臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2354號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 何文豊指定辯護人 胡坤佑律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第80號，中華民國101 年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第598號、第1234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及對何志炫恐嚇取財未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
何文豊未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
前開撤銷部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事 實
一、何文豊前於民國（下同）92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴字第213 號判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，復經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第1929號判決上訴駁回，再經最高法院以93年度台上字第1967號判決上訴駁回確定，嗣於96年7月3日假釋付保護管束出監，並於98年6月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、㈠何文豊明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力
之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於100 年10月間某日，透過網際網路，在新竹縣湖口鄉某電子遊藝場附近，自某真實姓名年籍不詳，綽號「小李」之成年男子處，以3 萬元之代價，取得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000（起訴書誤載為0000000000，應予更正）及具殺傷力之非制式子彈4顆（原審判決誤載為5顆）、不具殺傷力之非制式子彈
1 顆等物，自斯時起，何文豊將之放置在新竹市○○路○○號
8 樓之1租屋處而持有之。㈡何文豊與周容秀係前配偶關係，其等間有家庭暴力防治法第
3條第1款之家庭成員關係。何文豊因故對周容秀心生不滿，且因在外有積欠債務，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年1月3日晚上9時3分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（未據扣案，起訴書誤載為0000000000號，應予更正），發送簡訊內容為：「你搞得我如此悽慘落魄，這兩天拿10萬塊來解決，不然我一定給你死，不信的話試試看，你報警看看讓你死的更快」等文字，至周容秀所持用之行動電話，以此方式恐嚇周容秀交付財物，致周容秀心生畏懼，然因周容秀未予回應，何文豊乃接續於同月4 日上午10時30分許，持前開改造槍枝至新竹縣○○鄉○○村○○路○○號周容秀所任職之「大車輪餐廳」，向周容秀恫嚇稱：「周容秀，你要讓我死，我就不會讓你好過，拿10萬元給我，不拿給我，我就讓你死」等語後，即自褲袋取出上開改造槍枝作勢上膛，並指向周容秀之頭部，以此方式恐嚇周容秀交付財物，致周容秀心生畏懼。嗣因該餐廳負責人盧潮鉅見狀出面勸阻，何文豊始離開現場而未得逞。
㈢何文豊與何志炫係直系血親關係（何志炫係何文豊之子），
其等間有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。何文豊因質疑其所經營之「永和豆漿早餐店」經何志炫及胞弟何文俊接手經營後，帳目不清，迄未按月結算分紅，且因在外有積欠債務，屢次前往店內要求分紅未果，乃對何志炫心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於101 年1月4日上午11時許，持前開改造槍枝至新竹市○○路○○號之「永和豆漿早餐店」，向何志炫恫嚇稱：「你要讓我死，大家同歸於盡」等語後，即自褲袋取出上開改造槍枝指向何志炫之頭部，並恫嚇稱：「我在你媽那邊已經開過一槍了，現在我要跑路了，拿3 萬塊給我」等語，復持上開改造槍枝朝店內天花板作勢開槍，不慎擊發子彈1顆，造成天花板產生1個彈孔，而以此加害生命、身體之事，使何志炫心生畏懼，致生危害於安全。嗣因何志炫佯裝至樓上取款時趁機告知在樓上之妹妹何怡芳報警處理，經警獲報趕赴現場，何文豊隨即逃逸而未得逞。
㈣何文豊與羅玉萍係二親等旁系姻親關係（羅玉萍之夫何文俊
