臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3521號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭炳宏選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師陳稚平律師上 訴 人即 被 告 柳宗漢選任辯護人 吳怡德律師
黃沛聲律師蔡思玟律師被 告 郭勇均選任辯護人 巫宗翰律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1149號、101年度訴字第536號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第27859號、第28576號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○共同非公務員與公務員犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年陸月，禠奪公權貳年，侵占之公有財物即廢藥筒壹仟柒佰玖拾壹支，應與戊○○、甲○○連帶追繳，發還陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫，如全部或一部無法追繳時，應與戊○○、甲○○連帶追徵其價額。
甲○○共同公務員犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年，禠奪公權貳年，侵占之公有財物即廢藥筒壹仟柒佰玖拾壹支，應與戊○○、丁○○連帶追繳，並發還陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫，如全部或一部無法追繳時，應與戊○○、丁○○連帶追徵其價額。
其他上訴駁回（即丙○○部分）。
事 實
一、甲○○原係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫（下稱直坑尾彈藥分庫）上兵彈藥補給兵（已於民國100年7月20日退伍），負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責；戊○○（另案審理）原係直坑尾彈藥分庫上士副組長（已於100年9月1日退伍），協助彈藥庫管組組長負責督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，甲○○、戊○○均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丁○○則係任職於址設桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號1樓（實際營業處所在桃園縣○○鎮○○路○段○○○○○號）「利六久五金有限公司」（下稱利六久公司，其名義負責人係丁○○之胞弟丙○○，實際負責人為其父親郭金田）之重要員工。
二、戊○○、甲○○於任職直坑尾彈藥分庫上士副組長、上兵彈藥補給兵期間，明知其職務上所掌管庫儲空包裝場內之廢藥筒屬中華民國行政院國防部所有之公有財物，非經法定程序不得私自處分。緣利六久公司員工丁○○，前因清理直坑尾彈藥分庫營區廢棄物而認識戊○○，於99年3月21日前某日，丁○○再度前往直坑尾彈藥分庫清理廢棄木頭，偶見營區內存放接收國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含105公厘砲彈、76公厘加砲彈、105公厘榴砲彈、105公厘戰車加砲彈等各類廢藥筒，下以「廢藥筒」稱之）儲放甚多，如少量拿取部分變賣，不易被人發現，因之與在旁執勤之戊○○討論可私下載運變賣，將有利可圖，戊○○雖認可行，然慮及實際擔任看管存放廢藥筒職務及登載「庫儲彈藥記錄卡」之人均係下屬甲○○，遂未當場允諾；之後戊○○私下詢問甲○○是否願意配合，甲○○因平日懼於戊○○之火爆脾氣，擔心如不配合恐遭戊○○刻意刁難，因之允諾配合。丁○○、甲○○及戊○○等3人謀議既定後，意圖為自己不法所有，共同基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自99年3月21日起至100年5月8日止（時間詳如附表所示），利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，由戊○○事先聯繫丁○○進入營區搬運廢藥筒日期、當次可載運數量等事宜後，戊○○旋指示甲○○將部分廢藥筒先行整理並以塑膠材質之太空包加以包裝，以利搬運，待丁○○依約自行或與不知情之丙○○（無罪部分詳如後述）共同駕車至營區外等候，戊○○即以廠商來清理廢棄木頭為由，事先指示該管不知情之士兵協助押車帶領丁○○或丙○○駕駛自用小貨車進入營內，並指示營區內不知情之安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，用以掩護丁○○得以進入該單位庫儲空包裝場內，待不知情士兵帶領丁○○至營區，再由戊○○接應，協助丁○○將甲○○整理完畢之廢藥筒搬上小貨車運出營區，如遇戊○○休假外出（不在營），戊○○則以電話聯絡在營區內之不知情士兵帶領丁○○進入營區，由丁○○依循先前模式自行將甲○○業已整理、區隔出之廢藥筒搬運上車運出營區變賣，甲○○、丁○○及戊○○共同以此方式將屬甲○○、戊○○職務上持有、保管之公有財物（各類廢藥筒）予以侵占入己；而戊○○、甲○○為避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，接續於丁○○載運廢藥筒離營後數日內，由戊○○指示甲○○在職務上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」（俗稱508卡）上，登載不實之廢藥筒接收數量，使廢藥筒現品數量與應有結存數量相符，足生損害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性。戊○○、甲○○、丁○○於99年3月21日至100年5月8日期間內，接續以上開方式侵占戊○○、甲○○職務上所持有廢藥筒之數量達1,791支（起訴書誤載為2,095支），待丁○○將侵占所得之廢藥筒變賣予不知情之下游回收廠商得款，丁○○從中抽取變賣數額之12％至15％不等之金額後，餘款交由戊○○花用。嗣經不詳人士於100年6月間匿名向國防部聯合後勤司令部提出檢舉，始循線查悉上情。
三、案經國防部軍事法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院（指普通法院）審判；前2項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判法第5條第2項、第3項定有明文。茲查，被告甲○○如起訴書所載之犯罪事實，係經國防部聯合後勤司令部於100年7月21日調查後，始發覺其犯行，並經該部於同年月25日以國聯人勤字第0000000000號函請國防部高等軍事法院檢察署偵辦，惟被告甲○○業於100年7月20日退伍，有國防部後勤司令部100年7月25日國聯人勤字第0000000000號函暨案件調查報告、100年7月退伍除夕名冊、被告甲○○之退伍令影本（影本）在卷可查（見國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第144號卷㈠第3頁反面至第6頁、第40頁、重複資料卷第264頁至第265頁），是被告甲○○上開犯行雖在任職服役中，惟發覺在離職離役後，揆諸首揭法條意旨，本院自有審判權，先予說明。
二、證據能力部分：㈠被告丁○○、甲○○供述之證據能力：按被告之自白，非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告丁○○、甲○○於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，被告丁○○、甲○○及其等選任辯護人於本院準備程序中表示：不爭執證據能力，同意作為證據等語（見本院卷㈠第220頁反面、第274頁反面），被告復當庭表示：「都是出於我自由意志所陳述」（見同上卷頁），故被告丁○○、甲○○於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
㈡證人李世忠、王中平於軍事檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言，有證據能力：
⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯
有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。
⑵經查，證人王中平、李世忠分別接受軍事檢察官訊問時
，到庭就有關被告甲○○、丁○○及另案被告戊○○共同涉犯本件侵占公有財物、公務員登載不實等罪之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而上開證人於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告甲○○及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明上開證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，從而，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當。
⑶至被告甲○○之選任辯護人雖主張證人王中平、李世忠
