台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2393號上 訴 人 楊德生選任辯護人 黃懷萱律師
張振興律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣板橋地方法院100年度訴字第1931號，中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17925號），提起上訴，關於非法寄藏槍枝與子彈部分，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊德生明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟未經許可，於民國99年6 月間某日，在改制前台北縣三重市（下同）正義北路2 巷14號3 樓居所，受友人李成志（已於99年7 月1 日死亡，業經檢察官為不起訴處分）委託，保管仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造槍枝1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑9 公釐制式子彈4 顆及由金屬彈殼組合直徑8.5 公釐至9.5 公釐金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆，無故寄藏之。嗣楊德生於同年8 月6 日零時20分許前某時，將上開改造槍枝、子彈放置於其所使用之5380-EK 號自小客車駕駛座下方，並駕駛車外出，於99年8 月6 日零時20分許，行經三重市○○路○ 段○○號前，為警攔停盤查，經徵得同意，警方搜索車輛，扣得上開改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及子彈6 顆，因而查悉上情。
二、案經台北縣政府警察局三重分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告楊德生關於偽造有價證券及偽造汽車租賃約定書部分，因無具體理由，經本院在程序上另行駁回上訴，特先說明。
二、關於證據能力方面㈠被告楊德生於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，有證據能力。
㈡搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押。刑
事訴訟法第131 條之1 規定之同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，此乃係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之，所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足。本件被告駕駛其友人租借之自用小客車，經警攔檢盤查，同意由警方搜索車輛，則本件執法人員基於被告同意所為之無令狀搜索，自屬合法搜索，所扣得前揭改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及子彈6 顆，有證據能力。
㈢內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年9 月28日
刑鑑字第0990123682號鑑定書、100 年2 月14日刑紋字第1000018812號鑑定書，均係由檢察機關事先概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由及同法第
206 條之特別規定，應認各該鑑定書有證據能力。又刑事警察局101 年3 月28日刑鑑字第1010031182號函，係原審囑託殺傷力之鑑定，依刑事訴訟法第208 條第1 項、第206 條第1項規定，亦有證據能力。
㈣本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料取得之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。
三、認定被告犯罪之依據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理時坦承不諱，並有扣案之改造槍枝1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）、子彈6 顆、查獲現場及扣案物照片7 張附卷足憑，而扣案之改造槍枝1 支，經送鑑定結果，為仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，又扣案之子彈6 顆，經鑑定結果，其中4 顆均為口徑
9 公釐之制式子彈（試射1 顆）具有殺傷力，另2 顆均係由金屬彈殼組合直徑8.5 公釐至9.5 公釐金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射後可擊發，具有殺傷力，此有刑事警察局99年9 月28日刑鑑字第0990123682號鑑定書、101 年3 月28日刑鑑字第1010031182號函（偵字第21704 號卷第68-71 頁、原審卷第75頁）在卷可考，則前揭改造槍枝及子彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍枝、彈藥無誤。
被告自白核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪之說明㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。
㈡按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參看）。被告受友人李成志之託，非法寄藏具有殺傷力之槍彈，其持有槍彈之行為，自為寄藏之當然結果，應包括於寄藏行為而評價。
㈢被告以一行為，同時寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈，觸
犯構成要件不同之2 罪，為想像競合犯，應從較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。
五、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4 項、刑法第55條，予以論處，並審酌被告有竊盜、盜匪、強盜、恐嚇、施用麻醉藥品等記錄，不知悔改，任意寄藏改造槍枝及子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，所持槍彈尚未造成重大之危害，及被告犯罪之目的、手段與其他一切情狀，量處有期徒刑3 年4月，併科罰金新台幣（下同）10萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案之改造槍枝1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）及未經試射具有殺傷力之口徑9 公釐制式子彈3 顆，均依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，另說明送鑑定時試射之制式子彈1 顆及非制式子彈2 顆，雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
六、被告上訴要旨㈠被告主動告知員警持有槍彈情事，並於歷審均坦承不諱，合於自首之規定，應有刑法第62條減刑之適用。
㈡又被告先前服刑18年，長年與社會脫節，以臨時工為生，收
入不穩定，原審就非法寄藏槍彈部分併科罰金10萬元，對被告經濟情況，仍屬過重，應依刑法第57條、第59條規定，審酌被告之特殊經濟狀況，給予被告減免罰金之機會。
七、上訴之評斷㈠本件不符刑法第62條自首之規定：
⒈自首之規定，係為獎勵被告自我悔罪而設，以被告向該管公
務員告知其自己犯罪，並接受裁判，為其要件（最高法院63年台上第1101號判例意旨參看）。如假冒別人名義自首，非自我悔罪，或自首後隱匿行蹤不接受審判者，尚不生自首之效力。
⒉⑴被告非坦承自己犯案
查被告於99年8 月6 日零時20分警方攔停時，係假冒其兄楊貴雄之名，接受盤查，且同日凌晨1 時、中午12時警詢時、下午8 時偵訊時，均係以楊貴雄之名應訊，有各該次筆錄在卷可稽，並經刑事警察局100 年2 月14日刑紋字第1000018812號鑑定書鑑定指紋無訛，原審法院於100 年11月28日，依偽造文書罪，以100 年度訴字第74號另案判決判處被告有期徒刑6 月，是被告並非報告自己犯罪。
⑵被告拒絕接受裁判
被告於99年8 月6 日零時20分受搜索，於警詢、偵查承認非法持有槍彈後，交保在外，旋即逃匿無蹤，檢方傳拘無著，於99年11月30日發佈通緝，被告於同年12月15日緝獲，此有台灣板橋地方法院檢察署99年11月30日板檢玉偵暑緝字7852號通緝書及三重分局通緝案件移送書可考（偵緝卷第3 頁、第12頁），顯見被告拒絕接受裁判。
⑶綜上，被告所為不構成自首，無從減輕其刑。
㈡本件無刑法第59條之適用：
⒈刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。
⒉是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。最高法院100 年度台上字第2060號判決指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」闡釋甚明。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例，亦採相同之看法。
⒊具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係屬高度危險之物品，非經
主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，政府一再取締黑槍，並防止妨害自由、恐嚇、強制等暴力行為，被告竟漠視法令，前於99年6 月間，非法持有殺傷力之槍枝，強盜他人財物（經最高法院101 年度台上字第307 號判決判處應執行有期徒刑12年確定），又再犯本件非法寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安及他人身體、生命安全潛藏之危害甚鉅，在客觀上毫無值得憫恕之處，自不得援引刑法第59條酌減其刑。
㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。本院審酌被告長期與暴力及黑槍為伍，不知悛悔，屢屢犯案，原審判處被告有期徒刑3 年4 月，併科罰金10萬元，量刑已屬從輕。
㈣綜上所述，被告上訴，主張原審量刑過重，並指摘原判決未適用刑法第59條為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡晴棠中 華 民 國 101 年 10 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。