臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3437號上 訴 人即 被 告 朱鑽湫選任辯護人 黃豪志律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第261號，中華民國101年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、朱鑽湫基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國（下同）101年3月28日上午10時25分許，持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之拔釘器1支，破壞林立偉位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號（起訴書誤載為107號）住處後方窗戶之鐵窗後，從該窗戶爬入屋內，竊取江玉芬所有之金項鍊1條、18K金項鍊1條、寶麗金項鍊2、3條、紀念幣、現金約新臺幣（下同）1萬5,000元等物得手後，為在屋內之林立偉發覺，朱鑽湫驚覺事跡敗露，隨即從後方窗戶逃離現場。嗣經林立偉報警處理後，為警於101年4月2日下午3時25分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至朱鑽湫位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處搜索，當場扣得其所有之上述拔釘器1支，而偵悉上情。
二、案經林立偉訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告朱鑽湫刑事上訴狀所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均明確陳述僅就原審判決被告犯加重竊盜罪部分上訴，又檢察官並未就原審判決提起上訴，則原審判決被告犯竊錄身體隱私部位罪部分（如原判決附表所示，共11罪），均業已確定。是以本院審理範圍僅限於原審判決被告加重竊盜罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人即告訴人林立偉於警詢中之陳述，係屬被告以外之
人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第41頁），是以證人林立偉於警詢中之陳述，難認有證據能力。㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯
護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊當天根本沒有進到林立偉的家裡，更無使用拔釘器破壞窗戶後進入林立偉的屋內云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人林立偉於偵查中結證稱：案發時伊
在家中廁所，聽到後巷疑似有人走路的聲音，但該處很少人走動，一開始伊以為有人在偷拍，就去窗邊看看，因為父母的房子在前面，伊出來時就下意識地開一下門，但無法開啟，因伊的母親平常不會鎖門，伊就覺得有點奇怪，而向屋內呼喊母親，均未獲回應，卻有聲響自屋內傳出，伊馬上就想到是遭小偷了，便迅速自後門跑到後巷，發現在場的被告從伊的父母臥房的窗戶跳出來，從伊面前跑過去，因為後門無法完全開啟，伊就從前門追出去，便發現被告躲在隔壁鄰居的後門、圍牆旁邊，當時被告很喘，手上拿著拔釘器，站起來往被告住家走去，伊發現被告褲子的口袋兩邊鼓鼓的，腰間繫有一個紅色盒子，該盒子是伊母親的東西，而且伊一追出來就看到被告，很肯定被告就是竊賊等語（見100年度偵字第1516號卷【下稱偵卷】第46頁）；繼之證人林立偉於原審中亦結證稱：一開始伊在家裡上廁所，聽到後巷有聲音，並不以為意，沒有什麼動作，但伊從廁所出來後，發現原本母親的房門是打開的，卻變成關起來，而且又反鎖，在喊了幾聲「媽媽」之後，聽到裡面有一些奇怪的聲音，直覺是遭竊了，伊就打開後門，但因後門被後巷的土石卡死，大概只能開啟一個小縫，伊將頭伸出去往外一探，就看到竊嫌即被告從伊的住家門窗跳出，因為無法從後門出去抓被告，所以伊就從前門往外追，其他情形如伊之前的筆錄所述等語，並特別證稱強調：竊嫌入侵的窗戶離後門僅約距離3、4公尺，伊一打開後門就可以看到，伊追出去後，約在離伊住處50公尺處的鄰居的後門的圍牆裡面，就又看到被告，因為當時伊已知道竊嫌是被告，知道被告家在何處，認為被告應該會往回家的方向跑，所以就往那個方向追，因該處圍牆並非整個圍起來，留有一個缺口，伊跑過去時，就看到被告蹲在鄰居的後門那邊等語（見100年度訴字第261號卷【下稱原審卷】第94至96頁）。