於偵訊時，未經被告之對質詰問，認無證據能力等語。然按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號、第1253號判決要旨參照）。查證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中同意具結而為陳述，有證人結文在卷可證（見國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第144號卷㈢第47頁反面、第51頁），依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，而本院審酌證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中之陳述既係彼等各自親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，均非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形；再者，是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利，被告甲○○及其選任辯護人既於本院審理時，未聲請傳喚證人王中平、李世忠（見本院卷㈠第178頁、第275頁），復經本院於審判期日就上開證據逐一進行調查、辯論（見本院卷㈡第10頁、第13頁），則依前開規定，證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中所為證述，當有證據能力，被告甲○○之選任辯護人所為此部分主張，尚無足採。
㈢被告甲○○、丁○○及其等選任辯護人爭執證人即另案被
告戊○○於軍事檢察官偵查、軍事法院審理所為陳述，屬被告以外之人審判外陳述，無證據能力部分：
⑴按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之
人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。
⑵查本件證人即另案被告戊○○於另案之偵查、審理以被
告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；再參酌證人戊○○於另案軍事檢察官偵查中、軍事法院審理時，以被告身分、未經具結所為關於如何與被告丁○○、甲○○商議侵占公有財物、彼此間如何分工以遂行犯行、變賣所得款項如何分配等攸關本案犯罪成立與否之重要事項，均詳予說明，且於原審及本院審理中，均依被告甲○○、丁○○及其等選任辯護人聲請傳喚戊○○到庭，以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告甲○○、丁○○詰問之機會，其等於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，而被告甲○○、丁○○及其等選任辯護人固爭執證人戊○○於另案偵查、審理時之陳述無證據能力，然就證人戊○○於上開證述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，證人戊○○於另案審理中，在法官面前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。是被告甲○○、丁○○及其等選任辯護人主張證人即另案被告戊○○於軍事檢察官偵查、軍事法院審理時之陳述，係審判外陳述，不具證據能力云云，尚無足採。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之其餘各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告丁○○、甲○○及其等選任辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示不爭執證據能力而同意援用資為本案證據，本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告丁○○、甲○○及其等選任辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承有於附表所示之時間，接續至直坑尾彈藥分庫向具公務員身分之另案被告戊○○收取廢藥筒並交付現金給戊○○等情，惟矢口否認有何侵占公有財物之犯行，辯稱：當初係戊○○先拿5支廢藥筒到利六九回收場要賣伊，伊報價後，戊○○說營區內有很多，之後就是戊○○打電話通知伊過去載，數量是由戊○○決定，他會先整理好放在一邊，但價格是依照國際原物料波動來計算；剛開始是直接付錢給戊○○，後來假日、戊○○臨時通知伊過去載運，就是請戊○○到回收場來拿錢；都是伊與戊○○聯絡，沒有跟甲○○聯絡過云云（見本院卷㈠第114頁反面至第115頁），而其選任辯護人則為其辯護稱：㈠該等廢藥筒屬應銷毀之物資，已不供公用且無使用價值，並非貪污治罪條例第4條第1項第1款之「財物」，且該條所規定之「器材、財物」，應限縮解釋為「公用」，方不致有輕重失衡之違憲之虞；㈡戊○○將準備要變賣之廢藥筒予以區隔出，並通知被告丁○○前來載運之時，已屬侵占既遂，被告丁○○事後載運廢藥筒、變賣交付價金等行為，僅為戊○○處分贓物之不罰後行為，被告丁○○事前並未與戊○○共謀，與戊○○自不具共同正犯關係；㈢被告丁○○係資源回收業工作者，其對於戊○○自行侵占變賣廢藥筒、軍方廢藥筒需由合約廠商始得清運等事均不知情，此由被告丁○○將廢藥筒運出營區安檢時均順利通過、將廢藥筒送往上游回收場時亦未遭他人質疑可證，被告丁○○主觀上係認為自己與軍方在作資源回收之交易，並無不法意圖，亦不認識廢藥筒係贓物等語。另被告甲○○固坦承係擔任直坑尾彈藥分庫廢藥筒看管人之職務，並有在其職務上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」上登載不實之廢藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符等事實，惟矢口否認有何與戊○○共同侵占公有財物之行為，並辯稱：伊並未親眼見到戊○○將金屬廢藥筒賣給丁○○，也沒親眼看過丁○○載運廢藥筒，伊只曾看過丁○○到營區載運廢木頭；伊發現廢藥筒數量短少時，有向戊○○報告，戊○○指示伊將帳作成跟現有數量相符，沒有去追究為何短少；戊○○在97年底、98年初曾拿1筆錢要給伊，表示是將廢藥筒賣給廠商的錢，伊不敢收，此後伊發現廢藥筒不見，就猜測是戊○○拿出去賣，但不知道該向何人反應此事；伊曾口頭阻止戊○○，因放置廢藥筒的空包裝場門栓是壞的，伊放假不在營區時，任何人都可以自由進出等語（見本院卷㈠第158頁），其選任辯護人則為伊辯護稱：㈠被告甲○○從未親眼看過或參與戊○○將廢藥筒變賣予丁○○之行為，僅係收假返營時，發現廢藥筒數量短少，而侵占罪屬即成犯，被告甲○○既未參與，事後亦未分得任何好處，當無與戊○○成立共同正犯之餘地；㈡被告甲○○之所以會聽從戊○○指示在庫存彈藥紀錄卡上為不實登載，係因受軍中上命下從、深怕戊○○會利用長官之身分對伊刁難之影響，並無與戊○○共同分擔侵占之決意或有相互補充之意願；況被告甲○○於庫存彈藥紀錄卡上所登載之數量，係伊實際清點現有數量後核實登載，並無偽造或不實登載之行為云云。
二、經查：㈠被告甲○○於本件行為時，係直坑尾彈藥分庫上兵彈藥補
給兵，負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職責，另案被告戊○○則係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫上士副組長，負責督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職責，兩人均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，為被告丁○○、甲○○所不爭執，並有戊○○之調令（97年官兵人職令字第86號）影本、聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫令、聯合後勤司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊、直坑尾彈藥分庫編置裝備表及業務職掌表、甲○○之退伍除役名冊資料、聯勤第三地區支援指揮部101年8月6日聯三支綜字第0000000000號函暨所檢附戊○○、甲○○業務職掌等資料在卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察官100年度偵字第144號卷《下稱「軍檢卷」》㈠第40頁、軍檢卷㈡第25頁反面至第29頁、國防部北部地方軍事法院100年度重訴字第6號卷《下稱「北部地方軍事法院卷」》㈡第16頁至第19頁反面、國防部高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷《下稱「高等軍事法院卷」》第87頁正、反面），是被告甲○○、同案被告戊○○行為時均屬刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員，堪可認定。