臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3501號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 曾宗興選任辯護人 張淑美律師
王彩又律師許美麗律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第74號，中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國79年起至89年2月16日止，擔任新竹市政府工務局（現改制為工務處）土木課課長，主管事務包含新竹市市區道路工程之興建等，為依法令服務於地方自治團體，具有法定權限之公務員。於89年間，新竹市○○○○○道第二高速公路茄苳交流道通往新竹市市區○○道路（下稱本件聯絡道路）興建工程，並由新竹市政府工務局土木課課長即被告甲○○主管、監督之。本件聯絡道路
4.4公里至4.93公里旁之新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（面積共為10萬3,178.79平方公尺，下稱本件土地）所有人沈福勝，鑒於本件聯絡道路開發後，沿線土地價值將大增，將有鉅額利益可圖，惟本件土地地目為山坡地保育地，依山坡地保育利用條例、水土保持法等規定，山坡地之所有人、使用人實施相關經營及使用，應實施水土保持之處理與維護，擬具水土保持計畫送主管機關核定後，始得開發之；沈福勝為圖本件土地免因本件聯絡道路興建工程之動工而遭新竹市政府徵收，且得為工商業方面之開發利用，乃委請陳常朝處理開發本件土地事宜；陳常朝遂於89年2月11日，以沈福勝之母沈劉採花名義，向新竹市政府提出內容為「貴府辦理北二高茄苳交流道往新竹市區○○道路工程，已發包將近期內動工，為免影響道路施工，請同意依照貴府協調由陳情人自行將位於4.7公里附近右側土地予以整平與道路高程齊平，以利配合道路工程施工」之陳情書，新竹市政府工務局土木課承辦人李煜仕鑒於上開山坡地保育利用條例等之規定，於函稿中表示「有關整地工程部分非本工程範圍內，請依相關法令規定辦理申請等手續」，惟被告甲○○以其身為新竹市政府工務局土木課課長，主管、監督本件聯絡道路興建工程相關事務，在新竹市政府工務局審核上開函稿時，明知本件陳情之土地所有人、使用人均未依山坡地保育利用條例、水土保持法等規定，實施水土保持之處理與維護，擬具水土保持計畫送主管機關即新竹市政府建設局（生態保育課）核定等，仍基於違法圖利之犯意，違反山坡地保育利用條例、水土保持法、新竹市政府分層負責明細表等法令，未將回覆陳情書之函稿送會新竹市政府建設局簽示意見，逕自將函稿上李煜仕所擬「有關整地工程部分非本工程範圍內，請依相關法令規定辦理申請等手續」部分刪除，改為「惟有關道路邊坡工程未徵收部分，請台端配合道路工程施工時自行整平與道路高程齊平」，並於89年2月16日以（89）府工土字第09983號函覆沈劉採花及陳常朝，同意陳情人自行施作，直接圖本件土地所有人沈福勝不法利益；迨至89年11月間，陳常朝、蔡逸慶未實施水土保持之處理與維護，亦未擬具水土保持計畫送主管機關核定，即在本件土地開挖、整地，將原本山林剷平，致土石裸露，使本件土地坡度由原本之30度降至20度左右，達到降挖目的；陳常朝為進一步達到本件土地於工商業方面之開發利用，於90年10月29日，以沈劉採花名義，再度向新竹市政府提出內容為「本件土地經桃芝、納莉颱風來襲，造成土地部分邊坡塌陷流失，急需辦理緊急搶修，為爭取時效，請新竹市政府同意免依照水土保持法監督審核要點規定，自行整地修復施作」陳情，新竹市政府收文後，經工務局送會建設局簽示意見「本案經貴局於89年2月16日（89）府工土字第09983號同意陳情人自行施作，並未經本局核准水保計畫，爾后相關本案之水保事宜，請貴局自行核定、負責」，因本件土地經陳常朝、蔡逸慶前揭違法開挖，且期間颱風侵襲，確有緊急搶修必要，新竹市政府工務局乃於90年11月23