臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2296號上 訴 人即 被 告 余志明指定辯護人 劉師婷律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第54號，中華民國101年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余志明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌年，未扣案0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬零貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、余志明明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，為下列販賣毒品甲基安非他命之行為：
㈠、民國100年1月24日17時24分許，陳萬吉以0000000000號行動電話與余志明所持用之上開行動電話聯絡，雙方於電話中議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日17時32分許，持毒品甲基安非他命1包約0.1公克，在其位於基隆市七堵區百福社區租屋處樓下，以新臺幣（下同）500元之價款販賣予陳萬吉，惟因陳萬吉尚未領薪水，故賒欠余志明五百元。
㈡、100年1月25日15時35分許，余志明與陳萬吉復以上揭門號之行動電話聯繫，議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日17時4分許，持毒品甲基安非他命一包約0.1公克，在其位於基隆市七堵區百福社區租屋處樓下，同以500元之價款販賣予陳萬吉，陳萬吉連同前日賒欠之購毒金額，共計交付1000元予余志明。
㈢、100年1月20日21時41分許，王翔永以0000000000號行動電話與余志明所持用之上開行動電話聯絡，雙方於電話中議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日22時17分許，持毒品甲基安非他命1包約0.3公克，在其位於基隆市七堵區百福社區租屋處樓下，以1000元之價款販賣予王翔永，王翔永並當場交付購毒金額1000元予余志明。
㈣、100年1月25日23時55分許，王翔永復以其上開門號之行動電話，與余志明所持用之上揭行動電話聯繫，議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日稍後持毒品甲基安非他命1 包約0.5公克，在其位於基隆市七堵區百福社區租屋處附近之OK便利商店，以1500元之價款販賣予王翔永，王翔永並當場交付購毒金額1500元予余志明。
㈤、100年1月20日16時25分許，朱華國以0000000000號行動電話，與余志明持用之上揭行動電話門號聯繫，雙方於電話中議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日稍後持毒品甲基安非他命1包（重量不詳），至基隆市安樂國小附近7-11便利商店，以2700元之價款販賣予朱華國，朱華國並當場交付購毒金額2700元予余志明。
㈥、100年1月23日21時3分許，朱華國復以其使用之上開行動電話與余志明所持用之上揭行動電話聯繫，議定購買之毒品、數量及交易地點後，余志明即於同日21時41分許，持毒品甲基安非他命1包（重量不詳），至基隆市○○路某處，以4000元之價款販賣予朱華國，朱華國並當場交付購毒金額4000元予余志明。因經警依法對余志明所使用之上開門號之行動電話實施監聽，而循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人陳萬吉、王翔永、朱華國等人於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問時所為之陳述，均依法具結，查無違法取證之情事。又各該證人嗣並均於原審法院審判期日到庭作證，已給予被告或辯護人詰問之機會，是其等於偵查中所為之陳述，自均具有證據能力，得採為本件證據。
二、本案之通訊監察錄音，係依臺灣士林地方法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據或對於證據能力無意見而不予爭執（見原審卷第100、101頁、本院卷101年11月7日審判程序筆錄第3頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。
三、本判決下列所引用認定犯罪事實之其他供述及非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、被告余志明雖具狀不服原審判決，向本院提起上訴，惟被告經合法傳喚無正當理由不到庭為何陳述，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據上訴人即被告余志明於原審法院審理時矢口否認有上揭非法販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊是與陳萬吉一起合資購買毒品，而伊並不認識王翔永、朱華國二人云云。
二、事實欄一㈠、㈡被告販賣毒品甲基安非他命予陳萬吉部分：