又依據被告甲○○於偵查、原審審理及另案軍事檢察官偵查、北部地方軍事法院審理時，均稱：廢品場（空包場）確由伊保管，存放廢鐵、廢藥筒、廢包裝等物品，伊負責接收廢品、廢藥筒清點及帳籍校對，戊○○平常與伊一起整理、清點廢品場，並告知伊物品應擺放之位置（見101年度他字第1124號卷第12頁至第13頁，原審卷㈠第156頁反面至第157頁，軍檢卷㈦第90頁反面至第93頁、北部地方軍事法院卷㈢第48頁至第50頁），核與另案被告戊○○於原審審理時，及其於軍事檢察官偵查、北部地方軍事法院審理時供稱：廢品場（又稱空包場）係存放廢棄物，包含廢木頭、廢藥筒等，伊任職於直坑尾彈藥分庫期間，廢品場之保管人為甲○○，且由甲○○核對物品及數量是否與憑單相符、負責登載508卡，伊負責督導柳員管理廢品場，並與柳員一起接收各單位送交之廢藥筒，而廢品場之鑰匙放在分庫長辦公室，伊可隨時取得鑰匙進入廢品場等語相符（見原審卷㈠第147頁反面至第149頁，軍檢卷㈦第81頁至第84頁反面、北部地方軍事法院卷㈢第131頁反面、第132頁），復經證人即時任直坑尾彈藥分庫分庫長王中平於軍事檢察官偵查中證稱：處理廢藥筒確實是戊○○之業務範圍，伊曾經以口頭方式交付戊○○、甲○○須辦理好廢品場處理作業，在伊到部之前，也都是戊○○、甲○○負責該項業務（即處理廢藥筒）等語明確（見軍檢卷㈢第48頁至第50頁），佐以聯勤第三地區支援指揮部101年8月6日聯三支綜字第0000000000號函所附業務職掌，另案被告戊○○職掌內容為協助庫管組組長，負責單位內庫房彈藥接收、撥發及彈藥調儲等各項作業，並負責單位空殼接收及廢品提領月報製作，而被告甲○○之職掌內容係庫管組上兵彈藥補給兵，擔任A05、A23、A30、A31庫房保管人、擔任單位空殼接收廢品管理承辦人（見高等軍事法院卷第87頁反面），是被告甲○○係負責接收、清點各單位送交之廢藥筒，並得隨時進出廢品場，而另案被告戊○○則係其直屬長官，堪認被告甲○○、證人即另案被告戊○○對於直坑尾彈藥分庫廢品場內之物品（含各式廢藥筒）均有事實上之管領力與支配力，該等廢藥筒為被告甲○○與另案被告戊○○之職務上所持有，殆無疑義。
㈡關於直坑尾彈藥分庫內存放之各類廢藥筒之性質：
⒈按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外
，均應視為國有財產；又國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類，而各部隊使用之公務用財產，為公用財產，國有財產法第2條第2項、第4條第1項第1款定有明文。依該法第5條第1款規定：軍品及軍用器材之保管或使用，仍依其他有關法令辦理。
⒉次依國防部令頒軍品及軍用器材管理作業規定第2點：
所謂「軍品及軍用器材」，屬國軍所有且於軍事用途上有直接效用之各種補給品，必需品及裝備，其中「彈藥」列屬國軍第五類補給品。準此，國軍彈藥係供部隊使用之公（務）用財產，屬國有財產之範疇，則國軍彈藥在未報廢、汰除前，亦屬公有財物，殆無疑義。次依軍品及軍用器材管理作業規定第6點第9款：軍品納入國軍5年汰除計畫、或專案奉核定汰除，軍用器材並經權責單位鑑定為廢舊及不適用物資時，單位仍應具有保管責任，俟依據國軍廢舊及不適用物資處理作業規定完成相關作業程序，方准解除保管責任。至⑴軍品及軍用器材經權責單位鑑定為廢舊物資之汰除，依國防部令頒國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第1003點：所稱「廢舊物資」，指逾規定使用年限，或已經喪失繼續使用價值，並已依規定完成除役報廢程序有案之一切廢舊物資屬之，但屬環境保護署公告認定之一般廢棄物及事業廢棄物不在此限。⑵各式廢損軍械，依該作業規定第1005點第11款，列屬廢舊物資。其處理方法，依被告等人行為時所適用之國防部聯合後勤司令部廢舊及不適用物資處理作業規定第2001點、第2007點、第4001點、第4003點、第6010點及第6023點：廢舊物資之處理，係由各地區彈藥庫開設廢品收集站及各項管理、鑑定作業，將接收之廢舊物資，實施檢查、整理、分類編號登帳，分區集中、統一標售，並於每月或依廢品存量，報由各地區支援指揮部（下稱地支部）辦理廢舊物資之現勘鑑定，並將鑑定結果呈報前國防部聯合後勤司令部審查核定，再依司令部核定之處理方法，分別為調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送（軍備局205廠）等方式執行廢舊物資之處理，其中經鑑定為「標售」之廢舊物資，則由各地支部依規定辦理公告底價函件投標或依洽商簽訂標售合約，得標廠商並應於簽約次日起5日內完成繳款，始得辦理提貨（見北部地方軍事法院卷㈡第126頁至第140頁），是依上開規定，各式廢損軍械屬「廢舊物資」，若逾規定使用年限，或已喪失繼續使用價值，並依完成除役報廢程序，以奉核定之調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送等方式執行廢舊物資之處理，且未完成相關作業程序之前，保管單位仍負有保管責任。
⒊復查，廢藥筒屬已完成處理之廢品，依「廢舊及不適用
物資處理作業規定」第1006、7002條，得需納入廢品處理系統，由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，標售所得價款由繳納人依處理執行單位所填歲入預算收入憑單解繳，處理執行單位不得經收等情，此有國防部聯合後勤司令部101年3月23日國聯授支字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷㈠第123頁）。而直坑尾彈藥分庫曾於99年8月30日申請廢藥筒鑑定，並經前國防部聯合後勤司令部於99年10月25日核定105公厘加砲藥筒及76公厘加砲藥筒採「標售」方式處理，同年12月1日合約廠商即至直坑尾彈藥分庫辦理提領，此有原聯勤第三地區支援指揮部99年11月2日聯三支管字第0000000000號令暨所附直坑尾分庫廢舊不適用物資處理申請鑑定表及原聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫99年12月15日聯三彈藥字第0000000000號呈報標售結案資料呈文影本各1份在卷足憑（見北部地方軍事法院卷㈡第23頁反面至第26頁）。參佐以證人即時任直坑尾彈藥分庫副分庫長韓澤民於北部地方軍事法院審理中到庭證稱：廢藥筒是各單位射擊彈藥後，所繳回之空殼，係屬廢舊物資，各單位將廢藥筒送至直坑尾彈藥分庫，承辦人依據彈藥憑單所載之品項及數量逐一清點後，將廢藥筒集中在廢品場統一存放，並登載於彈藥憑單登記簿，待廢藥筒數量到達一定程度時，向原聯勤第三地區支援指揮部提出鑑定申請，指揮部鑑定後向司令部呈報，司令部核定後，會交由分庫執行提領交廠商標售（見北部地方軍事法院卷㈢第6頁反面至第10頁）、證人即時任北部地區彈藥庫庫長李世忠於軍事檢察官偵查中到庭證稱：廢舊軍品應報請權責單位核准後，再通知合格廠商提領標售（軍檢卷㈢第52頁），是依證人韓澤民、李世忠所述及前述作業規定、直坑尾分庫99年8月30日辦理之廢藥筒標售資料記載，本案系爭各式彈藥之廢藥筒，雖屬已經喪失繼續使用價值之廢舊物資，然其處理方式必須報請上級單位鑑定及核定，並由合約廠商進行「標售」處理，報廢之財物，得予標售或卸除後就其殘料另予改裝或標售，而在鑑定為廢舊或不適用物資時，保管單位仍應負有保管責任，顯見該等廢藥筒雖已無軍事上之直接效用，惟仍具有剩餘經濟上價值，此由本案經被告等人侵占各式廢藥筒後仍可變賣得款（詳後述），亦可得知待報廢之廢藥筒因屬銅、鋼等材質，其回收利用仍具相當之經濟價值，故於標售結案前，為列帳管理之公有財物，非該管公務員或非合約廠商可得任意處分，足認該等各式廢藥筒仍為公有財物，是被告丁○○、甲○○及其等選任辯護人辯稱該等各式廢藥筒已不供公用且無使用價值，應非屬公有財物云云，實有誤會。
㈢又被告丁○○自99年3月21日起至100年5月8日止（時間詳
如附表所示），於接獲另案被告戊○○電話通知，或獨自1人或協同被告丙○○一同駕車前往直坑尾彈藥分庫營區載運廢藥筒，並將載運之廢藥筒販售予其他不知情之資源回收場人員，變賣所得款項，由被告丁○○抽取12％至15％不等數額，餘款以現金交付給另案被告戊○○等事實，業據被告丁○○於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦認不諱（見100年度他字第5658號卷㈡第14頁至第20頁，原審卷㈠第14頁正、反面，本院卷㈠第114頁反面至第115頁、本院卷㈡第24頁反面），核與證人即另案被告戊○○於另案軍事檢察官偵查中、軍事法院審理時，以及本案檢察官偵查、原審審理時供述（證述）內容相符（見軍檢卷㈦第80頁至第86頁、軍檢卷㈧第20頁至第29頁、軍檢卷㈩第24頁至第27頁，北部軍事地方法院卷㈠第10頁至第11頁、第21頁至第24頁、第38頁至第53頁，北部軍事地方法院卷㈡第2頁至第9頁，北部軍事地方法院卷㈢第2頁至第10頁、第45頁至第51頁、第56頁至第75頁、第81頁至第84頁，高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷第11頁至第13頁、第160頁至第168頁，100年度他字第5658號㈡第56頁至第62頁、第75頁至第76頁，100年度偵字第27859號卷第92頁至第96頁，原審卷㈠第138頁至第156頁、原審㈡第3頁至第6頁）。而被告丁○○於附表編號1至3、9、11、12所示時間曾駕駛車牌號碼000-00小貨車進入直坑尾彈藥分庫、不知情之被告丙○○於附表編號4至8、
10、13至18所示時間，分別駕駛車牌號碼00-0000小貨車、395-VA小貨車進入直坑尾彈藥分庫等情，有直坑尾彈藥分庫99年1月至100年6月之人員、車輛進出管制登記簿影本及100年3月5日、100年3月19日、100年3月20日、100年4月16日、100年4月17日、100年5月8日之直坑尾彈藥分庫大門監視紀錄顯示車牌號碼000-00號小貨車進出之畫面翻拍照片等在卷可佐（見100年度他字第5658號卷㈠第20頁、第46頁、第930頁至第143頁、第146頁至第147頁，軍事偵查卷㈢第77頁至第118頁、軍事偵查卷㈦第115頁至第186頁，軍事法院卷㈠第159頁至第183頁），此部分事實堪予認定。