日以（90）府工土字第82684號函覆沈劉採花、陳常朝，同意緊急搶修，惟附註「申請人應於所有土地搶修後2個月內，擬具棄土、邊坡穩定、排水等水土保持處理與維護之水土保持計畫，送主管機關核備」；陳常朝、蔡逸慶至此乃進一步開挖本件土地，致沈福勝得於94年6月4日委請四海工程顧問有限公司，就本件土地規畫「新竹市香山區工商綜合區」，向經濟部提出申請，經濟部於94年9月7日召開第55次工商綜合區審議委員會決議通過，使本件土地於前揭違法開挖前之公告現值自每平方公尺為新臺幣（下同）1,200元，提高至每平方公尺1,500元，使沈福勝獲得3,961萬6,517元之價差利益。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，分別有最高法院86年台上字第1463號、84年台上字第618號、86年台上字第5332號、78年台上字第3222號判決意旨足資參照。而圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，亦有最高法院88年台上字第5311號、86年台上字第5083號判決意旨可資參照。
三、查公訴人據以認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款違背職務圖例罪嫌，無非係以：被告甲○○於調查局詢問及偵查中之供述、證人陳常朝、蔡逸慶、李煜仕、巫明松、洪明仕分別於調查局詢問及偵查中之證述、新竹市政府分層明細表1份、陳情人為沈劉採花、陳情對象為新竹市政府之陳情書2份、新竹市政府89年2月16日（89）府工土字第09983號、90年11月23日（90）府工土字第82684號函（及函稿）各1份、新竹市政府工務局土木課90年11月8日綜簽2紙、經濟部94年9月12日經商字第00000000000號、94年9月21日經商字第00000000000號函各1份、本件土地公告土地現值謄本各1份等資料為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固不否認於上開時間擔任新竹市政府工務局土木課課長，並有因前揭陳情案件，修改李煜仕所擬之函稿如前揭文字所示後函覆陳情人等情，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例之圖利犯行，辯稱：當時伊只是希望不要拖延本件聯絡道路工程施作的進度，又為了替公家單位省錢，才就陳情人所請部分免予徵收，之所以修改李煜仕所擬之函稿內容，是因為他寫的土地範圍不夠具體，伊是針對免予徵收的道路邊坡範圍予以回覆，沒有圖利他人之意圖，況且即使工務局同意不用徵收並請對方自行就道路邊坡部分整地，當事人仍必須依相關法令規定辦理做好水土保持，並不會因為工務局的回函，當事人所為之整地行為就不用經其他相關主管單位同意。再者，伊於89年2月16日就退休了，之後所發生的事情均與伊無涉等語。
五、經查：
(一)被告甲○○於89年2月間擔任新竹市政府土木課課長時，就上開沈劉採花之陳情案，曾將新竹市政府工務局土木課承辦人李煜仕所擬函稿關於「有關整地工程部分非本工程範圍內，請依相關法令規定辦理申請等手續」部分文字刪改為「惟有關道路邊坡工程未徵收部分，請台端配合道路工程施工時自行整平與道路高程齊平」，並於89年2月16日以（89）府工土字第09983號函覆沈劉採花、陳常朝，嗣後本件工程另於90年11月間因風災影響，經另行陳情後，經新竹市政府工務局於90年11月23日以（90）府工土字第82684號函覆同意緊急搶修後，陳常朝、蔡逸慶乃進一步開挖本件土地，沈福勝並於94年6月4日委請四海工程顧問有限公司，就本件土地規畫「新竹市香山區工商綜合區」，向經濟部提出申請，經濟部於94年9月7日召開第55次工商綜合區審議委員會決議通過開發案等情，為被告甲○○所不否認，並經證人李煜仕、陳常朝及巫明松等人分別於調查局詢問及偵查中證述明確（見他字卷第67至69、75至76頁、偵字第655號卷第26至