臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3048號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳金生選任辯護人 張藝騰律師(法律扶助)上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第2956號，中華民國101年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第2572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年。如附表「應沒收部分」欄所示部分，均沒收。
事 實
一、乙○○於民國95年7月7日由友人曾建銘（已於100年4月1日死亡，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）帶同前往甲○○位於臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，下稱新北市○○區○○○路○○巷○○號3樓居處，因與甲○○、曾建銘間有某不詳之約定（無證據證明係基於詐欺取財之犯意而借款，理由詳如後述），而有交付甲○○本票及借據之必要，竟基於行使偽造私文書及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，由乙○○向甲○○自稱為「陳近生」本人，並於借據上偽造「陳近生」之簽名1枚及指印2枚，並填載不實身分證統一編號：Z000000000（原判決誤載為A00000000），以此方式偽造借據人「陳近生」之借據1紙，以表示陳近生本人於95年7月7日向甲○○借款新臺幣（下同）150萬元，同意於95年7月23日將借款返還予甲○○等不實內容，且同時偽以「陳近生」之名義，於編號TH134322之本票發票人欄內偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚，並於地址欄內填寫不實之身分證「Z000000000」後，填載發票日為95年7月7日（無證據證明被告另有填寫到期日95年7月23日、金額150萬元，理由詳後述），而偽造完成「陳近生」為發票人之本票1紙後，隨即將上開偽造之借據及本票一併交付予甲○○而行使之，足生損害於「陳近生」及甲○○。
二、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查本件證人曾建銘已於100年4月1日死亡乙節，有其個人基本資料查詢結果1紙在卷可憑，本院已無從傳訊到庭接受交互詰問，又證人曾建銘於檢察事務官詢問時就被告係自稱「陳近生」之人，且確有簽發上開借據及本票事實供述明確，核與本件相關事證相符，且證人曾建銘於警詢之陳述係出於自由之意思，並無其他外力干擾，應具有可信之特別情形，並為證明犯罪事實之存否所必要，則證人曾建銘於警詢所為陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應得為證據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地，經證人即告訴人甲○○（下稱證人甲○○）提出之上開借據之借據人欄及本票發票人欄上偽造「陳近生」之簽名、指印及填載不實之身分證統一編號「Z000000000」之事實，惟矢口否認有何上揭偽造有價證券及行使偽造私文書等犯行，辯稱：當時係證人甲○○與曾建銘要合資購買毒品，本來要伊去找藥頭，後來證人曾建銘有找到藥頭，但要伊一起去賺外快，所以伊就和證人曾建銘、甲○○至臺北市○○○路與重慶南路口，由證人甲○○把錢裝在紙袋內把錢交給藥頭「蔡光明」，「蔡光明」說毒品是泰國的，要過幾天才能交付，證人曾建銘應允後，證人甲○○就約伊和曾建銘一起去證人甲○○家泡茶，伊到證人甲○○家中，證人甲○○與曾建銘要求伊簽名，如果不簽名就不讓伊走，伊只好簽假名在借據和本票上，但是伊並沒有拿到錢，伊是被逼簽名的云云。經查：