㈣而被告甲○○、另案被告戊○○未依規定報請上級單位辦
理鑑定，再交由合約廠商提領標售，於如附表所示之時間，逕行將其等持有、保管之直坑尾彈藥分庫廢品場內所存放之性質仍屬公有財物之各式廢藥筒交付予被告丁○○變賣，且為避免督察，在被告丁○○將部分廢藥筒載運離營後數日內，由另案被告戊○○指示被告甲○○在職務上掌管之「庫儲彈藥記錄卡」（俗稱508卡）登載不實之廢藥筒結存數量等事實，業經證人即另案被告戊○○於原審審理中結證稱：伊曾經依連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒料件（非指本案之廢藥筒），因而認識從事資源回收業之被告丁○○，嗣後營區需要清理廢棄木頭，伊就找丁○○來處理，丁○○在清理廢棄木頭時，看到軍營裡放置廢鐵的地方，就問伊可不可以順便賣廢藥筒，伊當下沒有直接答應，而是事後爭詢被告即廢藥筒之保管人甲○○之同意後，等丁○○再來清理廢木頭時，才答應配合丁○○；伊有告知丁○○廢藥桶是軍品；丁○○要來搬廢藥筒之前，都會打電話給伊，問伊有無「垃圾」準備要清理，伊就知道意思，伊會叫甲○○把要交給丁○○之廢藥筒以太空包包裝、先區隔開來並整理好，再選擇假日伊留守的時間，讓丁○○來載運離營；丁○○第一次來營區搬運廢藥桶時，看到伊營區有很多監視器，就問伊是否可以調整監視器角度，伊就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭，再由甲○○於事後配合不實登記廢藥筒之庫儲彈藥記錄卡以掩飾，事後丁○○會在龍潭交流道或其營業之資源回收廠等地交付現金給伊，伊再請部隊的預財士將現金存入伊申設之日盛銀行帳戶內，而丁○○給伊存入帳戶內之現金中，除了侵占廢藥筒之報酬外，每筆3、4萬元以上金額中，就有1萬元係伊另行販賣自茶葉予丁○○之價金，另於100年3月21日存入14萬9,000元的那次，則有2萬元係茶葉價金等語甚詳（見原審卷㈠第139頁至第155頁背面、原審卷㈡第4頁反面至第6頁反面），復與其於軍事檢察官、軍事法院審理以被告身分所為供述內容相符（見軍檢卷㈦第191頁至第204頁、軍檢卷㈧第74頁至第79頁、軍檢卷㈨第281頁至第285頁、軍檢卷㈩第102頁至第109頁、北部地方軍事法院卷㈢第131頁反面第135頁、高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷第208頁、第209頁），更於高等軍事法院審理時補充稱：
原則上都是利用星期六、日，伊留守營區之機會，帶同丁○○進入營區載運廢藥筒，100年5月份那次，印象中伊休假在外，伊以電話聯繫單位內不知情士兵帶丁○○他們進入營區等語（見國防部高等軍事法院102年度上重更㈠字第1號卷㈠第9頁），互核證人戊○○前、後所述一致，無瑕疵可指，並有戊○○之日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單影本在卷可查（見軍檢卷㈥第1頁至第17頁）。衡以證人戊○○於其本身所涉案件之軍事檢察官偵查、軍事法院審理時均已就自身違反貪污治罪條例案件之犯行坦承不諱，並表達願繳回不法所得之意，則其供出其他共犯（即本案被告甲○○、丁○○），對於自身犯罪之成立並無影響，尚無為了避罪卸責而甘冒偽證重典，設詞誣陷被告甲○○、丁○○之必要。再者，證人即另案被告戊○○指示不知情之士兵調整營區內監視器角度，避免拍到廠商，並指示不知情之士兵押車帶領被告丁○○、不知情之丙○○進入營區等情，並據證人即直坑尾彈藥分庫士兵劉浡紳、劉訓豪於原審審理中結證（見原審卷㈠卷第204頁至第213頁反面）、證人即直坑尾彈藥分庫士兵張永儒、陳奕夫、王彥叡於軍事檢察官偵查時到庭證述明確（見軍檢卷㈢第4頁正、反面、第45頁反面至第47頁，軍檢卷㈥第90頁），亦與證人即另案被告戊○○所述內容相符，綜上，足認證人戊○○前開所為證述堪信為真實。次查刑法第10條第3項所稱「公文書」，係指公務員職務上所製作之文書。查前國防部聯合後勤司令部100年度「彈藥庫儲安全設施維護暨清點管理」指導計畫「伍、彈藥庫儲管理作業」之「三、空殼接收庫房」規定，空殼接收庫房之庫管人員，與送繳空殼單位完成清點、檢分後，應將空殼按口徑累整成箱，裝箱打包（箱內放置裝箱點驗單）、張貼封條（由接收作業庫管、督管及打包人員親自簽名）分區儲存於空殼庫（間）內，並建立庫儲彈藥紀錄卡（即508卡）、庫儲定位卡（即507卡）及彈藥帳卡管制，其中庫儲彈藥紀錄卡格式並規定於附件10及附件11（軍檢卷㈡第5頁、第11頁至第12頁、第33頁），是「庫儲彈藥記錄卡」，乃係空殼接收庫房之庫管及督管人員，紀錄及管理接收各單位送交空殼之文件，屬公文書無訛。又被告甲○○既為廢品場保管人，且於執行彈藥類廢品接收業務過程中，負有登載「庫儲彈藥紀錄卡」之職務，戊○○又係督導被告甲○○之業務，則該「庫儲彈藥記錄卡」即屬被告甲○○、戊○○職務上所掌之公文書，殆無疑義。是被告丁○○、甲○○與另案被告戊○○確於附表所示時間，共同侵占廢藥筒後變賣得款，及被告甲○○與另案被告戊○○另犯共同登載不實公文書之犯行均洵堪認定。
㈤至於被告丁○○、甲○○與另案被告戊○○共同侵占之各
式廢藥筒數量，檢察官起訴認被告丁○○、甲○○與戊○○所共同侵占各類廢藥筒共2,095支等語，惟檢察官所憑依據係證人謝岳廷所製作之「廢品場之廢品應有數量與短少數統計表」（見軍檢卷㈠第9頁反面），業經被告丁○○及其選任辯護人爭執其證據能力（見本院卷㈠第17頁至第143頁反面），且該「廢品廠之廢品應有數量與短少數統計表」，係證人即陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫中士補彈士謝岳廷偶然間聽聞另案被告戊○○似有盜賣廢藥筒之情事，自行依據其保管之彈藥憑單登記簿所登載之接收數量，從99年12月1日至100年5月16日彙整所得之廢品廠之廢品應有數量，再與100年5月16日廢品廠庫房保管人員移交清冊之數量加以比對後，得出短少數量，以此製作該份統計表，但實際應有數量仍應視單位是否有依程序報繳而定等情，業經證人謝岳廷於軍事檢察官100年8月8日偵訊時證述明確（見軍檢卷㈢第7頁），並有謝岳廷出具之100年7月22日報告書影本附卷可佐（見軍檢卷㈠第7頁），而本案被告等人侵占公有財物之犯罪時間係99年3月21日至100年5月8日，已與前開統計表彙整數據之期間有所出入，因之，該「廢品廠之廢品應有數量與短少數統計表」尚不得資為認定被告等人犯罪之依據。此外，檢察官並未提出證據佐證侵占數量「2,095」支係如何計算得出，而被告丁○○、甲○○等人既爭執此數量之正確性，卻又均表示不知道實際載運之各式廢藥筒之數量，而證人即另案被告戊○○亦於本院審理時稱：每次載運數量都不一樣，未實際計算數量或重量，亦未加以記錄等語（見本院卷㈡第8頁反面），是本院自應參酌卷內資料再予認定。經查，證人即負責統計前揭短缺數量之彈藥補給官韓澤民於軍事法院審理時到庭證稱：直坑尾彈藥分庫所接收之各類廢藥筒，係依據各單位送交之彈藥憑單（即前揭廢舊及不適用物資處理作業規定第3002點所稱「軍品繳庫作業憑單」），逐一清點現品後，將品項及數量登載於「彈藥憑單登記簿」，並將廢藥筒集中於廢品場存管，故欲計算被告犯罪期間（99年3月21日至100年5月8日）直坑尾彈藥分庫各類廢藥筒之短缺數量，須依彈藥憑單及彈藥憑單登記簿，先確定期間所接收之廢藥筒數量，再確認現有存管數（存管數係依據該分庫空包裝月報表上所載之數據）及期間經提領標售之數量後，以接收數量減去現有數量再減去提領標售數量，所得之數即為短缺數量；其中各單位送交之彈藥憑單，有部分已逾保存期限，有部分已無從找起，故無法提供查核等語（見北部地方軍事法院卷㈢第7頁至第9頁反面）、證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給官陳仁政於軍事檢察官偵查中證稱：現品之應有數應依據彈藥憑單之數據來計算，確認直坑尾分庫憑單之應有數量後，再就分庫每月所呈報之月報表所載數量，比對各月間之差異數，再將該差異數與該月憑單之應有數量比對，如果有短少，就是遭被告等人盜賣之數量等語（見軍檢卷㈩第1頁反面至第2頁反面），則依證人韓澤民、陳仁政前揭證述，彈藥憑單登記簿之內容，既係依據各單位送交之彈藥憑單之品項及數據所登載，縱有部分彈藥憑單缺漏，惟彈藥憑單登記簿之內容，既無錯載或不實之情事，自得作為認定被告犯罪期間廢藥筒應有數量之統計依據。是依卷附之彈藥憑單登記簿所載，直坑尾彈藥分庫99年3月21日至100年5月8日間，共接收105加砲彈廢藥筒（銅質）648支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）414支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）730支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）3,167支，合計此期間應有之各類廢彈藥筒共4,959支，另依直坑尾彈藥分庫100年5月份空包裝月報表所載，100年5月26日製表時之105加砲彈廢藥筒（銅質）365支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）313支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）307支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）1,585支（原審2卷第177頁至第182頁），合計100年5月26日之現有各類廢彈藥筒共2,570支，惟被告等人最後一次載運（即100年5月8日）至100年5月26日製表期間，依彈藥憑單登記簿所載，尚於100年5月11日分別接收105加砲廢彈藥筒（銅質）137支及76加砲廢彈藥筒（銅、鋼質）52支，合計189支，故計算被告等人於100年5月8日最後一次載運時，廢品場現有之各類廢藥筒數量應再扣除189支，故為2,381支；又被告甲○○、丁○○及另案被告戊○○等人犯本案之期間，曾於99年12月1日經直坑尾彈藥分庫申請鑑定並奉准標售由廠商提領之各類廢藥筒（含105加砲彈及76加砲彈）共787支（見北部地方軍事法院卷㈡第25頁正、反面）。