29頁、46至49、287至291、308至310頁），復有新竹市政府89年2月16日（89）府工土字第09983號函（稿）及函各1份（證據編號13）、90年10月陳情書1份（證據編號14）、新竹市政府工務局土木課90年11月8日綜簽2紙（證據編號15）、經濟部100年3月7日經商字第00000000000號函檢送94年本部受理沈福勝君申請「新竹市香山區工商綜合區」開發案全卷1份函文（證據編號17）、89年2月11日市府總收字第09983號陳情書1份（證據編號27）等在卷可按（見偵字第655號卷第18至19頁、32至34、51頁、292至293頁），此部分事實首堪認定。
(二)按貪污治罪條例第6條第1項第4款於被告甲○○行為時之構成要件係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於90年11月7日經修正後之構成要件則為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文；嗣再於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明定關於「法令」之範圍。其中所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言；又所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言；再所謂「明知」，指具有圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並有將該犯意表現於行為而言。是本件所應審究者為被告甲○○就前揭土地開發事項，是否為其所主管或監督之事務，又其前揭刪改證人李煜仕所擬內容之舉，其主觀上是否具備明知違背法令而有客觀上違背法令之職務上行為之圖利故意。
(三)訊據被告甲○○否認就本件土地之開發案暨水土保持之申請事項，有主管或監督之權責，並稱：工務局土木課負責的業務包括新竹市市○道路橋樑工程的規劃、施工，對於山坡保育區私有土地開發，工務局沒有同意的權限，權限在建設局，要施工就要經過建設局同意等語，而依證人即案發時任職新竹市政府建設局生態保育課課長洪明仕於調查局詢問時證稱：我在89年間有擔任建設局生態保育課課長（89年4月前之編制為農林畜牧課）...一般坡度超過30度之山坡保育地要進行降挖，視其目的不同，主管機關亦不同，如果是土石開採要經過建設局，涉及山坡保育地要會建設局生態保育課，生態保育課的權責即為審核水土保持計畫等語（見他字卷第43至44頁反面），另證人即案發時任職新竹市政府工務局土木課承辦員李煜仕於調查局詢問時亦證稱：申請土石採取需提出水土保持計畫，是向建設局申請，如果本件地主就免予徵收之土地要進行開發，需依相關法規提出水土保持計畫、開發計畫，獲市政府核准後方得開發，其未向市政府提出申請即開發即屬違法等語（見他字卷第67至68頁），證人洪明仕、李煜仕均證述山坡保育區私有土地開發之主管機關係建設局，而非工務局，又依卷附87年6月修正及89年4月修正之新竹市政府分層負責明細表（見偵字第502號卷第77至89頁所載），於87年間關於水土保持部分，即農地水土保持工作計畫核定、山坡地開發經營改善之協調及執行、水土保持成果考核等，係由新竹縣政府建設局農林畜牧課負責，至89年4月編制改為由生態保育課負責相關山坡地開發暨水土保持事項，至於工務局土木工程課則係負責公有土地管理、公共工程招標、施工、相關規劃、道路、橋樑之工程施作、道路徵收等事項。