係何文豊之弟），其等間有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。羅玉萍因前開「永和豆漿早餐店」員工林清次於101年2月10日晚間遭何文豊打傷乙事（嗣因林清次撤回告訴而經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第377號判決不受理在案）而於101年2月10日晚上11時許，前往新竹市警察局第二分局東門派出所製作筆錄時，何文豊竟心生不滿，另基於恐嚇危害安全之犯意，對羅玉萍恫嚇稱：「如果這次沒有給我死，出來就換你們死，羅玉萍，你快要死了」等語，以此加害生命、身體之事，使羅玉萍心生畏懼，致生危害於安全。
三、其間，何文豊於101 年1月4日上午11時33分許，在新竹市○○路○○號為警查獲，並在新竹市○○路○○號旁空地扣得上開具殺傷力之改造槍枝1支、具殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆等物，而循線查悉上情。
四、案經周容秀訴由新竹縣政府警察局竹北分局及新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件除前述外，檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明無意見（見本院卷第57頁反面及101年10月9日審判程序筆錄第3至9頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159 條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定被告何文豊犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實欄二、㈠～㈣等事實，迭據被告何文豊於警詢時、檢察官偵訊時、原審及本院審理時坦承不諱（見101 年度偵字第598號卷（下稱第598號偵卷）第7至9頁、第11頁、第44至45頁、第81至83頁、101年度偵字第1234號卷（下稱第123
4 號偵卷）第6至7頁、原審卷第11頁反面至第12頁、第26頁反面至第27頁、第48頁反面、第52至54頁及本院卷第18頁反面、第57頁反面、101年10月9日審判程序筆錄第10頁反面至12頁），且有下列證據可憑：
㈠就事實欄二、㈠所示部分：
並有改造槍枝1支及非制式子彈5顆等物扣案足資佐證；而扣案之上開槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有該局101年1月30日刑鑑字第1010005462號鑑定書乙紙及所附相片5 張在卷可考（見第598 號偵卷第64至65頁）。嗣經原審將未試射之3 顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認：
「送鑑子彈5 顆，其中未試射子彈3 顆，均經試射：2 顆，均可擊發，具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力」等語，亦有該局101年4月24日刑鑑字第1010049865號函乙紙在卷可按（見原審卷第29頁），顯見上開改造槍枝1支及非制式子彈4顆均具殺傷力無訛。
㈡就事實欄二、㈡所示部分：
業據證人即告訴人周容秀於警詢時及檢察官偵訊時具結證述明確在卷（見第1234號偵卷第8至9頁、第598 號偵卷第71至72頁），暨證人盧潮鉅於檢察官偵訊時具結證述伊當時在場看到被告拿槍對著周容秀的頭部，且聽到被告跟周容秀要錢，周容秀看到被告就開始哭等語在卷（見第598 號偵卷第72頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局湖鏡派出所受理刑事案件報案三聯單、簡訊翻拍照片2 張、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片9 張等在卷可憑（見第1234號偵卷第10至11頁、第598 號偵卷第16頁至第18頁、第21頁至第28頁），暨前開經鑑驗具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈等扣案足資佐證。
㈢就事實欄二、㈢所示部分：
業據證人即被害人何志炫於警詢時及檢察官偵訊時具結證述明確在卷（見第598 號偵卷第14至15頁、第71頁），暨證人何怡芳於警詢時供述伊在店內看到被告拿槍指著哥哥的頭，所以就報警等語在卷（見第598 號偵卷第12至13頁），並有臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄單、彈孔照片2 張、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片9張等在卷可憑（見第598號偵卷第16至18頁、第21至28頁、第77至78頁），暨前開經鑑驗具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈等扣案足資佐證。