綜上，本案被告等人於99年3月21日至100年5月8日侵占各類廢藥筒之數量，應由期間接收之數量4,959支，減去100年5月8日之現有數量2,381支，再減去期間已奉准標售提領之數量787支，合計短缺1,791支。而北部地方軍事法院於審理戊○○所涉侵占公有財物罪嫌案件時，曾函請聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫計算本案廢藥筒於99年3月21日至100年5月8日間之短缺數量，經該庫依99年3月22日至100年5月25日間，接收各式廢藥筒之憑單數量，減去直坑尾彈藥分庫100年5月26日呈報之當月空裝月報表所載廢藥筒現有數量，再減去期間已核定標售並經廠商提領之廢藥筒數量後，得出本案各類廢藥筒（含105加砲彈、76加砲彈、105榴砲彈、105戰車加砲彈）短缺數合計1,791支，此有原聯勤第三地區支援揮部北部地區彈藥庫101年4月17日聯三彈藥字第0000000000號函附直坑尾分庫廢品盜賣案短少分析報告、彈藥憑單登記簿及標售結案資料在卷可佐（見北部地方軍事法院卷㈡第16頁、第20頁至第125頁），亦與本院認定之侵占（短少）數額相符。是本案被告與共犯甲○○、丁○○既無法確認侵占之各類廢藥筒數量，而檢察官又無法證明被告侵占數量為2,095支之計算依據及方式，依罪證有疑，利於被告原則，自應以前揭資料及計算方式所得之數據1,791支，為本案被告丁○○、甲○○與戊○○共同侵占之廢藥筒數量。
㈥被告丁○○及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈按「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。」、「有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金：一、盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。二、盜賣、侵占或竊取公糧者。」現行貪污治罪條例第1項第1款、修正前戡亂時期貪污治罪條例第4條第1款分別定有明文，上開舊法「盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者；盜賣、侵占或竊取公糧者。」之構成要件，於81年7月17日修正為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者」，其草案說明略以「公用器材、財物或公糧，得以公用或公有器材、財物涵蓋之」等語，則由文義解釋之法理觀之，現行法既將「公用器材、財物」與「公有器材、財物」並列，可見立法者有意處罰竊盜或侵占「公有器材、財物」者，而將此種犯罪型態明文，符合法律明確性及罪刑法定主義原則。復由歷史解釋之法理觀之，立法草案說明既認為「公用器材、財物或公糧，得以公用或公有器材、財物涵蓋之」，可見「公用、公有器材、財物」之定義範圍係大於「公用器材、財物或公糧」，顯係立法者透過修法將構成要件擴張，而非限縮。至於辯護意旨所稱：本件僅涉及沒有使用價值之廢棄品，若處以最輕法定刑10年以上之侵占公有財物罪，顯非立法者所預見，而有法重情輕之違憲之虞云云，惟此係個案量刑辯論之爭議，尚與罪刑法定之構成要件無涉。再查，廢藥筒固屬已完成處理之廢品，需納入廢品處理系統，由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，惟不宜流入民間之軍用專用物資（廢彈藥筒），須依破壞規定徹底破壞變形後，撥交「國軍廢品長期性開放式標售合約」得標商提領，且標售所得依規定解繳當地國軍地區財務單位等情，業如前述（詳見上開理由欄二、㈡所述），是不宜流入民間之軍用專用物之廢藥筒，既須先依規定破壞變形後，方能撥交「國軍廢品長期性開放式標售合約」得標商提領，且標售所得並依規定解繳當地國軍地區財務單位，可見國軍仍重視廢藥筒之剩餘經濟上價值，並訂立規定處理之，所得標售款項並應由國軍權責機關收繳，非可任由民間廠商或單位主管（官）恣意處置，中飽私囊。從而，該等廢藥筒或已無軍事上之直接效用，惟廢藥筒仍屬銅、鋼等材質，回收利用仍具相當之經濟價值，此由本案經被告等人侵占各式廢藥筒後仍可變賣得款亦可佐證。綜上，本件被告丁○○、甲○○及另案被告戊○○所侵占之各式廢藥筒，性質上仍屬貪污治罪條例第4條第1項第1款之「公有財物」，堪以認定，辯護意旨爭執其是否足以作為犯罪客體云云，自非可採。
⒉被告丁○○雖辯稱不知該等廢藥筒係戊○○私下侵占、
變賣云云。然被告丁○○於另案審理時供稱：伊知悉所為係盜賣軍用品，且因擔心遭查獲，故未依通常程序，將收受之廢藥筒數量及賣得款項予以登記等語（見軍檢卷㈧第259頁至第265頁、北部地方軍事法院卷㈢第118頁至第124頁），且證人即直坑尾彈藥分庫上兵彈藥補給兵劉訓豪於原審審理時證稱：伊曾經奉戊○○之命在丁○○、丙○○他們來營區載運時負責押車，伊看到丁○○先將以太空包或箱子盛裝之廢藥筒放到貨車車斗，再將木材放在廢藥筒上面後以黑色鐵網覆蓋，從外面看不出來車斗裡面盛裝何物等語（見原審卷㈠第208頁至第210頁），顯見被告丁○○知悉另案被告戊○○交付其載運之各式廢藥筒均係未經合法、正常管道處理之物品，方會於載運時以木材、黑色鐵網做遮掩，且為避免日後遭追究刑責，事後亦未依平日收購資源回收之流程予以登記。況被告丁○○既身為資源回收業者，依其工作及社會經驗應知謹慎查詢貨物來源，並保有契約、收受物品清單、給付價金之收據等，以免日後發生爭議或涉及不法遭到追訴，且本案各式廢藥筒均非一般之廢棄物或係資源回收物，詎被告丁○○自戊○○、甲○○所處之直坑尾彈藥分庫接續搬運多次廢藥筒，竟未要求任何書面契約、未出具受領憑據等情，為被告丁○○所自承在卷，顯與一般金額甚高之合法大型交易模式有違。且政府機關承攬或採購等生意，一般均會有正式招標之程序，而直坑尾彈藥分庫係有一定規模之營區，營區人數高達百人以上，主官並為校級軍官等情，業具證人戊○○及少校分庫長王中平證述在卷，被告丁○○亦自承服過兵役，看得懂軍階等語，則以被告丁○○搬運廢藥筒數量有1,791支之多，身為資源回收業者而有一定業界常識之被告丁○○，怎可能誤以本件未經「國軍廢品長期性開放式標售合約」等正式招標程序，亦未有軍官以上主管級人員簽訂書面契約，而僅由士官層級之戊○○，以口頭告知之方式，即足以代表直坑尾彈藥分庫處理廢藥筒變賣事宜，且被告丁○○自承係在營區庫房或其資源回收廠給付現金予隻身前來之戊○○，並非以匯款入公家帳戶，或給付現金後收執公家收據之方式，留存交易紀錄，參其給付金額之鉅，顯係有意隱匿不法所得之舉。
⒊被告丁○○之選任辯護人雖另以：被告丁○○與丙○○
出入營區搬運廢藥筒，均依正常規定為訪客登記，並有士兵押車，如果連值勤士兵、衛兵都未查覺搬運廢藥筒有異，身為民間廠商之被告丁○○，又怎知搬運之廢藥筒係另案被告戊○○等人侵占之贓物云云。惟查，證人戊○○結證稱：伊大多選擇假日、伊在營留守的時間，讓丁○○來載運廢藥筒離營，丁○○第一次來營區搬運廢藥筒時，看到伊營區有很多監視器，就問伊是否可以調整監視器角度，伊就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭等語（見原審卷㈠第141頁至第150頁），證人即直坑尾彈藥分庫一兵補給兵劉浡紳亦證稱：戊○○要求伊調整監視器角度，伊因為若不服從命令，怕會被戊○○罵，且伊對相關規定不清楚，就照戊○○的指示作等語（見原審卷㈠第204頁及背面），足認另案被告戊○○有運用其官階或影響力降低營區之戒備等情，而證人劉訓豪並結證稱：伊曾經押送被告丁○○之貨車進入營區，車輛要離營時，大門衛哨會在車子四周圍巡一下，但不會把車罩打開，伊知道丁○○等人係搬運廢藥筒上車，但戊○○命令伊押車，伊就沒有多想這麼多等語（見原審卷㈠第207頁反面），可見直坑尾彈藥分庫之基層士兵確曾有警覺性不足之處，此亦正是戊○○等人得以從中舞弊之原因之一。惟押車士兵或大門衛哨管制鬆散或欠缺警覺，或係因為上命下從之軍隊風氣，而未經思考戊○○之指令有所不妥，或係因為事不關己之苟且心態，認為多一事不如少一事，或因軍紀教育之不張等，其理由不一而足。惟被告丁○○既係與戊○○商議搬運廢藥筒之人，其對於搬運廢藥筒生意之來龍去脈（例如是否有經過招標、簽約、經營區主官同意、履約之方式等）最為清楚，自非偶然執勤，且沒收受任何好處或參與搬運協議之押車士兵或大門衛哨可資比擬。更何況被告丁○○曾於偵查中自承：戊○○打電話請伊去載廢藥筒變賣時，伊曾經懷疑其合法性，但戊○○跟伊說沒關係等語（見100年度他字第5658號卷㈡第15頁），是被告丁○○所辯：來押車士兵或大門衛哨不能分辨載運廢藥筒離營是否合法，伊怎能分辨戊○○交運之廢藥筒是否為涉及不法云云，顯係臨訟卸責之詞。至於被告丁○○轉售廢藥筒予下游廠商之價格，縱如被告丁○○所辯係依一般市價出售，惟亦係市場機制之必然結果，蓋被告丁○○若圖遠高於市價之暴利，下游廠商未必買單，若以遠低於市價之價格轉售，亦易啟人疑竇，且在商言商，被告丁○○以市價交易則已可獲取正常利益，又何必賤價求售？是被告丁○○之選任辯護人以廢藥筒之轉售價格符合市價為由，辯稱被告丁○○無不法意圖，自非可採。