綜上，顯見被告甲○○擔任工務局土木工程課課長期間，所負責之職務範圍應係公共道路、橋樑等相關公共工程事項，並不包括私有土地開發、水土保持工程等事項，本件土地既屬於私人土地，其開發暨水土保持之維護，本需由申請人依法提出相關計畫申請之，尚非被告甲○○得以處理、決定之事項，縱使其於上開時間曾回覆陳常朝、沈劉採花之陳情，同意請其等就有關道路邊坡工程未徵收部分配合道路工程施工時自行整平與道路高程齊平，然亦僅就「同意免予徵收」部分屬於被告甲○○職務範圍，倘若陳情人欲就未徵收之本件土地進行開發、整地，仍需向主管單位提出相關申請，被告甲○○前揭函覆內容並不當然等同於准許陳情人得不依法提出相關申請及水土保持計畫即可施工進行開發，此證人李煜仕於調查局調查時及偵查中亦證稱：工務局僅係接受地主免於徵收之陳情，地主若進行開挖需先依相關法規提出水土保持或開發計畫，獲市政府核准後方得開發等語（見他字第410號卷第68頁、76頁），被告就此部分所辯，應屬有據。而本件土地開發案，係委由四海工程顧問有限公司處理一情，業據證人陳常朝於調查局詢問時證述明確（見偵字第655號卷第289頁），則該開發案既係由專業之工程顧問公司處理，該公司對於於山坡地進行開發之法定程序及須提出水土保持計畫等事項自應知之甚明，況證人陳常朝就本件土地確有因未擬具水土保持計畫致生水土流失等案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定在案，有該院92年度訴字第327號刑事判決書1份附卷可佐（見他字卷第28至31頁），益徵陳情人即便得就本件免予徵收之道路邊坡用地自行施作，亦須依法提出水土保持計畫暨做好水土保持之維護，而被告甲○○就本件土地之開發案、水土保持等事項既非主管或監督之機關，亦不具有實質影響力，已難認被告客觀上有何違背法令之職務上行為。
(四)再者，被告甲○○就其退休後之「新竹市香山區工商綜合區」申請案應無法預見，難認被告甲○○於擬具上開修改後函覆內容時，主觀上有何圖利之犯意，分析如下：
1、94年「新竹市香山區工商綜合區」開發案，有24筆土地皆為非都市土地，其中山坡地保育區使用地類別為：24.35％農牧37,261.83平方公尺（新資料22-6頁更改為37,215.05平方公尺）、1.73％水利2,642.83平方公尺、73.92％林業用地11萬3,006.51平方公尺一情，有經濟部94年9月12日經商字第00000000000號函檢送94年9月7日經濟部工商綜合區審議委員會第55次委員會會議紀錄1份在卷可憑（見偵字第502號卷第53至58頁），則本件土地所申請之開發案之範圍廣達約
15 萬2,863平方公尺，然觀諸被告甲○○前揭所擬之函覆內容，僅同意陳情人就「道路邊坡工程未徵收部分」配合施作，顯然僅將範圍限定於配合本件聯絡道路興建工程之邊坡部分，並非表示陳情人得以就本件土地全部予以開發、整地，而證人陳常朝逾越上開限定範圍，而大規模進行挖山填土之行為，涉嫌違反水土保持法相關規定，經相關單位檢附違規照片資料經新竹市政府於91年1月18日以府建生字第0000000000號函移請檢察官偵辦一情，亦有該函附卷可憑（見91年度偵字第547號卷第80頁），則被告甲○○於89年間既僅同意陳情人配合道路興建工程就道路邊坡部分施工，自難認其對於陳情人其後自行開發、整地，暨5年後之94年間申請上開「新竹市香山區工商綜合區」之行為，有何知悉且圖利陳情人之主觀想法。
2、又被告甲○○於89年2月16日即已退休，然本件土地於90年因歷經風災亦曾經陳情後開挖，迄至94年提出之「新竹市香山區工商綜合區」申請，也須組成委員會依法審議後始能決定是否通過，均非被告甲○○於前揭行為時得以預知：
被告甲○○於89年2月16日退休一情，業據其供述在卷，而本件土地固於89年2月16日經被告甲○○函覆證人陳常朝同意就「道路邊坡工程未徵收部分」之範圍自行整平，然本件土地實嗣因歷經風災，經案外人沈劉採花、證人陳常朝再次於90年10月間向新竹市政府陳情，請求同意免予依照水土保持監督、審核要點第6點規定辦理，有搶修必要時得以先行動工，日後再擬具相關計畫送審查等，經新竹市政府函覆同意先行緊急搶修，然請陳情人搶修後2個月內應擬具相關水土保持計畫供核備等情，有90年10月陳情書1份、新竹市政府90年11月23日（90）府工土字第82684號函（稿）1份及新竹市政府工務局土木課90年11 月8日綜簽2紙在卷可稽（見他字卷第48頁、101年度偵字第502號卷第64至66頁），茲天災係不可抗力，因而造成之地貌改變亦非人為先前可得預料，被告實無從預測本件土地嗣於90年間會因風災再為地貌之改變，依此被告應無法預見本件土地事後之變動狀況，自難因涉案土地經規劃為工商綜合區，並使土地價值增加，即反推認被告於89年當時即有使人獲得不法利益之意圖。