㈣就事實欄二、㈣所示部分：
業據證人即被害人羅玉萍於檢察官偵訊時具結證述被告確在警局對伊恫稱「如果這次沒有給我死，出來就換你們死，羅玉萍，你快要死了」等語明確在卷（見第598 號偵卷第92頁）。
㈤綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。
本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均予依法論科。
二、按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。查被告與被害人周容秀係前配偶關係、與被害人何志炫係直系血親關係、與被害人羅玉萍係二親等旁系姻親關係，已據其等分別陳明在卷，被告與被害人等分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款、第4款所稱家庭成員關係。被告對被害人周容秀為恐嚇取財未遂之行為，及對被害人何志炫、羅玉萍恐嚇危害安全之行為，均屬於家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，均屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，自應分別依刑法恐嚇取財未遂罪、恐嚇危害安全罪之規定論處。次按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照。查本件被告就事實欄二、㈡所示部分，係於密切接近之時間，先後恐嚇同一被害人周容秀交付財物，顯係基於同一恐嚇取財犯意下而為，且依一般社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯，殆無疑義。關此，起訴書原雖認被告此部分所為應為數罪併罰之關係，惟嗣已經檢察官於101年5月22日本院審理時當庭更正為接續犯之關係，附此敘明。核被告就事實欄二、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷；就事實欄二、㈡所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪；就事實欄二、㈢、㈣所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。檢察官認被告對被害人何志炫所為係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。惟按刑法第346 條第1項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有意圖，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本條之恐嚇取財罪（最高法院84年度台上字第4566號、83年台上字第2689號、第2682號、82年台上字第4848號等判決意旨參照）。查被告固於本案偵、審中坦承有於101 年1月4日上午11時許，持前開改造槍枝至新竹市○○路○○號「永和豆漿早餐店」，向其子何志炫恫嚇稱：「你要讓我死，大家同歸於盡」等語後，即自褲袋取出上開改造槍枝指向何志炫之頭部，並恫嚇稱：「我在你媽那邊已經開過一槍了，現在我要跑路了，拿3 萬塊給我」等語，復持上開改造槍枝朝店內天花板作勢開槍，不慎擊發子彈1顆，造成天花板產生1個彈孔等事實不諱，惟被告於警詢第一次詢問時即供稱係因債務糾紛而與其子何志炫發生衝突，伊不甘自己開設之「永和豆漿早餐店」遭其子何志炫獨自侵占，不讓伊繼續在那裡工作，始於酒後帶槍至店裡與其子理論等語在卷（見第598 號偵卷第6至7頁）；嗣於偵訊時亦供稱當天係至該店找其子何志炫理論，該店係伊所開設，但因伊在外有債務問題，欠錢莊幾十萬元，其子何志炫不讓伊回店裡工作，要其子拿3 萬元應急等語（見同卷第45頁）；於原審羈押訊問時及審理時再供稱伊持槍至「永和豆漿早餐店」係因該店原係伊於97年起所開設，卻於100 年12月間遭其子何志炫與羅玉萍等人侵占，實際上該店伊尚有1股，因伊在外有積欠債務，但其等卻帳目不清，也不讓伊繼續在該店工作等語在卷（見原審卷第11頁反面至12頁、第52頁反面、第53頁反面、第54頁）。是被告是否因認其所經營之「永和豆漿早餐店」於100 年12月間為其子何志炫及其弟何文俊接手經營後，帳目不清，且未按月結算分配紅利，加上被告在外積欠債務，屢次前往店內要求分紅均遭拒絕，始憤而於前開時地持槍至「永和豆漿早餐店」找其子何志炫理論，自應調查其他證據以明之。次依證人即被告之子何志炫於101年2月14日偵訊時具結後證述目前「永和豆漿早餐店」係由伊與叔叔（即何文俊）共同經營，被告認為自己對該店仍有股份，案發後被告復於101年2月10日中午左右到店裡表示要跟其等談判等語（見第598 號偵卷第71頁），及其於警詢時供述案發前被告亦會為錢乙事至該店與其爭吵等語（見第598 號偵卷第15頁），堪認被告所述「永和豆漿早餐店」原為其所經營，迨100 年12月間始為其子何志炫及其弟何文俊接手經營，嗣後被告亦會至該店向其子何志炫要錢等情，並非虛妄。