(一)被告以「陳近生」之名義，偽造「陳近生」之簽名及指印於上揭本票及借據上，而偽造本票及偽造內容不實之借據，並持以向證人甲○○行使之事實，除據被告於偵查、原審及本院審理時供述不諱外，並經證人甲○○於原審審理時具結證稱：「……後來曾建銘帶被告來我家，……寫下借據、簽下本票，這個借據是我女兒江文君寫的，內容寫好後拿給曾建銘、被告簽名，本票是我家裡就有空白本票，我拿出來給陳近生簽，就是在場的被告簽的，……。」、「（你當時你女兒寫下借據時有無看到被告？）有，是在新北市○○區○○路○○巷○○號3樓居所內寫的借據。當時有我女兒、我、被告、曾建銘，我女兒本來在睡覺是被我叫起來寫借據的。」等語明確（見原審卷第70頁反面、71頁），且證人曾建銘於警詢時亦以同案被告身分就被告當時係自稱「陳近生」，並確有於上揭本票、借據上簽立假名「陳近生」、按捺指印及使用假的身分證統一編號等情供述明確（見96年度他字第6047號偵查卷第9、10、29、30頁），此外，復有如附表所示之本票及借據（均係影本）各1紙在卷可稽，足認證人甲○○證稱被告有偽造上揭本票及借據並交付其而行使之情，應屬可採。則被告確有偽造上揭本票及借據並持交予證人甲○○以行使之事實即可認定。至證人甲○○雖於偵查及原審指稱被告除在上開本票之發票人欄內偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚及填寫發票日為95年7月7日外，尚有填寫到期日95年7月23日、金額150萬元云云，然證人甲○○於本院審理時以告訴人身分陳稱：該本票上之到期日95年7月23日為其所書寫等語（見本院卷第56頁），且被告於本院審理時亦否認有此部分之填載行為，則證人甲○○此部分之指訴是否可採，已有可疑，又被告於本院審理時供稱：伊雖有在該本票上偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚、身分證「Z000000000」及填寫發票日為95年7月7日，但並未填載到期日95年7月
23 日及金額150萬元等語，衡情，被告既已坦承有在上開本票上偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚及填寫發票日為95年7 月7日之情，衡情，被告當無對尚有填寫到期日95年7月23日、金額150萬元乙節予以否認之必要，而依卷內證據所示，本件既無積極證據足資證明被告尚有在該本票上填載到期日95年7月23日及金額150萬元之情，則基於罪疑唯有利於被告之原則，本件應僅認定被告係以偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚、身分證「Z000000000」及填寫發票日為95年7月7日而偽造上揭本票1紙，附此敘明。
(二)被告雖於原審及本院審理時均辯稱：伊係遭受證人甲○○、曾建銘之脅迫，不得已下方以假名「陳近生」簽立上揭本票及借據，伊並無犯罪之故意云云，然被告於偵查中係供稱：「（原因？）因為當時甲○○要去買毒品，曾建銘是他朋友，他們要我去找毒品，後來我們3人一起向蔡光明買毒品，錢新台幣150萬元是甲○○出的，當時與毒販約在臺北市○○○路重慶南路交接口接觸，蔡光明當時坐計程車來，他錢拿了就坐計程車走了，後來並沒有依照約定將毒品海洛因給我們，之後甲○○就要我和與曾建銘一同去甲○○板橋區家中泡茶，在泡茶時，甲○○就拿該借據、本票要我書立當擔保，等到拿到毒品，他就會將該收據及本票撕掉。」、「（拿錢人是蔡光明，為何叫你簽名？）當時我有向甲○○反應說拿錢人是蔡光明為何叫我簽名，當時甲○○說沒有關係，由我簽名，等到拿到毒品他就會撕掉。」、「（甲○○出錢買毒品叫你幫忙找毒販，有否約定給你何利益？）當時甲○○有說如果毒品買到之後再脫手賣出，他會將部分利益分給我們，但是詳細數額當時沒有說明。」、「蔡光明有來，並將錢150萬元拿走，並說過幾天就會拿毒品給我們，後來告訴人就叫我和曾建銘去他住處泡茶，之後在告訴人住處，告訴人拿出借據和本票出來要我簽名，我因為害怕就簽了。」