又起訴意旨固認係因被告甲○○上揭於89年間之函覆內容，證人陳常朝始得自行開挖，並使本件土地由坡度30度降至20度，然被告甲○○所函覆之內容有限定範圍，已如前述，且該土地嗣於90年10月間另經新竹市政府土木課同意自行搶修土地邊坡，地形、地貌業已發生改變，而依卷附資料並無新竹市政府於90年間函覆同意自行搶修前之現場會勘邊坡流失紀錄，自難逕認本件土地於第一次開挖時確已達降挖至坡度20度。
從而，被告甲○○同意整平之範圍既經限定，本件土地於被告甲○○離職後之90年間復經新竹市政府土木課函覆同意自行搶修整地，縱使於94年間該土地符合坡度20度得以申請開發之要件，亦難遽論該坡度符合標準之情況係在被告甲○○函覆同意自行整平時，證人陳常朝即任意擴大範圍予以降挖。
3、再者，「新竹市香山區工商綜合區」是否得以通過，須組成委員會依法審議，則該開發案之申請、通過進而使土地價值提高等情，應非被告甲○○於擬具上開函覆時所得預見：
按依工商綜合區設置方針及申請作業要點第7點規定：「商業主管機關、事業興辦人、公民營投資開發事業或土地所有權人(以下簡稱開發人)得勘選一定地區土地，擬具申請推薦相關文件，於取得本部推薦後，向當地直轄市、縣(市)政府依下列程序辦理：(一)申請開發許可。(二)申請雜項執照。
(三)申請建造執照。」第8點規定：「為辦理工商綜合區申請案之推薦，本部得定期公告，受理開發人申請，並邀請各級政府有關機關及學者專家組成設置工商綜合區審議委員會，就申請案對經濟發展之需要性與計畫之可行性加以審查，並將結果通知開發人。」，第9點並規定開發人應檢附申請書、基本資料及興辦事業計畫等文件，足認工商綜合區之設置，須申請者備妥相關文件後，經審議委員會審查後，方能決定得否通過申請，且依前揭作業要點第12點之規定「開發許可、雜項執照及建造執照之申請，應依區域計畫法、都市計畫法、建築法及各該相關規定之程序辦理」，則申請開發許可、雜項執照、建造執照部分，均須向各主管單位申請，是否得以順利通過，實須相當時間之籌備、規劃，從而，上開「新竹市香山區工商綜合區」，依前揭規定，亦須經過申請，並經審議委員會開會討論，此有經濟部94年9月12日經商字第00000000000號函檢送94年9月7日本部工商綜合區審議委員會第55次委員會會議紀錄1份附卷可參（見偵字第502號卷第53至58頁），則被告甲○○既係於89年2月間擬具上開內容之函覆，並於89年2月16日即退休，對於5年後之94年間，本件土地得以經委員會之審議而通過「新竹市香山區工商綜合區」之申請，進而使地價提高一事應無從預見。
4、綜上所陳，被告甲○○於刪改證人李煜仕所擬之意見時，業已明確限定範圍，而其對於90年間本件土地因風災之故另經市政府同意緊急搶修，及94年間「新竹市香山區工商綜合區」申請經委員會之審議通過等情，均無從預見，自難認被告甲○○於擬具上開修改後函覆內容時，主觀上有何圖利案外人沈福勝之犯意。
(五)公訴人雖質以被告甲○○於偵查中曾稱：李煜仕原先擬的內容很籠統，且道路開闢時間會拉長，如此答覆的話，地主還要去申請水土保持、環境影響評估，時間會拉長，我想說道路已經拖很久了，改成我這樣回覆，公家也可以省很多錢等語，顯見被告甲○○行為時主觀上顯有同意陳情人免予提出水土保持計畫之想法，然觀諸上開說明，被告甲○○既非本件土地開發之主管、監督機關，對於該土地嗣後經陳情人逾越同意範圍、自行大規模開挖後，得以順利於94年間通過審議等情主觀上亦無從預見，難認其客觀上有何違背職務上之行為、主觀上有何圖利之犯意，已與前揭所述貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件有違，縱使被告甲○○曾有上開內容之陳述，在構成要件均不符合之情況下，僅能論其行為是否失當，尚難逕以此以貪污治罪條例之圖利罪相繩。