㈠、被告如何先後於上述時地販賣毒品甲基安非他命予陳萬吉等情，業據證人陳萬吉於偵查中證稱：伊跟余志明大概是於99年的9、10月間在基隆市○○街的網咖店認識的，當時伊在網咖店玩線上遊戲，裡面的分數可以賣，余志明當天他的分數輸光了，他就說要向伊買分數，一開始他說要用錢跟伊買，後來他又說他那邊有那個（指安非他命）要來跟伊換分數，伊是向他買安非他命，從伊在網咖認識他以後就彼此留電話，100年1月24日當天伊有跟余志明買安非他命……。1月24日後還有再跟他買……。警察給伊看的通訊監察譯文是伊跟余志明的對話，100年1月24日17點24分，伊當時是跟余志明買500元的安非他命，因為伊還沒有領薪水，伊就先向他拿再欠他500元，伊是到基隆市七堵區百福公園他的租屋處樓下找他，伊打電話給他，他就下來拿給伊約0.1公克的安非他命。100年1月25日15點35分伊有向余志明買安非他命，伊下班後打給他，又向他買500元的安非他命，伊連同昨天欠他的500元，一共給他1000元的現金，伊這次也是到上開公園他的租屋處樓下跟他買，這兩次都是被告本人拿給伊，因為伊到他家樓下伊就打電話叫他下來，伊的電話是0000000000號等語（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度他字第42號卷第30至32頁）。嗣證人陳萬吉於原審法院101年4月12日審理時並證稱：100年8月15日中午伊先來地檢署，然後地檢署檢察官再請伊回第一分局做筆錄，然後再回來地檢署，當時說的話都實在等語（見原審卷第78頁）。而證人陳萬吉於原審法院同日審理時復證稱：100年8月15日下午4時31分伊有於地檢署檢察官面前，在證人結文上保證在余志明販毒案件內作證要據實陳述，證人結文上的簽名是伊簽的，伊當時沒有講謊話，都是據實陳述，當時檢察官問伊100年1月24日17時24分是跟余志明買多少安非他命，伊回答說當天要向他買500元的安非他命，因為伊還沒有領薪水，就先向他拿，再欠他500元，伊是到基隆市七堵區百福公園他的租屋處樓下找他，伊打電話給他，他就下來拿給伊，約0.1公克的安非他命等語是正確的。後來檢察官又問伊100年1月25日15時35分是否有向余志明買安非他命，伊說「是」，伊是在下班後打給他，又向他買500元的安非他命，伊連同昨天欠他的500元一共給他1000元的現金，這次也是到上開公園被告租屋處樓下跟他買，伊當時所講的這些話都是正確的等語（見原審卷第9至12頁）。證人陳萬吉於偵查中及原審法院審理時於具結後詳加證述如何於上揭時地先後2次向被告各購買500元之毒品甲基安非他命之情，並有如附件一所示被告與證人陳萬吉間之上開行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見同上他字卷第18頁）。
㈡、至被告於原審法院審理時雖辯稱：伊係與陳萬吉合資買毒品云云，而證人陳萬吉於原審法院審理時亦證稱：伊與余志明往來就是跟他拿安非他命，兩個人公家用。伊上回有跟檢察官報告過了，伊有時候還沒領錢，他先墊500、300，伊領錢以後再給他，我們兩個共同用。起訴書上寫的是二次，是我們公家買，都是共同吸的，共同買的意思是他先幫伊墊，伊領錢以後再給他，我們兩個共同用等語（見原審卷第78、81、82頁）。惟查，被告如何先後有於上開時地先行以上揭行動電話聯絡後，經於約定之地點見面，而由被告各販賣500元之毒品甲基安非他命約0.1公克予證人陳萬吉等情，業據證人陳萬吉於偵查中及原審法院審理時詳加證述如前，而依被告與證人陳萬吉間之通訊監察譯文內容所載，證人陳萬吉100年1月24日17時24分致電被告稱「我跟你講可以欠500 嗎？」，被告答：「可以」，嗣於同日17時32分，證人陳萬吉致電被告稱：「到了」，被告答：「好」等語；100年1月25日15時35分被告致電證人陳萬吉，證人陳萬吉稱：「我跟你說，今天要500，我跟師父拿1000給你」，被告答：「好」，嗣於同日17時4分，證人陳萬吉致電被告稱：「我到了」，被告答：「好」等語。觀之上開通訊內容，均係由證人陳萬吉向被告表示欲購買毒品金額，被告應允後，同日稍後即前往被告住處（樓下）完成交易，其通訊內容並無任何言及與「合資購買」、「共同施用」等有關內容，茍被告確係與證人陳萬吉合資購買毒品甲基安非他命，何以雙方均未於電話中談論如何出資以合資購買及由何人出面購買等情，且以本件證人陳萬吉先後二次各僅購買500元之毒品，以此區區金額是否需與他人合資購買，實非無疑；況查證人陳萬吉於原審法院101年4月12日審理時、於檢察官詰問時，先為上揭合資購買、共同使用之陳述後，嗣復證述其於檢察官偵查時所為之證述都是據實陳述，所述先後2次向被告各購買500元約0.1公克的毒品甲基安非他命都是正確的等語在卷，而被告前開所辯，及證人陳萬吉此部分證言，復與通訊監察譯文所示情形不符，實難遽採。是被告所辯及證人陳萬吉所稱係合資購買云云，要屬卸責及迴護之詞，委無可取。
綜上所述，被告確有事實欄一㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳萬吉之事實，被告此部分犯行，事證明確，堪予認定。
三、事實欄一㈢、㈣被告販賣毒品甲基安非他命予王翔永之犯行部分：
㈠、被告如何先後於上述時地販賣毒品甲基安非他命予王翔永等情，業據證人王翔永於偵查中證稱：伊住在被告附近，都住在六堵，伊是從100年1月開始向他買安非他命，伊找他拿安非他命，但是他是在賣還是拿我的錢向別人拿，伊不清楚，伊於100年1月20日21點41分有向余志明買安非他命，向他買1000元的安非他命，重量約0.3公克，這樣大概兩泡，可以施用兩次，伊是到余志明住的百福社區百福公園對面的公寓樓下樓梯間，住址伊不清楚，伊給他現金，他是自己拿安非他命給伊，約是當天晚上10點17分伊叫他開門，他拿給伊安非他命，通訊監察譯文是伊跟余志明的對話，100年1月21日伊與余志明的通話內容就是20日跟他買的安非他命，拿回去變成水水的，伊是問他為何會這樣，他說可能是伊碰到水。100年1月25日23時55分，伊向余志明買1500元的安非他命，一開始講2000，最後伊是要買1500元，差不多買0. 5公克左右，大約三泡，確實重量不詳，印象中這次伊是到他家附近的OK便利店門口，伊拿現金1500元給他，也是他本人拿給伊安非他命。伊最後一次跟余志明買安非他命是100年1月25日在OK便利店那一次，伊跟余志明沒有糾紛，也沒有欠他錢等語（見同上他字卷第34、35頁）。嗣於原審法院審理時復證稱：伊認識余志明，伊之前有麻煩他幫伊購買安非他命，伊個人要購買安非他命，經過他幫伊拿，因伊知道他有在施用毒品，有在施用毒品就應該拿得到，所以伊打電話麻煩他幫伊購買安非他命，被告與伊是用電話聯絡，再找個地方拿，是在百福社區的百福公園對面的ＯＫ便利商店門口拿，伊記得請被告幫忙2次。「（問：（提示100年度他字第42號卷第