另證人即林立偉之母江玉芬於原審中亦明確結證稱：一開始伊並不知失竊何物，林立偉有提醒伊是不是有一個絨布盒子失竊，但因為家裡很亂，伊一時也想不起來掉了何物，在第一時間只知道有現金失竊，後來伊慢慢想，才想到有盒子，還有項鍊、玉飾及胸針等失竊；伊不見了2個盒子，紅色盒子中裝有紀念幣，另1個粉灰色盒子也是裝紀念幣，另外也有失竊現金，剛開始伊以為是失竊1萬元，後來算一算約是1萬5,000元，還有失竊金項鍊1條，上面有3個玉墜子，還有18K項鍊1條、寶麗金白金項鍊2、3條等語（見原審卷第107、108頁）。此外，並有住宅竊盜勘察報告書1份、刑案現場測繪示意圖1份、現場照片28張、竊盜案現場相關位置圖（見宜蘭縣政府警察局刑事偵查卷宗【下稱警卷】第39至49頁）及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第33至35頁）附卷可佐，並有被告所有供本件犯罪所用之拔釘器1支扣案足稽，徵而可信，彰彰明甚。
㈡被告雖另辯稱：當時伊是到池塘田埂釘木樁修理田埂，聽到
家中的2隻狗在叫，伊怕狗會咬人，所以就趕快跑回去，看到2隻狗進入伊舅媽住處的圍牆內，伊就跟著進去，伊在圍牆內站立約2、3分鐘後，就看到林立偉走過來，伊並沒有進到林立偉家裡云云。然徵諸證人林立偉於偵查中結證所稱：「（檢察官問：當時你有聽到狗叫聲？）沒有聽到，後來到嫌犯家，發現他的狗都是關起來的，不可能會有狗叫聲」、「（檢察官問：當時有看到他養的狗或被告追他的狗？）都沒有看到」等語（見偵卷第47頁）暨其嗣於原審中結證所稱：「（辯護人問：當時有無看到狗或聽到狗叫聲？）案發當時都沒有，在鄰居家後門時也沒有，但我追到被告朱鑽湫家時有」等語（見原審卷第97頁），均已見在與本件竊盜現場相近之場域裡並未見有狗，也無聽聞狗叫聲，是被告所辯其怕狗會咬人，所以就趕快跑回去云云，已難逕信，而被告辯以當時其係在池塘邊釘木樁，故攜帶拔釘器云云，衡諸釘木樁應用以鐵鎚類之工具，但被告卻僅持前端尖銳之拔釘器來釘木樁，亦顯與常情有悖，無從採信。再者，證人林立偉於原審中業已證稱其從後門確有看到被告從其住處窗戶跳出去，窗戶距離後門僅約3、4公尺一節，已如前述，甚至證人林立偉於偵查中也結證其戴眼鏡視力1.0，沒有色盲等語（見偵卷第47頁），是其目睹竊嫌時距離既近，又為白晝，視線良好，且因有見過被告而知其係鄰居，自無誤認之虞。況且，證人林立偉原與被告並無往來，彼此間亦無怨隙，尚無甘冒刑責故為偽證，以藉此挾怨報復情形。尤其，林立偉目睹被告從後面窗戶跳出去後，隨即從前門往後面巷子方向追去，並在距離其住處約僅有50公尺之鄰居圍牆內的後門發現被告蹲在該處，當時被告很喘等情，已據證人林立偉結證如前，據此，林立偉從其住處前門跑至該處，尚且無需1分鐘，何以被告剛好氣喘噓噓蹲在該處？益徵被告甫自林立偉住處後方窗戶跳出逃逸至該處，至為灼然。是以，被告此部分之辯詞，實不足為對其有利之事實認定。
㈢綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，
本件被告所犯加重竊盜犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。此外，本件事證既已明確，則辯護人另聲請本院對被告實施測謊鑑定，顯無必要，併此敘明。
㈣公訴意旨認被告於竊取被害人林立偉家中之財物後，為防護
贓物及脫免逮捕，當場持拔釘器朝林立偉揮舞，並恫稱：「你再過來啊再囂張看看」等語，以此方式對林立偉施以強暴、脅迫，因認被告所犯係刑法第329條、第330條第1項之攜帶兇器毀越其他安全設備侵入住宅竊盜（起訴書漏載毀越其他安全設備），因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重準強盜罪等語。惟按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院大法官釋字第630號解釋闡述甚明。又所謂「施以強暴脅迫」，以被告對被害人有積極主動施以強暴脅迫之行為，以防止取回贓物、逮捕或蒐證等行動者為限，倘被告當時僅有消極被動掙脫、逃逸之舉，其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，尚難認其構成準強盜罪。經查，被告堅詞否認有何施暴行為，辯稱：伊在伊舅媽的住處後門站立約
