ │ │ │Ｂ：我是坐車，不是騎摩托車 │ ││ │ │ │ │Ａ：坐車？ │ ││ │ │ │ │Ｂ：給人載啊 │ ││ │ │ │ │Ａ：誰啊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：金源啊，等一下就到了，你│ ││ │ │ │ │ 再等一下啦 │ ││ │ │ │ │Ａ：你到底幾人？ │ ││ │ │ │ │Ｂ：就我們二個人，放心啦，耍│ ││ │ │ │ │ 寶哦 │ ││ │ │ │ │Ａ：ㄟ，這不能太那個，你聽沒│ ││ │ │ │ │ 哦 │ ││ │ │ │ │Ｂ：那你再過10分鐘再出來 │ ││ │ │ │ │Ａ：好啦 │ ││ │ │ │ │Ｂ：拜拜 │ │└──┴─────┴─────┴─────┴──────────────┴─────┘