、「（為何你簽陳近生名字沒有簽你本名？）因為我害怕，不敢用本名簽。」等語（見100年度偵緝字第2572號偵查卷第31、32、130、131頁），顯見被告於偵查中並未明確供稱證人甲○○或曾建銘有以脅迫之方式要伊簽發上揭本票及借據之情。又被告雖事後於原審審理時供稱：「我有開本票跟借票，但是我是受甲○○威脅，是曾建銘跟甲○○兩人共同把我帶去甲○○的住處，他們騙我說要到那邊泡茶，到了那邊就拿紙叫我簽名。……甲○○說到他家泡茶，我一到甲○○的家中，甲○○和曾建銘就要我簽本票擔保，我不要簽，曾建銘跟我一直說如果你不簽就不能回家，我就簽假名。」等語（見原審卷第30頁反面），然被告就證人甲○○、曾建銘究有無以「如果不簽就不能回家」之語脅迫伊簽立上揭本票及借據乙節，先後於偵查及原審審理時之供述並不一致，再參以被告於本院準備程序中供稱：伊簽完上開本票及借據後，係與證人曾建銘一起離開證人甲○○上開居處，且由證人曾建銘騎機車載送伊回家等語（見本院卷第32頁正面），則若證人曾建銘真有與證人甲○○一起脅迫被告簽立上揭本票及借據，何以被告於簽立完成上揭本票及借據後，仍與證人曾建銘一起離去，並同意讓證人曾建銘載送返家，是被告事後辯稱：伊係遭證人甲○○、曾建銘脅迫方簽發上揭本票及借據云云，是否可採，已屬可疑。另被告於原審準備程序中供稱：伊僅係為求賺取外快，而與證人甲○○、曾建銘共同前往臺北市○○○路與和平西路口與藥頭「蔡光明」接洽購毒事宜，伊非中間介紹人云云（見原審卷第30頁反面），固與被告上揭於偵查中所述之情節相符，然販賣毒品係屬我國嚴密查緝之犯罪行為，必當隱密為之，證人甲○○、曾建銘如要合資購毒，何以再找與購毒完全無關之第三人即被告陪同，而增加為外人知悉或遭查緝之風險？且證人曾建銘又何以應允要給被告報酬？再依被告上揭所述，被告既與購毒之事無關且不認識「蔡光明」，衡情，證人甲○○、曾建銘應令藥頭「蔡光明」簽立本票以為擔保，殊無反要求被告簽立本票及借據？足見被告上揭事後於原審及本院審理時所辯情節，即與常情有違，應難憑採，況被告迄今均未提出任何證據方法以供本院調查證人甲○○、曾建銘究係以何方式、手段強迫其簽立本票及借據之情，是被告上開空言所辯，應屬臨訟推諉之詞，不足採信。
(三)至被告之辯護人雖聲請將被告及證人甲○○送請專業單位進行測謊鑑定，資以證明被告確係遭脅迫簽發上揭本票及借據云云，然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷；而所謂測謊者，係透過儀器，以檢視受測者心理反應，並加以判斷受測者是否在說謊，惟影響測謊之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解或臨時狀況等致出現不應當之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反有害於正當之事實認定；又測謊結果其地位與被告之自白相同，需有補強證據證明其與事實相符；鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌取捨（最高法院89年台上字第4783號判決意旨參照）。況測謊鑑定結果，是否具有適法之證據能力，在學理上仍存有重大爭議。實務上亦認為測謊鑑定結論雖可作為法院審判心證上之參考，但不能作為證明犯罪事實存否之唯一或關鍵性證據。則本件縱被告及證人甲○○均同意接受測謊，然其等可能因生理、心理之因素而影響其施測之結果，而被告確有上揭偽造本票及借據之事實，既經本院認定如前，則本院認應無再對被告與證人甲○○進行測謊鑑定之必要，附此敘明。