再參諸證人即被告之弟何文俊配偶羅玉萍於偵訊時具結證述該店確原為被告所經營，嗣於100 年12月中旬，因被告積欠員工薪資、店租、水電、貸款等債務，嗣由被告父母親介入處理改分為4股（其中被告與鄒宗澤1股、被告之弟何文俊1股、何志炫1股、被告父母即何榮春、李菊枝1股），被告對該店仍具股份，但完全不管事，目前該店並無盈餘，故未分配紅利等語（見同卷第92至93頁）觀之，亦堪認被告所稱該店於100 年12月間經其子何志炫及其弟何文俊接手經營後，均未分配紅利等節，亦屬實情。而被告亦因「永和豆漿早餐店」經營糾紛而向臺灣新竹地方法院檢察署提出何文俊、羅玉萍涉犯侵占之告訴，此有該署101 年度他字第437號訊問筆錄在卷可考（見第598號偵卷第91至93頁），綜上，足認被告與其子何志炫間，確有因被告經營「永和豆漿早餐店」不善而由其子何志炫與其弟何文俊接手經營，被告仍保有部分股權之經營糾紛無疑。是被告與其子何志炫間既存有上開經營糾紛，而被告於案發當日因認自己對該店仍有股權，有權主張營運期間之利潤，而其子何志炫接手經營該店後，竟帳目不清，且未按月結算分配紅利，經屢次要求分紅均遭拒絕，而於自己遭錢莊逼債恐急之情形下，憤而持槍至該店找其子何志炫理論要錢，其間縱有以持槍恐嚇之方法使其子何志炫交付3 萬元財物，揆諸前開最高法院判決意旨及說明，自尚難謂有何不法所有之意圖。檢察官認被告所為係犯刑法第346 條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，尚嫌率斷。再被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、恐嚇取財未遂罪及2次恐嚇危害安全罪間，其犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。又被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告就事實欄二、㈡所示部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第
2 項之規定，減輕其刑。再被告就事實欄二、㈡部分，既有上開刑之加重及減輕情形，自應依刑之加重減輕原則，先加後減之。
三、撤銷改判部分（即被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例及對何志炫恐嚇取財未遂部分）：
㈠原審以被告被訴違反違反槍砲彈藥刀械管制條例及對何志炫
恐嚇取財未遂部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⒈本案有5顆子彈扣案，經鑑驗結果僅其中4顆具有殺傷力乙節，有新竹市警察局第二分局扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局101年1月30日刑鑑字第1010005462號鑑定書及扣案子彈照片等在卷可憑，原審判決事實欄認被告共持有具殺傷力之非制式子彈5 顆云云，顯與事實不符；⒉次按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有意圖，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本條之恐嚇取財罪（最高法院84年度台上字第4566號、83年台上字第2689號、第2682號、82年台上字第4848號等判決意旨參照）。本件被告與其子何志炫間存有上開經營糾紛，而被告於案發當日因認自己對該店仍有股權，有權主張營運期間之利潤，而其子何志炫接手經營該店後，竟帳目不清，且未按月結算分配紅利，經屢次要求分紅均遭拒絕，而於自己遭錢莊逼債恐急之情形下，憤而持槍至該店找其子何志炫理論要錢，其間縱有以持槍恐嚇之方法使其子何志炫交付3 萬元財物，尚難謂有何不法所有之意圖，已如前述。是原審認被告所為係犯刑法第34 6條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，其法則之適用，亦有未當。
㈡另檢察官提起上訴，以：被告於101 年1月4日警詢時雖供稱