⒋又本件廢藥筒數量高達1,791支，戊○○若無被告丁○
○以資源回收業者身分作為掩護，並駕駛可載運大量廢棄物之貨車進出營區，根本無法將如此多的廢藥筒搬出營區牟利，上開廢藥筒於被告丁○○搬離營區前，尚在軍方人員戊○○、甲○○等人之合法持有關係中，係被告丁○○將廢藥筒搬離營區後，方才「變易持有關係為所有」，而得為共犯之被告丁○○自由處分。故被告丁○○與戊○○當有共同侵占上開廢藥筒之犯意聯絡及行為分擔。上開廢藥筒如非被告丁○○搬運離營之行為，戊○○、甲○○根本無從變更其合法持有廢藥筒關係為非法之所有關係，而無法加以侵占，更遑論處分其侵占後之「贓物」，故被告丁○○之搬運行為，係共同侵占廢藥筒之構成要件行為，而非對向犯或贓物犯。
㈦被告甲○○及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告甲○○雖辯稱不知戊○○與丁○○間如何聯繫、變
賣廢藥筒云云，惟被告甲○○業已坦認：伊確為該等廢藥筒之保管人，有時伊收假返營時，發現廢藥筒數量有短少，經伊詢問戊○○，戊○○要求伊把假的帳籍資料做好，而伊基於畏懼戊○○之權勢，故配合在各項廢藥筒帳籍製作不實數據，使其與販賣後之現品數量相符（軍檢卷㈦第219頁至第224頁、北部地方軍事法院卷㈢第92頁至第96頁反面），足認被告甲○○明知戊○○與廠商（丁○○）變賣廢藥筒牟利，仍為掩飾渠等犯行，協助配合製作不實帳籍資料。況被告甲○○平日負責業務係受戊○○督導，並為該等廢藥筒之實際保管人，戊○○於附表所列長達近1年2月之犯罪期間，為便利丁○○於假日進入營區搬運，會預將各次欲載運之廢藥筒以太空包等加以包裝後區隔出來，此均需利用平日事先處理，若依被告甲○○所辯，伊係事後方經戊○○口頭告知，始知悉戊○○有本件變賣廢藥筒之行為，事前並未協助整理廢藥筒云云，惟每日均可能有各單位將廢藥筒運進庫房存放待鑑、處理，則被告甲○○既為保管人，豈可能未曾目睹或知悉戊○○整理廢藥筒而不知情。又被告甲○○知悉戊○○將廢藥筒變賣，伊身為保管人當須負起相當責任，惟伊竟未對戊○○之行為提出檢舉或阻止，甚而製作不實帳籍資料以協助、掩護戊○○將廢藥筒交付予被告丁○○變賣之犯行，時間近1年2月之久，足認甲○○確有參與及丁○○侵占、變賣系爭廢藥筒之犯行。
⒉至被告甲○○辯稱其未收取戊○○所交付變賣廢藥筒之
款項，且與丁○○無任何接觸或聯繫，丁○○載運廢藥筒時其並不在營云云。經查，證人戊○○雖於原審結證稱：被告甲○○有分得伊所交付半數贓款，共約40餘萬元，伊每次收受丁○○之金錢後，都由其帳戶提領一半之金錢交予甲○○云云（見原審卷㈡第5頁反面），惟為被告甲○○所否認，經比對另案戊○○之日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單影本及被告甲○○之中華郵政帳戶歷史交易明細（見軍檢卷㈥第1頁至第17頁、原審卷㈢第49頁至第53頁），均與證人戊○○提領半數贓款分予甲○○之說明不相符合，證人丁○○亦結證稱：伊都是把廢藥筒之報酬交給戊○○等語（見原審卷㈠第11頁至第13頁背面），則就被告甲○○是否有收受戊○○贓款、比例為何等節，除證人戊○○之片面證述外，尚無其他積極證據可佐，尚難逕採。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；另刑法第30條第1項前段規定，幫助犯係指以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外行為之人而言，倘以合同之意思參加犯罪，即以自己犯罪之意思而參與犯罪歷程，縱其係參與犯罪構成要件以外之行為，仍屬正犯。又上開規定所謂之犯罪構成要件以外行為，係指該行為並非該當某犯罪之構成要件，而僅係對於該犯罪構成要件之成立提供助力，如行為人已參與犯罪構成要件之一部，而與他人成立犯罪行為分擔，則屬刑法第28條規定之共同正犯（最高法院95年度臺上字第5006號、99年度臺上字第4353號判決意旨參照）。查證人即另案被告戊○○業已於原審審理時具結證稱：伊侵占廢藥筒之犯行，必須經過被告甲○○之同意，因為甲○○係廢藥筒之保管人，須甲○○整理廢藥筒完畢後，才有辦法將廢藥筒搬運離營，且甲○○負責登載之庫儲彈藥記錄卡與人工帳籍，會由輔導長與主官不定期檢查，所以需要甲○○配合登載不實數量等語（見原審卷㈡第4頁反面至第6頁反面），而被告甲○○對於戊○○上開所言，其當庭表示：除了提及有分伊一半贓款之部分為不實外，其餘均正確，有一次伊與戊○○一同出去玩，戊○○要塞給伊錢，但伊沒有收受戊○○之金錢等語（見原審卷㈡第6頁正、反面），則由上開證人戊○○之證詞及甲○○之供詞可知，戊○○之侵占廢藥筒計畫，若無廢藥筒之保管人被告甲○○協助整理，並登載不實之庫儲彈藥記錄卡，上開廢藥筒將無法順利搬運離營等逞，並有可能立即遭督導人員發覺，而無法遂行侵占變賣之行為。況證人劉浡紳、劉訓豪等不知情之士兵，均證稱被告戊○○並沒有給渠等金錢好處等語，戊○○獨願給予甲○○現金（不論甲○○是否收受），亦徵被告甲○○係知情並參與本件犯行，而與戊○○有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。至於被告甲○○是否有收受另案被告戊○○交付之現金或於本案中獲得有無實際獲得利益，核屬個人量刑之事由，與構成要件無涉。
⒊另被告甲○○縱未收受戊○○所欲給付之變賣廢藥筒所
得價金，惟其知悉戊○○變賣廢藥筒，且於戊○○侵占廢藥筒期間，為避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，於附表所示每次侵占廢藥筒後數日內，接受戊○○之指示，在其職務上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」上，就接收之廢藥筒數量予以調整，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，而為不實之登載，此業據被告甲○○於偵訊時明確供承：戊○○會教伊如何登載，依規定每天收受之廢藥筒數量應該登簿，但有時候忙，通常是2-3個月才登簿1次，伊就跟彈辦室要憑單登記簿，伊依照憑單登記簿上之日期登載，但接收數量則依照庫房現存數量加以調整等語（見101年度他字第1124號卷第13頁），核與證人即另案被告戊○○所述相符（詳如前述），雖該等「庫儲彈藥記錄卡」並未扣案，然依證人韓澤民所證：職務上應管制彈藥憑單登記簿上關於廢藥筒數量記載是否正確，但並未落實管理等語（見國防部高等軍事法院102年度上重更㈠字第1號卷㈡第22頁反面），衡以本案被告丁○○、另案被告戊○○私下載運各類廢藥筒變賣之行為長達1年2月，為規避檢查並掩飾其等侵占廢藥筒之犯行，被告甲○○所稱於其職務上應登載之「庫儲彈藥記錄卡」上，以調整接收數量之方式，使現有廢藥筒之數量與應有結存數量相符，無悖於常理，是被告甲○○之選任辯護人為其辯稱並無登載不實云云，不足採信。又被告甲○○、戊○○共同就「庫儲彈藥記錄卡」登載不實之接收數量，以符合侵占後之實際結存數之行為，當已足生損害於陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫對廢藥筒數量、管制之正確性，是被告甲○○於職掌之公文書上登載不實之犯行亦堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、甲○○之上開辯
詞顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。被告丁○○、甲○○犯行均已經證明，應依法論科。
三、論罪部分：㈠查被告甲○○明知另案被告戊○○違背國軍廢舊及不適用
物資處理作業之規定，仍與戊○○、丁○○共同意圖為自己不法所有，將本件各式廢藥筒共1791支先予侵占載運離營後，再由被告丁○○變賣予不知情上游回收場業者，變賣所得款項，由被告丁○○抽取12％至15％不等報酬後，餘款交予戊○○花用；而被告甲○○為免上開侵占犯行遭發現，於附表所示每次侵占廢藥筒後數日內，依另案被告戊○○指示，在其職務上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」上登載不實之廢藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪、刑法第213條公文書登載不實等罪；而被告丁○○與公務員共犯侵占公有財物罪，依貪污治罪條例第3條之規定，亦應依同條利第4條第1項第1款之侵占公有財物罪處斷。
㈡被告甲○○與戊○○就登載不實公文書罪、侵占公有財物間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，雖
係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有侵占公有財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯。經查，被告丁○○固無公務員身分，然同案被告甲○○、戊○○於案發當時係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是被告丁○○係無公務員身分之人而與有公務員身分之戊○○、甲○○共同實施侵占公有財物罪，依刑法第31條第1項前段規定，均以共犯論，被告丁○○部分，並依同條項但書規定減輕其刑。又依被告丁○○於本案與戊○○共同謀議、搬運廢藥筒變賣，並從中抽取變賣所得款項之12％至15％，顯居於主導者地位，參與本案犯行之程度及情節非輕，本院已適用刑法第31條第1項但書規定對之減輕其刑，依其所犯情節，難謂有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之特殊事由之存在，爰不再依刑法第59條規定酌減，附此說明。