2、3分鐘，林立偉就要過來拉伊的衣服，伊問林立偉要幹什麼，林立偉都沒有講話，就意圖要搜伊的身體，伊就說「你再這樣，我就對你不客氣」，林立偉沒有說話，伊就直接回家，林立偉就跟在伊後面到伊的住家前，伊並沒有拿拔釘器揮舞等語；而證人林立偉於原審中亦結證稱：「（審判長問：當時有無要抓被告朱鑽湫的意思？）沒有」、「（審判長問：你於偵查中陳述，你追出去後，發現被告躲在隔壁鄰居後門圍牆邊，你走進去就把他抓出來，當時他很喘，手上還拿著拔釘器，是否如此？）我沒有把他抓出來，是他自己走出來的」、「（審判長問：你於偵查中還陳述，你抓到被告朱鑽湫後，他叫你不要靠近他，並且叫你不要太囂張，手持拔釘器不斷揮舞，你因為害怕，不敢抵抗，所以他就站起來走回家了，是否如此？）我並沒有抓到被告朱鑽湫，我只是看到他」、「（審判長問：為何被告對你揮舞拔釘器？）也許是我太靠近他，他想跟我保持距離」、「（審判長問：你當時有無質問被告朱鑽湫為何去你家行竊，身上的東西是否是在你家偷的？）沒有」、「（審判長問：何時掀被告朱鑽湫衣服？）他走回去的時候」、「（審判長問：你掀他衣服時，他有無對你揮舞？）沒有，他只有說那是他的帽子」、「（審判長問：到底被告朱鑽湫揮舞拔釘器的時間為何？）他站起來的時候，我當時已經看到他腰間有紅色盒子，我沒有質問他為何到我家行竊，也沒有要搶回紅色盒子」等語（見原審卷第102至104頁），足見林立偉發現被告竊取其住處之財物後，並無對被告施以逮捕之動作，亦未質問被告為何至其住處行竊，身上的東西是否為其竊取之物，且林立偉在掀起被告衣服時，被告並未對其為任何暴力或脅迫之舉動，至於被告持拔釘器對林立偉揮舞，並非因林立偉要取回其遭竊之物品，而係因林立偉太靠近被告而有之反應，被告並無為防止取回贓物、逮捕或蒐證等因素，而有對林立偉積極主動施以強暴脅迫之行為，核與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，自難遽以刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪相繩，特此指明。
二、查拔釘器係鐵材製成，堅硬鈍重，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。又按刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之；又同款所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀越其他安全設備侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪，容有未洽，已如前述（見理由欄一之㈣），惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、原審本於同上見解，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之規定，並審酌被告曾有賭博、竊盜及恐嚇等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，素行欠佳，不思正途謀生，貪圖不法財物，竟攜帶兇器侵入被害人家中竊取財物，所竊得物品之價值非微，危害住家安寧及財物之安全，惡性重大，且迄未與被害人達成和解，賠償被害人之損失，兼衡其生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月；並敘明扣案之拔釘器1支，係被告所有供竊盜犯行所用之工具，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；又另扣案之手機1支，並無證據證明與被告所犯上開犯行有關，不併為沒收諭知等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告朱鑽湫不得上訴。
書記官 林昱志中 華 民 國 102 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。