：101 年1月4日上午11時許，伊持槍至新竹市○○路○○號之「永和豆漿早餐店」，有把槍拿出來指向天花板，因槍枝走火而留有彈孔云云，原審並據以認定被告於恫嚇被害人何志炫時，不慎擊發子彈1顆，造成天花板產生1個彈孔。然查，被告於101年2月17日偵訊時供稱：伊持槍指向周秀容的頭部恐嚇她，沒有對空鳴槍，是去找兒子何志炫的那次才有持槍對空鳴槍等語，嗣於101年3月5日，復以自白書供稱：伊以3萬元代價購買1 把改造手槍，拿到槍之後，於1月4日中午到店裡朝天花板開了1 槍等語，是被告先前所辯係因槍枝走火而留有彈孔云云，恐係避重就輕之詞，洵屬可議。原審未予究明，逕認被告並非故意對空鳴槍，所為認定與卷存證據不符，指摘原審判決不當云云。然查，被告固曾於101年2月17日偵訊時供稱：伊持槍去找兒子何志炫那次有持槍對空鳴槍云云（見第598號偵卷第82頁），嗣於101年3月5日，復以自白書供稱：伊於1月4日中午到店裡朝天花板開了1 槍云云（見同上卷第98頁），復於原審羈押訊問時供稱有持槍對天花板開1 槍云云（見原審卷第11頁反面），惟與被告於警詢時及檢察官初訊時所述伊於當天酒後至店內找其子理論，有把槍拿出來並拉下滑套，指向天花板，後來槍枝走火等語（見同上卷第7 頁、第11頁、第45頁），前後並未一致，是本件被告究係以故意朝店內天花板開槍之方式恐嚇被害人何志炫，抑或僅作勢欲開槍，惟因酒後不小心致槍枝走火，自應調查其他證據憑以認定，始為適法。再參諸證人即被害人何志炫於偵審中前後所述遭被告持槍恐嚇過程中，均未提及被告有對空鳴槍之情形，此由其於警詢時供述：「爸爸早上11點許來……永和豆漿早餐店，……然後開始與我爭吵，因雙方口氣都不是很好，之後他就從褲檔裡面掏出1 把槍，並拿槍指著我，叫我要拿3 萬元出來，他說他要跑路，並指著天花板作勢要開槍，我就上去……，並把情形告訴在2 樓的妹妹政（何怡芳）並報警，下樓後並看到他與別人爭吵，之後警方趕到，他便往後門方向逃逸」等語（見第598號偵卷第14至15頁），嗣於檢察官偵訊時具結證述：「……我在2 樓，員工叫我從2樓下來，被告開始與我爭吵，並說我想讓他死，……被告當時有喝酒，他就說『你要讓我死，大家同歸於盡』，被告說完後，旋即從他的褲子繫皮帶處掏出1 把槍，並指著我的頭，說『我在你媽那邊已經開過1 槍了，現在我要跑路了，拿3 萬元給我』等語，我不給他，被告就將槍指向天花板並作勢要開槍，當時槍枝已經上膛了，我就假裝上樓要拿錢，並叫我妹妹報案，接著過一段時間我下樓，我看到被告與我嬸嬸爭吵，接著員警便到現場，被告旋即逃逸」等語（見同上卷第71頁），可以明之。是本件依證人何志炫所提出案發當天店內天花板遭槍射擊遺留彈孔之照片2 張在卷可憑（見同上卷第78頁），堪認該彈孔確為被告持槍射擊所為，惟依證人何志炫前開所述及其他事證，尚難遽認係被告故意朝店內天花板開槍所為。原審依罪證有疑，利於被告之原則，認依被告所述係出於不慎所擊發，造成天花板產生
1 個彈孔，自無何不當之處。檢察官上訴認原審就該部分之事實認定與卷證不符云云，雖嫌率斷，惟其上訴另以本件扣案之5顆子彈經鑑驗結果，僅其中4顆具有殺傷力，已如前述，原審判決事實欄認被告持有具殺傷力之非制式子彈5 顆部分，與事實不符等語，則有理由。
㈢是原審關於被告被訴違反違反槍砲彈藥刀械管制條例及對何
志炫恐嚇取財未遂部分既有前開可議之處，自應由本院將前開被告被訴部分暨應執行刑部分併予撤銷改判。爰分別審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告竟於92年間未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，經判處罪刑入監執行，嗣經假釋保護管束期滿，未經撤銷而於98年6 月14日視為執行完畢，復又漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支、非制式子彈4顆，且持有期間達2 月餘，並攜帶外出犯罪，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯造成之潛在危險甚鉅，暨被告國中畢業，正值青壯，不思循正當途徑處理家庭債務糾紛，竟以持槍及加害生命、身體之言語恐嚇其子，使家人心生畏懼，犯罪情節不輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且被害人即被告之子何志炫亦具狀陳明願意原諒被告，另兼衡被告前有早餐店之工作經歷，於經營該店期間購入上開槍彈持有，復因在外積欠債務及經營不善而與家人發生閒隙等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第
二、三項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑（詳後述）定其應執行之刑，以及併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
㈣另扣案具殺傷力之非制式子彈4 顆，因鑑定需要試射後，其
彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具違禁物之性質；另扣案之非制式子彈1 顆，經鑑定後，認不具殺傷力，非屬違禁物，均無沒收之必要。末按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無行為時牽連關係，應分別論科併合處罰。再沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收，否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法。本件被告持有上開改造槍枝之初，並無預供恐嚇之意，而係事後另行起意，方持以恐嚇被害人何志炫。是被告既係於持有上開改造槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯恐嚇之罪，則其持有上開改造槍枝之行為，既為原單純持有改造槍枝繼續犯行之一部分，且經於被告前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑項下諭知沒收，而與恐嚇部分為數罪併罰關係，並未於恐嚇部分重為評價論罪，即非恐嚇罪之從刑；基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，自無再將所持有之上開具有殺傷力之改造槍枝割裂於恐嚇罪刑項下重為宣告沒收之餘地（最高法院98年度台上字第2651號判決意旨參照），附此敘明。
四、維持原判決，並駁回上訴部分（即被告被訴對周容秀恐嚇取財部分及對羅玉萍恐嚇危害安全部分）:
㈠原審以：被告前開事實欄二、㈡及二、㈣犯行事證明確，適
用刑法第346 條第3項、第1項、第25條第2項、第305條、第47條第1 項，並敘明本件被告就事實欄二、㈡所示部分，係於密切接近之時間，先後恐嚇同一被害人周容秀交付財物，顯係基於同一恐嚇取財犯意下而為，且依一般社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯；起訴書原雖認被告此部分所為應為數罪併罰之關係，惟嗣已經檢察官於101年5月22日本院審理時當庭更正為接續犯之關係，並分別審酌被告正值青壯，不思循正當途徑取得財物，竟以恐嚇方式取財，不僅造成被害人恐懼，且侵害他人財產法益，對於社會治安造成危害，幸其恐嚇取財犯行並未得逞，致被害人損失程度較低，及被告以加害生命、身體之言語恐嚇他人，使他人心生畏懼，犯罪情節不輕，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，且被害人羅玉萍亦具狀陳明願意原諒被告，另兼衡被告前有早餐店之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、3月；末並就本件被告係事後另行起意，方持槍對被害人周容秀恐嚇取財，是被告既係於持有上開改造槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯恐嚇之罪，則其持有上開改造槍枝之行為，既為原單純持有改造槍枝繼續犯行之一部分，且經於被告前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑項下諭知沒收，而與恐嚇取財部分為數罪併罰關係，並未於恐嚇取財部分重為評價論罪，即非恐嚇取財罪之從刑；基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，自無再將所持有之上開具有殺傷力之改造槍枝割裂於恐嚇取財罪刑項下重為宣告沒收之餘地。另被告持以恐嚇取財之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告供其為事實欄二、㈡所示部分犯罪所用之物，然該行動電話並非違禁物，且未扣案，亦無積極證據認定該行動電話仍然存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收等語，經核均無違誤。
㈡檢察官提起上訴，以被告素行非佳，遵法意識薄弱，於本案
前後，屢因細故涉犯暴力犯罪，對於他人之生命、身體法益明顯欠缺應有之尊重，且自制力不足，不宜輕縱，及被害人周容秀、羅玉萍分別為被告之前妻及弟媳，兩人均與被告曾有共同生活之事實或為近親，關係緊密，被告卻不思以理性、和平方式解決彼此紛爭，竟持槍對至親之人恐嚇取財或恐嚇，且對被害人周秀容係以持槍抵住頭部之方式恐嚇，堪認其犯罪手段具有高度危險性，惡性重大，更無輕縱之理，原審所為量刑未詳加斟酌前開各節，難認已符罪刑相當原則，指摘原判決量刑不當云云。惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。查本件被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄，且於本案前後，屢因細故涉犯暴力犯罪，自制力明顯不足等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，固堪認其素行非佳，遵法意識未足，惟依前開原審審酌事由及量處上開罪刑觀之，顯見原審於量刑時，已具體審酌被告之智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、所生危害及犯後態度等一切情狀，始為量刑，洵屬妥當，尚無失出失入之情形。檢察官認原審量刑過輕，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，家庭暴力防治法第2條第1、2款，刑法第11條前段、第305條、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。