㈣另被告丁○○、甲○○與戊○○利用不知情之丙○○協助搬運廢藥筒出營，為間接正犯。
㈤又被告甲○○、丁○○利用戊○○、甲○○服役期間負責
保管、持有各式廢藥筒之機會，接續侵占庫儲空包裝場（即廢品場）內之廢藥筒，被告甲○○、戊○○並接續登載不實之庫儲彈藥記錄卡，其時間緊密、地點、手段均相同，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯，被告甲○○、丁○○應僅成立一個侵占公有財物罪，另被告甲○○亦僅成立一個公務員登載不實公文書罪。再被告甲○○與戊○○係共同基於侵占公有財物之行為決意，以在庫儲彈藥記錄卡上為不實登載，進而遂行其侵占廢藥筒之犯行，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪論處。
㈥按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪行相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所有刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑能斟酌至當。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。茲審酌被告甲○○所犯侵占公有財物罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億以下罰金」，刑度甚重，然同為侵占公有財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告甲○○所侵占之公有財物為廢棄彈藥筒，雖仍具經濟上之財產價值，惟已不具實際可使用性，亦不致於影響國軍之戰備，再參酌本案被告甲○○係戊○○之下屬，其自忖如不配合戊○○，恐將遭受戊○○刻意刁難，為求服役期間之業務順利推展，因而聽從戊○○指示而參與本案，且無法證明被告甲○○從中受有金錢或其他利益，其顯係處於聽命行事之邊緣地位，參與之程度及情節難謂嚴重，依其本案情節，被告甲○○所為對國家法紀之危害顯然較輕微，相較於侵占公有財物罪之最輕本刑有期徒刑10年之刑度，難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院認被告甲○○之犯行實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、本院之判斷：㈠原審因認被告丁○○、甲○○之犯罪事證明確，據以論罪
科刑，固非無見，惟查：⑴本件被告甲○○、丁○○與另案被告戊○○侵占所保管、持有之廢藥筒，係自99年3月21日起始有侵占犯行，原判決認係自99年3月18日起即有侵占犯行，尚有未洽；⑵原審依據證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給官陳仁政於軍事檢察官之證述及「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」認定本件被告甲○○等人侵占之廢藥筒數量為2,059支，然參諸證人謝岳廷前揭所述，「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」係證人謝岳廷依據手邊有限之資料加以比對，實際應有數量、短少數量則因資料不足而無法核對，是證人謝岳廷所製作之「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」無法資為認定被告甲○○、丁○○及戊○○侵占廢藥筒數量之佐證；又證人陳仁政於軍事檢察官偵查中係證稱：其不知道直坑尾分庫之廢藥筒數量短缺多少數量，因彈藥憑單是由直坑尾分庫承辦人收取，其只能依據申請數量來得知所要鑑廢之數量；經其檢視現有資料，僅能計算出105公釐加砲彈廢藥筒短缺860個、105公釐禮砲彈廢藥筒短缺213個、76公釐加砲彈廢藥筒短缺129個、5.56公釐步槍彈廢鐵盒有66個短缺數，合計短缺1,268個，其他種類的廢藥筒，因沒有月報資料可供核對，所以無法計算出短缺數量等語（見軍檢卷㈩第2頁至第3頁），是證人陳仁政本身並不知被告甲○○等人侵占廢藥筒之數額，且其因現有資料不足，亦無法計算出本案被告甲○○、丁○○、戊○○侵占廢藥筒之確切數量，其所為證述當無法資為認定被告甲○○等人侵占廢藥筒數量之依據，因之原審依據「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」、證人陳仁政之證述，認定被告甲○○等人侵占公有財物之數量為2,059支廢藥筒，尚有不當；⑶按貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之公務員侵占公有財物之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條、刑法第28條、第31條第1項之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，惟依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以共同正犯或共犯論，但得減輕其刑」，本案被告丁○○並非公務員，其係因與具公務員身分之戊○○、甲○○之身分關係共犯本案之罪而成立共同正犯，原審疏未說明被告丁○○是否有刑法第31條第1項共同正犯及減輕其刑之適用，尚有適用法律不當之違誤；⑷又本件貪污犯罪直接所得為各類廢藥筒共計1,791支，為應諭知追繳之對象，至被告甲○○、丁○○及另案被告戊○○等人如何變賣、變賣所得款項，均係其等事後所為，與應諭知追繳對象並無影響，原審認其等犯罪所得為變賣廢藥筒後所得財物90萬3,000元，顯有誤會。
㈡檢察官上訴意旨認原審就被告甲○○部分不當引用刑法第
59條酌減其刑等語。惟本院業已說明審酌被告甲○○犯罪情狀，相較其所犯之罪之法定最低本刑，實有情輕法重而可憫恕等情如前，原審本於同一見解而適用刑法第59條減輕其刑，並無不當，檢察官就被告甲○○部分之上訴為無理由。
㈢被告甲○○、丁○○否認犯罪，執前開各辯詞提起上訴，
請求改判無罪云云，亦均無理由，業經本院說明如前，惟檢察官提起上訴主張不得依刑法第59條規定對被告丁○○減輕其刑，指摘原審判決不當部分，為有理由，且原審判決關於被告甲○○、丁○○部分亦有上述可議之處，當屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌國軍近年來一再宣導廉潔軍風，被告甲○○身為國
軍士官幹部，本應恪遵國家法令，明知本案廢藥筒之處理須先呈報上級單位鑑定，並於核准標售後，始得通知合約廠商提領，不得私自處理變賣，然其知悉另案被告戊○○將與被告丁○○侵占、變賣廢藥筒，竟未加以檢舉或阻止，反私自與戊○○、丁○○共謀侵占、變賣廢藥筒，被告丁○○與戊○○共謀策劃，所涉情節非輕；又被告甲○○迫於位居下屬，因而配合戊○○等侵占犯行，惟本身尚未收受好處，並坦承登載不實公文書之部分犯行，此部分犯後態度尚可，併念及被告丁○○、甲○○均無刑事犯罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份附卷足考，素行尚稱良好，而本件侵占之公有財物為廢棄彈藥筒，雖具經濟上之財產價值、數量高達1,791支，然其已不具實際可使用性，尚不致影響國軍之戰備，兼衡其等犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告褫奪公權如主文第2、3項所示，以示懲儆。
㈤末查，貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，
應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第10條第1項定有明文。本件被告甲○○、丁○○與戊○○侵占廢藥筒共計1,791支，業如前述，應由渠等3人負連帶追繳責任，並諭知發還予被害人即陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫。惟因本案被告甲○○、丁○○與戊○○於歷次庭訊時均表示所侵占廢藥筒皆已變賣予下游回收場而不知去向，爰併依貪污治罪條例第10條第3項規定，諭知如全部或一部無法追繳時，被告甲○○、丁○○與戊○○應連帶追徵其價額。另被告甲○○虛偽登載不實之庫存彈藥紀錄卡，均非屬被告所有，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