27 、28頁通訊監察譯文）…例如第1通1月20日晚上9時41分8秒時，我有問到我朋友要一張，是何意思？）就1000元的安非他命，問他有沒有辦法幫我處理」、「（問：9點59分又打1通，這通是何意思？）麻煩他幫我處理，他回答可能要等一下，他從基隆回來，講的是同一件事情」、「（問：
再下一通，你在哪裡？在家裡嗎？對，我等一下過去家裡。好，是何意思？）就問他人在哪裡，我第二次跟他確定位置」、「（問：晚上22時17分8秒這通，開門啦，好，是何意思？）我到他的住處，麻煩他開門」、「（問：有無上樓？）好像是在樓下」、「（問：樓下拿到什麼東西？去他家做什麼？）我麻煩他幫我拿1000元的安非他命，他拿安非他命給我」、「（問：1月21日19時4分45秒這通，你不是有車嗎，我現在在騎摩托車，什麼東西融化，是在講什麼？）就是我20日麻煩他幫我拿的安非他命，我回去家裡，好像濕濕的，融化掉了，所以我打電話問他為何會融化掉」、「（問：…1月25日23時55分2秒，…是何意思？）我打電話問余志明有辦法幫我拿東西嗎，他說被人欠一身債，沒有辦法」、「（問：請看（按他字卷）34、35頁第10行，檢察官問你100年1月25日23時55分你是向余志明拿多少安非他命，你說1500元，一開始講2000，最後我是要買1500元，差不多買0.5公克左右，確實重量不詳，印象中這次我是到他家附近的OK便利商店門口，我拿現金1500元給他，也是他本人拿安非他命給我的？）那就是有，我記錯了，因為很久了」、「（問：起訴書第三頁，關於你與被告安非他命的事情有詳細的記載，你看是對的，還是不對的？）對的」、「（問：被告一直強調說不認識你，你確實認識被告嗎？）認識」、「（問：真的有這個交易嗎？）有」、「（問：100年1月25日23時55分，你們交易金額是1500元，也有通訊譯文，上面記載是否正確？）正確」等語（見原審卷第89至92頁），且有附件二所示被告與證人王翔永間之上開行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見同上他字卷第27、28頁）。
㈡、被告雖辯稱伊不認識王翔永云云，而證人王翔永上揭雖證稱：係係請被告幫忙拿安非他命等語，惟查被告與證人王翔永係屬相識，已據證人王翔永證述如前，且依證人王翔永上開所述，證人王翔永並能詳述如何向被告購買毒品甲基安非他命，並指明被告之住居處所，且被告若與證人王翔永素不相識，何以其竟與證人王翔永為如上之通話。而參酌被告與證人王翔永均同居住於基隆市○○區○○路，並係同里里民，且各所住相距非遠，是證人王翔永所述與被告係屬相識云云，應堪採信。被告所辯與證人王翔永素不相識等語，顯非可採。至證人王翔永雖與被告相識，惟彼等間並無深厚情誼等情，此觀之證人王翔永於原審法院審理時證稱：伊與被告只是同一里的里民而已，並無時常在一起出遊出去玩或是一起聚餐、吃吃喝喝，平常亦無互相借錢的關係，伊因與被告住在同一里，知道他本身有在施用安非他命，所以知道從被告那裡可以弄到安非他命等語（見原審卷第93頁），可知被告與證人王翔永間僅因居住同一里而認識，而因證人王翔永知道被告亦有施用毒品之情可自被告處取得毒品，除此之外無別其他往來，其二人交情甚為平常，實難被告會甘冒刑責，無償多次為證人王翔永購買毒品。再者，稽之附件二通訊監察譯文內容，100年1月20日，係證人王翔永向被告表示欲購買之安非他命金額，問被告有無辦法「處理」，並表示「你不要處理到1200拿那麼少，拿的東西沒二泡」，被告答：「1000元是多少啦」、「有，我先看一下，看東西剩下多少，我還要去拿…」等語；1月25日，證人王翔永問被告「有辦法拿嗎」，經討論後，王翔永稱：「我1500先給你」，被告答：「你給我，我馬上給你」等語。衡之上開對話內容，被告與證人王翔永討論被告交付之毒品數量是否過少，且論及被告目前手頭上還有多少毒品可供立刻交付，又證人王翔永倘能支付現金，被告可以馬上交付毒品等節，堪認證人王翔永係向被告購買毒品，而非被告應證人王翔永之請託，於受託後前往幫證人王翔永購買毒品。
綜上所述，被告確有事實欄一㈢、㈣所載販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王翔永之事實，被告此部分犯行，事證明確，堪予認定。
四、事實欄一㈤、㈥被告販賣毒品甲基安非他命予朱華國犯行部分：
㈠、被告如何先後於上述時地販賣毒品甲基安非他命予證人朱華國等情，業據證人朱華國於偵查中證稱：伊是於99年底在朋友家認識余志明，而伊是從100年1月開始跟他買甲基安非他命，伊當時都是以0000000000號電話打給余志明的0000000000號，100年1月20日16時25分，伊打給余志明的通話內容（提示通訊監察譯文），余志明所講的胡椒就是指甲基安非他命，27是指2700元，當天伊是要跟余志明買一小包甲基安非他命，他說要2700元，重量才一點點，伊不知道確實重量，價錢是他講的，伊是過去安樂國小附近7-11便利商店前跟他拿甲基安非他命一小包，伊給他現金2700元，是他自己拿給伊的，因為伊老家住在那邊，所以約在那裡，伊是當天下午4點多快5點時跟他拿到，100年1月21日14時28分，伊與余志明通話內容是因為他量只給伊一點點，伊拿甲基安非他命當場沒有看，他有用塑膠袋及紙包起來，伊回去看認為這樣的量不夠，伊就叫他補，隨便他補多少量，他說好，等下就拿給伊，100年1月21日下午5點半左右，同樣在上開地點，他再補一點甲基安非他命給伊，伊也不知道他補的量。