(四)綜上所述，被告上揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開偽造有價證券及行使偽造私文書之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、按本票可以流通市面，為有價證券；又偽造之本票，其票面已依票據法規定記載本票應記載事項，並表明本票字樣，其外表既為憑票即付，權利之行使與票據之占有，有不可分離之關係，且可流通市面，得自由轉讓，自屬有價證券（最高法院31年上字第409號判例、74年度台上字第1633號判決意旨參照）。又被告偽造完成上揭本票及借據後，隨即將該偽造之借據及本票一併交付予證人甲○○而行使之，已足生損害於「陳近生」及甲○○。是核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告於本票及借據上偽造「陳近生」簽名、指印之行為，均為其偽造有價證券及偽造私文書之部分行為；被告偽造私文書、行使偽造有價證券之低度行為，復分別為其行使偽造私文書、偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院31年上字第88號判例參照）。再按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號、第3223號、99年度台上字第3377號、第4123號判決意旨參照）。本案被告同時偽造以「陳近生」名義之本票及借據後，並一併交付予告訴人甲○○，被告之犯罪目的單一，依照上開說明，應認其係一行為同時觸犯行使偽造私文書及偽造有價證券等2罪，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，從一重之偽造有價證券罪處斷。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於95年7月7日，在證人甲○○位於臺北縣板橋市○○路○○巷○○號3樓之居所，偽造「陳近生」之名義簽發上揭本票及借據，並將偽造之本票及借據，交付予證人甲○○，致證人甲○○陷於錯誤，誤信被告覓得充實之擔保，而借款150萬予被告，被告隨即逃逸無蹤，嗣因證人甲○○不知被告去向，始悉受騙。因認被告尚涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。
又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。
(三)本件公訴人認被告尚涉有此部分詐欺取財罪嫌，無非以被告之供述、證人甲○○之證述、證人曾建銘於警詢之供述、及卷附被告偽以「陳近生」名義簽立之本票及借據影本各1 紙為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之此部分詐欺取財犯行，辯稱：伊並沒有向證人甲○○借款，當時是證人甲○○與曾建銘要共同購買毒品，伊陪同他們一起拿錢給藥頭「蔡光明」，伊並沒有拿到錢等語。
(四)經查：
1、證人甲○○於原審審理時係證稱：證人曾建銘在電話中說他朋友要投資進口玩具來臺灣，要借150萬元，說半個月內會還錢，於95年7月7日就帶被告來其家，跟其借150萬元，並寫下借據、簽下本票，後來證人曾建銘叫其載他跟被告去臺北市○○○路過重慶南路那邊，說要拿錢給投資生意的人，他們下車後伊就開車回家了，其有看到被告把錢拿上計程車，當天其是和被告第一次見面，其跟證人曾建銘是好朋友，證人曾建銘應該不會騙其，但是「陳近生」即被告跑掉了；其平常會借錢給朋友，通常都借幾萬元最多30萬元，借的都是其的好朋友，是證人曾建銘來找其快10次，說借錢有三分利的利息，所以150萬元半個月還錢後就有4萬5000元的利息，其有要求證人曾建銘當擔保人，證人曾建銘後來有還其20幾萬元，其跟證人曾建銘是認識10幾年的朋友，據其所知，證人曾建銘不曾出國過，他應該不會認識在大陸做生意的朋友，他平常都在上班，但是不知道是在做什麼；其因為信用關係沒有在外面工作，但有在做檳榔批發，所以家裡會有準備現金等語（見原審卷第70至75頁），依證人甲○○上揭所述，堪認證人甲○○於本案之前已具有融資貸款之相當經驗，惟不曾借款予至親好友逾30萬元以上之金額之情，則證人甲○○與被告既不認識，且亦未曾借款超過30萬元以上金額予證人曾建銘，何以會僅因證人曾建銘帶同被告前來後，即逕將150萬元之現金一次提出而借貸予素未謀面之被告，甚至再特地駕車載送被告與證人曾建銘前往被告指定之地點交付金錢予所謂要投資做生意之人，顯見證人甲○○上揭所述之情節，已與一般借貸之情形有違，亦與其之前貸借款項與朋友之慣習有悖，是證人甲○○此部分之指訴情節，即有瑕疵可指。