叁、被告丙○○無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係利六久公司負責人，與其兄丁○○共同經營利六久公司，竟與被告丁○○夥同任職直坑尾彈藥分庫上士副組長戊○○、上兵彈藥補給兵甲○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議侵占庫儲空包裝場內之廢藥筒，自99年3月18日起至100年5月8日止，利用假日期間營區留守人員較少，即由另案被告戊○○先行聯繫被告丙○○、丁○○等人駕駛車輛至營區外等候，另案被告戊○○再指派該管不知情之士兵，協助押車帶領廠商進入營內，同時命該管不知情之安管中心及巡查人員，以調整監視器為非正常路徑與減少巡查次數等方式，掩護被告丙○○等人得以進入該單位庫儲空包裝場內，再由另案被告戊○○協助將其職務上所持管之廢藥筒等公有財物運出變賣牟利，總計陸續侵占廢藥筒之數量達2095支，因認被告丙○○與戊○○（公務員）、丁○○、甲○○（公務員）共犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有前揭侵占公有財物犯行，無非係以：被告丙○○之供述、證人戊○○、甲○○、丁○○、卡孟德、陳祥浩、劉浡紳、周承甫、王柏傑、劉訓豪、吳文瑞、陳仁政、楊佳凱、胡俊銓之證述、99年至100 年7 月1日直坑尾彈藥分庫營區進出紀錄、監視器翻拍照片、戊○○日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單影本、廢品場之廢品應有數量短少數量統計表、桃園縣後備指揮部101 年5月11日函（丙○○之服役資料）、97年舊貨業收購舊貨一覽表等為其主要論據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有何共同侵占公有財物犯行，辯稱：利六久公司的實際負責人係伊父親郭金田、兄長丁○○，伊只是掛名之負責人；本案廢藥筒買賣都是被告丁○○出面與另案被告戊○○交涉，不清楚他們之間如何交涉，伊僅係應丁○○之要求，與丁○○一同前往直坑尾彈藥分庫搬運廢藥筒，事後廢藥筒亦係由丁○○自己處理，轉賣的錢也沒有參與朋分等語。經查：
㈠證人即另案被告戊○○於偵訊及原審審理時，均具結證稱
：當初侵占營區的廢藥筒後變賣係由丁○○所提議，丁○○並要求其調整營區監視器角度；每次來載運廢藥筒前，也是丁○○於電話中與其聯繫，約好時間，再開車過來營區載運，有時候1個人、有時候2個人過來載，丁○○幾乎每次都有到場，但其沒有去記丙○○何時有到營區；載運廢藥筒離開營區後，現金係丁○○交付，丙○○未曾拿錢給其等語（見100年度偵字第27859號卷㈡第42頁至第45頁、第96頁，原審卷㈠第140頁至第143頁正面及反面、第150頁反面、第154頁反面至第155頁），另於國防部高等軍事法院另案（102年度上重更㈠字第1號案件）審理時稱：開始與丁○○變賣廢藥筒後，曾見過丙○○跟丁○○一起進營區，丙○○只有跟其聊一般事務，沒有提到關於廢藥筒的事情等語（見國防部高等軍事法院102年度上重更㈠字第1號卷㈠第8頁正、反面），是證人戊○○不論以被告身分所為供述，或以證人身分所為證述，均稱本案變賣廢藥筒一事，係由其與共同被告丁○○商議決定後，渠等再以電話聯繫確認各次載運之時間、數量等事宜，變賣所得款項係由丁○○分配、交付，被告丙○○僅曾數次駕車陪同丁○○前往營區載運廢藥筒等情，衡以戊○○於偵查之初就已坦承犯行，並指證共同被告丁○○、甲○○之犯行，其與被告丙○○並無另外接觸或情誼，殊無迴護被告丙○○之理。雖證人戊○○於偵查中稱「（問：丙○○也知道載運廢藥筒是不合法的事情？」知道，他哥哥都知道，他也應該知道」等語（見同上偵卷㈡第44頁），然證人戊○○與被告丙○○並未就本案載運廢藥筒一事有所聯繫，已如前述，其僅因被告丙○○與共同被告丁○○係兄弟，故認為被告丙○○應有透過丁○○而知悉本案，此部分核屬證人戊○○個人臆測之詞，尚難據此為不利於被告丙○○之認定。
㈡再參佐共同被告丁○○於偵訊時稱：就載運廢藥筒一事，
戊○○都是與伊聯繫，未與丙○○、伊父郭金田聯繫，因此每次載運伊均會到場，有時候找丙○○陪同等語（見100年度他字第5658號卷㈠第19頁正、反面、第97頁），復於原審審理時以證人身分具結證稱：由伊與戊○○於電話中確認前往載運廢藥筒之時間後，伊再自己1人或找丙○○一起去營區搬運廢藥筒，伊以每公斤60元至100元不等之價錢計算後，再將款項交給戊○○；伊父親不知情也未參與等語（見原審卷㈡第11頁反面至第13頁）、於另案（軍事法院）審理時具結證稱：載運廢藥筒之事，均係伊與戊○○聯繫，縱以丙○○名義登記進入營區，伊均在車上，丙○○不可能自己開車進入營區載運等語（軍事法院卷㈢第120頁、第125頁反面），共同被告丁○○所上開所述，實與一般刑事犯罪人為避免自己犯行遭發覺，行事低調、不輕易透露犯罪行為予他人知悉，即便親如家人（兄弟、父母），亦不見得輕易坦認犯行之習性無異。
㈢是就證人即另案被告戊○○、共同被告丁○○前開供述（
證述）交互參照，足認被告丙○○確曾於99年3月18日至100年5月8日之期間內曾數次進入直坑尾彈藥分庫營區載運廢藥筒，然尚無任何事證足以認定被告丙○○事前知悉所載運之廢藥筒仍屬軍方所有，尚未報廢之軍品。被告丙○○辯稱其僅單純幫忙丁○○搬運廢藥筒，而不知丁○○與戊○○間協議詳情等語，即非全然無據。
㈣又被告丙○○與丁○○於99年間至100年7月間，曾多次駕
駛貨車進出營區，除搬運廢藥筒外，尚曾載運廢棄木頭等物，每次均有依規定為訪客登記，並有士兵押車護送等情，業經證人劉訓豪於原審證述明確（見原審卷㈠第207頁反面至第212頁反面，國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第144號卷㈦第26頁反面至第29頁），且有99年至100年7月1日直坑尾彈藥分庫營區進出紀錄、「人員、車輛進出管制暨酒測登記簿（影本）等在卷可查（見100年度偵字第28576號卷㈠第81頁至第130頁），是被告丙○○進出營區載運廢藥筒時，均係依循相關規定辦理訪客登記並有士兵押車、進行安全檢查，並無特別不同之處，亦與其他時候前往載運廢木頭等廢棄物之情形相同，則被告丙○○既不知丁○○、戊○○間之交涉始末，亦不知丁○○、戊○○為免犯行遭發現而調整監視器等降低營區戒備行為，則被告丙○○確有可能誤認其係協助丁○○從事合法之廢棄物回收生意。是被告丙○○辯稱：伊只是陪同其兄丁○○進入營區搬運廢藥筒，出入登記，押車程序均屬正常，伊不知道有違法侵占等情，尚非全不可信，其主觀上有無與戊○○、丁○○、甲○○有不法犯意聯絡，尚非無疑。
㈤公訴意旨及上訴意旨雖以：被告丙○○曾於偵查中供稱伊
父親有反對丁○○收購廢藥筒等情，足認被告丙○○於協助丁○○搬運廢藥筒之時，即已知悉此舉係不法行為等語。對於上開偵查中之供詞，被告丙○○於原審審理時已解釋：伊之所以會於偵查中說伊父親反對收購廢藥筒之事，係因為檢察官於開偵查庭之前，有向辯護律師提及伊父親很生氣並很反對收購廢藥筒之事，伊以為伊父親很反對，所以才會向檢察官如此回答，伊搞錯意思等語（見原審卷㈡第8頁反面），觀諸被告丙○○在該次偵訊時，關於此部分供述之前後問答為「（檢察官問：你父親有反對丁○○去收購廢藥筒？）父親是有反對過。（檢察官問：這是何時的事情？）我不知道。（檢察官問：你父親為何要反對？）我不知道。」等語（見同上偵卷㈠第84頁），可見被告丙○○於偵查中此段陳述，連伊父親為何反對、何時反對收購廢藥筒均答稱「不知道」，是被告丙○○前揭所辯尚非無稽。況被告丙○○之父親郭金田縱使曾反對丁○○收購廢藥筒，其反對收購之表達是否係案發之後？是否係因丁○○收購之條件或作業之方式而反對？本有多種可能，難以一概而論，被告丙○○既供稱伊不知道伊父親反對之時間點及反對之理由，則公訴及上訴意旨以被告丙○○前開偵查中之供詞推斷伊於行為之時，即知戊○○與丁○○間之不法協議、犯行，尚嫌速斷。
㈥綜上所述，檢察官所提證據及指出證明之方法，均無從使
本院確信被告丙○○就上開被告丁○○、甲○○與另案被告戊○○共同侵占公有財物犯行間，有何犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○確有起訴書所指上述犯行，既不能證明被告丙○○此部分犯罪，揆諸前揭規定及說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。
五、原審以被告丙○○所涉違反貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌，不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告丙○○於行為時，已年近30，並非初出社會之人，又擔任利六久公司負責人，在利六久公司工作一段期間，應熟知回收廢金屬等物程序，本案回收載運廢彈藥筒過程中，被告丁○○、丙○○不但皆未清點數量，更無在任何軍方人員面前過磅，亦無出具任何文件或收據表明取去數量或交付金額，又挑選假日、中午等公務員放假或休息時間前往載運，由此種種不合常理之回收程序，縱被告丙○○不知舞弊細節，然其應預見該等交易非合法之常規交易，而仍為之；㈡被告丙○○於偵查中自陳知悉父親反對前開交易，佐以被告丁○○陳稱：其於100年5月間至營區搬運廢藥筒，即遭父責罵等語，更足認被告丙○○知悉其非法性，原審徒以被告丙○○辯解，無視其參與本件犯行之前開客觀情境已足推論其主觀犯意，逕為無罪諭知，顯有違誤等語。惟檢察官上訴意旨所指上情，核屬臆測推斷之詞，仍有合理之懷疑存在，尚不足據為不利於被告丙○○之認定。是以原審既已就公訴人所指被告丙○○涉嫌此部分犯罪各點詳審調查，仍查無證據足以證明被告丙○○有公訴人所指此部分犯行，並於判決理由欄內詳細說明，公訴人復未能另舉證據以說服本院形成被告丙○○有罪之心證，檢察官提起上訴，猶執前詞，再為爭執，指摘原判決此部分之不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第3條、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第213條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 任正人中 華 民 國 103 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。
前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。