100年1月23日19時5分、19時41分，伊與余志明的通話內容是余志明向伊借錢，伊借他1、2千元，他到華國旅社巷內跟伊拿錢，後來他隔幾天後有還伊錢。100年1月23日21時3分，伊與余志明的通話內容是伊要跟他買甲基安非他命，伊於當天19時41分余志明跟你借錢時沒有順便跟他買，是因當時有人找伊喝酒，喝完酒伊再打電話問余志明有沒有甲基安非他命，約在孝二路甜蜜蜜卡拉OK店樓下旁邊，余志明跟伊講的意思是他跟伊借錢是另外一件事情，伊要跟他買甲基安非他命必須再給他現金，伊這次買4000元的甲基安非他命，於100年1月23日21時41分余志明又打電話說改約在愛一路，而伊於警詢筆錄說1月23日晚上22時在愛一路跟他買1000元的安非他命是伊弄錯，應該是用4000元跟他買。100年1月24日1時18分，伊跟余志明通話的意思就是伊拿4000元給他，伊就是買4000元的甲基安非他命，量伊不知道多少，伊於100年1月24日10時10分的通話內容是因為伊以前還欠他1000元，是買安非他命的錢，而伊於100年1月23日還借給他1、2千元，是因他先跟伊借錢，而他欠伊錢跟伊向他買甲基安非他命是兩回事，伊還有欠他之前跟他買甲基安非他命的1000元。每次都是余志明本人拿甲基安非他命給伊，量伊不知道，伊不知道市價多少等語（見同上他字卷第63至65頁）。證人朱華國詳加證述如何先後於上述時地向被告購買2700元及4000元之毒品甲基安非他命之情。
㈡、至被告雖辯稱伊並不認識朱華國云云，惟查證人朱華國於原審法院審理時證稱：伊認識在庭的被告余志明，是經朋友介紹認識的，但伊跟他沒有什麼往來，伊認識他的時候，他說有需要安非他命的時候就可以找他，伊有沒有請他幫過忙，「（問：（警詢）你是說1月20日下午4時25分許，在基隆市安樂國小附近的7-11，你打電話給他，買了1小包的安非他命，那次你買多少錢？）2000還是多少」、「（問：你（警詢）還有提到1月23日晚上9點41分在愛一路附近，你又打電話給被告，這兩次是否都有買成？）有，那次我有買到」、「（問：請看警詢筆錄第48頁，你當時回答說這通電話是我於100年1月20日16時25分撥電話給余志明，向他要以2700元購買安非他命毒品，二七跟胡椒的通話內容，是否如此？）是」、「（問：…檢察官問余志明說認不認識朱華國，他說不認識，有何意見？）他不知道我的名字」、「（問：（請提示起訴書第3頁）你剛才跟檢察官所說的話都是實在？）是」、「（問：起訴書上有二項，100年1月20日下午4時6分（按應為25分之誤），你跟被告交易的金額是2700元，且提示通訊監察譯文給你看過，是否正確？）是」、「（問：第二項，100年1月23日下午9時41分許，交易金額是4000元，關於交易金額你前後陳述不一，到底是4000元對，還是你從前說的那些數目對？金額4000元，是否正確？）金額，通訊監察譯文內都有講」、「（問：你確實認識被告？）是」、「（問：被告確實有跟你交易？）是」等語（見原審卷第94至99頁）。而被告就此證人朱華國所為之證述並表示「沒有意見」等語（見原審卷第100頁），且查被告若與證人朱華國素不相識，何以與證人朱華國為如上之通話，是本件顯非如被告所辯並不認識證人朱華國。被告所辯並不認識證人朱華國，無非係為圖解免其販賣毒品甲基安非他命予證人朱華國之刑責。
綜上所述，被告確有事實欄一㈤、㈥所載販賣第二級毒品甲基安非他命予證人朱華國之事實，被告此部分犯行，事證明確，亦堪予認定。
五、按我國法令對販賣毒品者查緝甚嚴，並科以重刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告否認涉有販賣毒品甲基安非他命犯行，而被告亦未明確供述其原取得之成本代價，故無法依被告之供述以確認其交易所謀取之利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。復依毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本件被告與其交易對象均並非屬至親，僅屬認識而已，被告竟先後販賣毒品甲基安非他命予證人余志明、王翔永及朱華國等人，茍無利得，絕無甘冒重典，一再販買賣毒品之理，是被告販賣毒品甲基安非他命予他人時，顯均有從中營利之意圖，應均可認定。
六、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告意圖營利而非法販賣毒品甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後所犯上開多次販賣第二級毒品罪，其交易對象不同，販賣時間亦不同，其行為並互異，犯意各別，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確，依法予以論罪科刑，固非無見，惟查販賣毒品主觀上須具有從中營利之意圖，始屬成立，原審就被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已於犯罪事實載明被告販賣第二級毒品甲基安非他命具有營利之意圖，然疏未於判決理由敘明被告販賣毒品甲基安非他命何以具有從中牟利之意圖，致事實失所憑據，尚有未洽。又原審就被告所犯上開各多次販賣第二級毒品罪，分別各論處罪刑，並定其應執行刑，惟於判決理由疏未敘明何以被告所犯上開多次販賣第二級毒品罪應予分論併罰之理由，亦有未合。另本件係被告一人販賣毒品甲基安非他命予證人陳萬吉等3人，被告並無與他人共犯本件販賣第二級毒品犯行，此亦為原審所認定，則本件被告因販賣第二級毒品所得之財物，自無應由被告與他人連帶沒收，而於全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之可言，惟原判決竟諭知被告販賣毒品所得共計10,200元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，實屬草率，同有未洽。