又公訴人雖另質以被告於修改上開函稿時並未送請建設局會簽，並據以認被告有就其主觀或監督事務為圖利他人之行為，惟89年2月16日（89）府工土字第09983號函文內容，係針對陳情人陳情是否免予辦理第二次土地徵收事宜予以函覆，而就此土地徵收業務，新竹市政府建設局並非主管單位，被告因而未送請建設局會簽，亦難認有所失當，此觀之證人李煜仕於調查局調查時證稱：工務局接受地主免於徵收之陳情，故不須會建設局等語（見他字第68頁）亦明，再者，行政機關所屬各單位各有其職務權責範圍，彼此間係橫向平行關係，被告甲○○僅就「同意免予徵收」部分屬其職務範圍，倘若陳情人欲就未徵收之本件土地進行開發、整地，仍需向其他主管單位提出相關申請，均已如前述，是自難以被告於斯時並未將函稿送請建設局會簽，即反推認被告有圖利他人之行為，均併此敘明。
六、綜上所述，本件土地之開發既非被告之主管、監督事務，且被告甲○○於89年2月16日業已退休，其89年2月所擬前揭函覆內容時，對於本件土地得以於94年通過「新竹市香山區工商綜合區」之申請，致土地價值提高一情，應無法預見，實難認其主觀上有何明知違背法令而有客觀上違背法令之職務上行為之圖利故意，其被訴前開圖利犯行，尚難確信已達真實，仍有合理性懷疑之存在，本院無從依公訴人所舉之證據，對於被告確有於上開時地涉嫌圖利之事實形成確信不疑之心證，此外，復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之圖利犯行，應認不能證明被告確有犯罪，是依據首開最高法院判例意旨、及「罪證有疑，利於被告」之證據法則及相關說明，自應依法就被告無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告甲○○行為時身為新竹市政府工務局土木課課長，本應「監督」本件聯絡道路興建工程之進行，是否受到鄰接之本件土地上之相關施工影響，被告自屬監督機關，原審認新竹市工務局就本件並非主管監督之機關，過於狹隘。又被告明知地主開挖（降挖）土地應先申請水土保持、環境影響評估，卻未知會市府建設局，使證人陳常朝等依其函文逕行整平，自屬違背法令。再者，圖利罪固為結果犯，即行為人之行為必須致他人受有利益，惟應不以行為人行為時，須明確得知他人將受有之利益之數量為何為限。本件土地有為新竹市政府徵收之可能，獲取本件聯絡道路興建完畢後帶來之交通便利，及伴隨而來之工商利益，原審未審究其相關行為人之行為動機，逕認被告不知所為將造成他人獲利之結果，實有違一般社會經驗法則云云，是檢察官上訴意旨認被告對道路施工有主管、監督之責，即認應對道路相鄰土地之開發有監督之責，顯有混淆聯絡道路施工、土地徵收及相鄰土地開發之權責單位；又本件聯絡道路工程所需土地之徵收業務，市府建設局非主管單位，故無須簽會建設局，建設局是否表示意見，無從影響工務局職權之決定，被告修改回覆函稿，係同意陳情人之邊坡土地免予第二次徵收，同時要求本件土地所有人在未徵收之道路邊坡，定要配合道路工程施工進度，自行整平與道路高程齊平，被告答覆意旨是陳情人「自行整平」，而非可「逕行整平」，上訴意旨認未知會建設局，從市政府立場就是工務局同意降挖云云，亦非事實。又被告於89年2月16日退休，公訴意旨所指陳常朝、蔡逸慶於89年11月間未實施水土保持計畫送主管機關核定，即在本件土地開挖整地云云，係在被告退休後所發生之事，被告並不知情，亦與被告無關，上訴意旨指摘「證人陳常朝等確依此函文逕行整平，工務局並默示同意該整平工程持續進行，從未阻攔」，亦有誤會。公訴人所認定之本件圖利金額，依前所述，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝法 官 郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 胡新涓中 華 民 國 102 年 2 月 6 日