是被告具狀不服原審判決，指摘原審量刑過重，暨指定辯護人認被告與證人陳萬吉及王翔永間之毒品交易是否僅屬轉讓而已，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。而查被告販賣第二級毒品犯行，販賣之毒品數量尚屬非鉅，獲利不多，所為係小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度相對而言較之毒品上游之「大盤」、「中盤」為輕，堪認被告販賣毒品之犯罪情節，縱對所犯販賣第二級毒品罪量處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰本院同依原審所見，依刑法第59條規定，均予減輕其刑。
爰審酌被告之素行，多次販賣第二級毒品，雖數量及金額不大，惟犯後否認犯行，難認具有悔意，且販賣毒品對於他人健康危害非輕，並衍生社會治安問題，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所得多寡及被告之品行、智識程度暨其他一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑8年。而按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。本件未扣案000000000號行動電話（含SIM卡），係被告供本件販賣毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，此據被告供承在卷（見原審卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣毒品所得共計10,200元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 101 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────┐│附表 │├─┬───────┬────────────────┤│編│犯罪事實 │主文 ││號│ │ │├─┼───────┼────────────────┤│一│如事實欄一(一)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │所示。 │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒││ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │財產抵償之。 ││ │ │ │├─┼───────┼────────────────┤│二│如事實欄一(二)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │所示。 │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒││ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │財產抵償之。 ││ │ │ │├─┼───────┼────────────────┤│三│如事實欄一(三)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │所示。 │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │財產抵償之。 ││ │ │ │├─┼───────┼────────────────┤│四│如事實欄一(四)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │所示。 │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰││ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │以其財產抵償之。 │├─┼───────┼────────────────┤│五│如事實欄一(五)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │所示。 │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟柒百││ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │以其財產抵償之。 │├─┼───────┼────────────────┤│六│如事實欄一(六)│余志明販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │ │肆年，未扣案之0000000000號行動電││ │ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額，││ │ │未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒││ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其││ │ │財產抵償之。 ││ │ │ │└─┴───────┴────────────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附件一：通訊監察門號與0000000000譯文內容 │├─┬────┬───┬─────┬──┬─────┬───┬──────────┤│編│日期 │時間 │監察號碼A │方向│通話對像B │稱謂 │譯文/簡訊 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│一│0000000 │172451│0000000000│ ← │0000000000│陳萬吉│B:志明阿你在家嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:有阿 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我跟你講可以欠500 ││ │ │ │ │ │ │ │ 嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:可以 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我馬上到了，我在保││ │ │ │ │ │ │ │ 玲坑馬上到了，管再││ │ │ │ │ │ │ │ 拿1支 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│二│0000000 │172530│0000000000│ ← │0000000000│陳萬吉│B:還沒說管子 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我沒有阿 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│三│0000000 │173232│0000000000│ ← │0000000000│陳萬吉│B:到了 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│四│0000000 │153544│0000000000│ → │0000000000│陳萬吉│A:你幹什麼 ││ │ │ │ │ │095 │ │B:做事ㄚ ││ │ │ │ │ │ │ │A:好，做事就好 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我跟你說，今天要50││ │ │ │ │ │ │ │ 0，我跟師父拿1000 ││ │ │ │ │ │ │ │ 給你 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│五│0000000 │170417│0000000000│ ← │0000000000│陳萬吉│B:我到了 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│六│0000000 │193225│0000000000│ → │0000000000│陳萬吉│A:幫我借看有沒有500 ││ │ │ │ │ │095 │ │B:沒有啦 ││ │ │ │ │ │ │ │A:幫我借一下，快一點││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴───┴─────┴──┴─────┴───┴──────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附件二通訊監察門號與0000000000譯文內容 │├─┬────┬───┬─────┬──┬─────┬───┬──────────┤│編│日期 │時間 │監察號碼A │方向│通話對像B │稱謂 │譯文/簡訊 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│一│0000000 │214108│0000000000│ ← │0000000000│王翔永│B:我有問到我朋友要1 ││ │ │ │ │ │ │ │ 個、1張啦 ││ │ │ │ │ │ │ │A:1張 ││ │ │ │ │ │ │ │B:1000啦，你有辦法處││ │ │ │ │ │ │ │ 理嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:有啦 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你不要處理到1200拿││ │ │ │ │ │ │ │ 那麼少，拿的沒2泡 ││ │ │ │ │ │ │ │A:1000是多少啦 ││ │ │ │ │ │ │ │B:給你有辦法處理嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:有、我先看一下，看││ │ │ │ │ │ │ │ 東西剩下多少，我還││ │ │ │ │ │ │ │ 要去拿，人家拿不夠││ │ │ │ │ │ │ │ 給我，有啦有辦法楚││ │ │ │ │ │ │ │ 哩，我現在還要出去││ │ │ │ │ │ │ │ 拿 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你家裡有夠1張嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:不夠 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你趕快去楚理，我叫││ │ │ │ │ │ │ │ 他等一下 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│二│0000000 │215953│0000000000│ ← │0000000000│王翔永│B:可能要等一下，他從││ │ │ │ │ │ │ │ 基隆回來 ││ │ │ │ │ │ │ │A:要多久 ││ │ │ │ │ │ │ │B:應該不用多久 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│三│0000000 │220332│0000000000│ ← │0000000000│王翔永│B:你在哪裡，在家裡嗎││ │ │ │ │ │ │ │A:對 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我等一下過去家裡 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你跟文聰在家裡麻 ││ │ │ │ │ │ │ │A:還有1個 ││ │ │ │ │ │ │ │B:昨天那個 ││ │ │ │ │ │ │ │A:對 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│四│0000000 │221708│0000000000│ ← │0000000000│王翔永│B:開門阿 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│五│0000000 │190445│0000000000│ → │0000000000│王翔永│A:你不是有車嗎 ││ │ │ │ │ │559 │ │B:車哪有車現在都騎機││ │ │ │ │ │ │ │ 車，昨天我拿回去怎││ │ │ │ │ │ │ │ 麼融化 ││ │ │ │ │ │ │ │A:怎麼會融化 ││ │ │ │ │ │ │ │B:整包的 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你一定弄到水，我們││ │ │ │ │ │ │ │ 的都不會，你弄到水││ │ │ │ │ │ │ │ 揉過越溼，我開始也││ │ │ │ │ │ │ │ 不知道弄到水會融掉││ │ │ │ │ │ │ │B:好啦 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│六│0000000 │235502│0000000000│ → │0000000000│王翔永│B:你那裡有東西嗎 ││ │ │ │ │ │559 │ │A:我這裡沒有東西，被││ │ │ │ │ │ │ │ 人家欠一身債 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我問你有辦法拿嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:有辦法拿阿，沒有錢││ │ │ │ │ │ │ │B:朋友要拿2000 ││ │ │ │ │ │ │ │A:幾張 ││ │ │ │ │ │ │ │B:15 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我幫你打電話問一下││ │ │ │ │ │ │ │ ，你有錢嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │B:有阿 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我馬上打給你 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我1500先給你 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你給我我馬上給你 │└─┴────┴───┴─────┴──┴─────┴───┴──────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附件三：通訊監察門號與0000000000譯文內容 │├─┬────┬───┬─────┬──┬─────┬───┬──────────┤│編│日期 │時間 │監察號碼A │方向│通話對像B │稱謂 │譯文/簡訊 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│一│0000000 │162533│0000000000│ ← │0000000000│ │B:大喔 ││ │ │ │ │ │ │ │A:怎樣、胡椒怎樣 ││ │ │ │ │ │ │ │B:27阿 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我現在已經在基隆了││ │ │ │ │ │ │ │B:我拿去給你還是怎樣││ │ │ │ │ │ │ │A:在哪裡 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我到七堵跟他拿 ││ │ │ │ │ │ │ │A:那你拿1個過來給我 ││ │ │ │ │ │ │ │ ，你拿到西定路賣水││ │ │ │ │ │ │ │ 果那給我，安一路是││ │ │ │ │ │ │ │ 第四分局過來安樂國││ │ │ │ │ │ │ │ 小那裡有一間7-11那││ │ │ │ │ │ │ │ 裡等 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我現在馬上過去 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│二│0000000 │142853│0000000000│ ← │0000000000│ │B:你要補，我說的話你││ │ │ │ │ │ │ │ 瞭解喔 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我知道 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你一定要補 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我知道 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│三│0000000 │190530│0000000000│ ← │0000000000│ │A:大阿我等一下再上去││ │ │ │ │ │ │ │B:我跟你我在愛三路這││ │ │ │ │ │ │ │ 裡，你等一下過來南││ │ │ │ │ │ │ │ 榮路繞過來愛三路仁││ │ │ │ │ │ │ │ 愛市場這裡你大概多││ │ │ │ │ │ │ │ 久會到 ││ │ │ │ │ │ │ │A:1個半小時 ││ │ │ │ │ │ │ │B:1 個半小時我走了，││ │ │ │ │ │ │ │ 你等一下打給我 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│四│0000000 │194158│0000000000│ ← │0000000000│ │A:我打你都沒接，我到││ │ │ │ │ │ │ │ 市內了 ││ │ │ │ │ │ │ │B:不好意思你在哪裡 ││ │ │ │ │ │ │ │A:我在三坑口 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你到廟口打給我，華││ │ │ │ │ │ │ │ 國旅社巷內，我在口││ │ │ │ │ │ │ │ 阿等你 ││ │ │ │ │ │ │ │A:好 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│五│0000000 │210338│0000000000│ ← │0000000000│ │B:現在怎樣，有嗎 ││ │ │ │ │ │ │ │A:有是有 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你過來我在孝二路 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你要現阿給我 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我知道 ││ │ │ │ │ │ │ │A:看怎樣我要錢給我 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我知道 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你說哪裡 ││ │ │ │ │ │ │ │B:孝二路甜蜜蜜那裡 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│六│0000000 │214137│0000000000│ ← │0000000000│ │A:在孝二路這裡 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我跟你說，你說在愛││ │ │ │ │ │ │ │ 一路哪裡，我過去你││ │ │ │ │ │ │ │ 等我 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│七│0000000 │011823│0000000000│ ← │0000000000│ │B:我剛才跟你拿多少 ││ │ │ │ │ │ │ │A:總共你拿4張給我而 ││ │ │ │ │ │ │ │ 已 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我拿4000給你嘛 ││ │ │ │ │ │ │ │A:對你剛開始拿2000說││ │ │ │ │ │ │ │ 明天再給我，後來你││ │ │ │ │ │ │ │ 又拿2000給我 ││ │ │ │ │ │ │ │B:你跟我，我想說奇怪││ │ │ │ │ │ │ │ ，好我知道了，不要││ │ │ │ │ │ │ │ 說那些 │├─┼────┼───┼─────┼──┼─────┼───┼──────────┤│八│0000000 │101054│0000000000│ → │0000000000│ │A:大ㄚ你大概多久會下││ │ │ │ │ │419 │ │ 來 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我現在下來了 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你下來打電話給我，││ │ │ │ │ │ │ │ 我跟你說 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我現在下來了 ││ │ │ │ │ │ │ │A:你可以給我嗎，我要││ │ │ │ │ │ │ │ 用錢 ││ │ │ │ │ │ │ │B:我昨天不是給你了嗎││ │ │ │ │ │ │ │A:你給我4000，你說先││ │ │ │ │ │ │ │ 拿2000給我再拿2000││ │ │ │ │ │ │ │ 給我，又說明天再給││ │ │ │ │ │ │ │ 我 ││ │ │ │ │ │ │ │B:那我差你1000 ││ │ │ │ │ │ │ │A:對阿 ││ │ │ │ │ │ │ │B:沒關係，看下午一點││ │ │ │ │ │ │ │A:好 │└─┴────┴───┴─────┴──┴─────┴───┴──────────┘