2、再者，依證人甲○○於偵查及原審所指其係貸予被告與本票票面金額同額款項150萬元之情觀之，因150萬元現金並非小額之款項，證人甲○○何以在貸予前未曾謀面之被告前，均未曾要求被告提出自己之身分證、健保卡等個人資料以為查核被告所簽立之本票發票人、借據借款人之身分確認是否無誤，甚或對於被告自稱如何自大陸地區進口玩具等涉及還款能力、還款計畫予以瞭解並評估，顯見證人甲○○所為，已異於一般借貸之常情。另證人甲○○於被告簽立上揭本票、借據之時，固曾要求其所謂之好友即證人曾建銘為本票之背書人並為該筆債務之擔保人，然證人甲○○卻連保證人曾建銘係從事何業、如何有資力以擔保還款等情均一無所悉，再依證人甲○○上揭所述，被告向其為上揭借款時係約定有三分利之利息，被告借款之150萬元於半個月後即有4萬5000元之利息，則若證人甲○○此部分所述為真，何以證人甲○○未於被告借款之時，未要求被告於借據上將此利息之約定記載明確以杜爭議，顯見證人甲○○所為確與一般借貸之常情有悖，益徵證人甲○○上揭所指之被告以簽立上揭本票及借據而向其借款150萬元乙節，確屬有疑。則在無其他證據足資補強之情形下，應難遽認被告係因借款之目的，而冒用「陳近生」之名義偽造本票及借據，以供擔保借款，而有為自己或他人不法所有之意圖，以取得證人甲○○交付之該現款150萬元之情。又證人曾建銘於警詢時雖供稱：被告說他要去大陸買玩具轉手回來賣，因為被告是其介紹給證人甲○○認識的，其認為被告之生意可以做，所以其就願意擔任被告之保證人等語，再佐以證人甲○○亦不否認證人曾建銘之後有返還其20幾萬元之情，則縱證人甲○○指稱借款予被告之情為真，惟其應係基於與證人曾建銘之交情及信任關係，始同意出借款項予被告，而非係因被告於在上揭本票或借據上偽造「陳近生」署押為發票人或偽以「陳近生」之名義簽立借據，並陷於錯誤，而為款項之交付甚明，是被告是否有對證人甲○○施以詐術之行為，致證人甲○○陷於錯誤而交付現款之情，亦屬可疑。至被告雖於原審辯稱：伊係因證人曾建銘邀其一同前往臺北市○○○路與和平西路口交付證人曾建銘與證人甲○○合資購毒之資金予藥頭「蔡光明」，但藥頭並非伊所介紹的，伊是受證人甲○○、曾建銘所逼迫不得已下才以假名簽立本票及借據云云，惟本件並無證據證明證人甲○○、曾建銘有以脅迫之方式迫使被告冒用「陳近生」名義偽造上揭本票及借據乙節，已如上述，況依被告所述，被告既與證人甲○○、曾建銘合資購毒之事全然無關，則證人曾建銘何以會邀約與證人甲○○素未謀面之被告一同前往臺北市○○○路與和平西路口交付購毒資金，此顯徒增遭警察查緝或為被告、他人通風報信之風險，又證人曾建銘又何以願將報酬利得分與被告，甚至與證人甲○○一同要求被告簽發本票及借據以為擔保毒品交易，足徵被告上揭辯稱本件係證人甲○○購毒之情，亦與常情有違，尚非全然可採。惟尚難僅以被告所辯不足採，而遽為不利被告之認定。
3、另按民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第219條規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。再私經濟行為之當事人在自由市場各自評估風險，自由決定是否訂定契約，若行為人自始並無為自己不法所有之意圖，而施用詐術使被害人交付財物，或使人因而得財產上不法利益，則其後縱無法如期履約，亦不得以刑法之詐欺罪相繩。申言之，民事債權債務關係之當事人間，若有未依債之本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益。本件除證人證人甲○○上揭之指訴、證人曾建銘於警詢之供述外，並無任何其他積極證據，足以證明證人甲○○確有上開款項係因被告對其施用詐術後，使其陷於錯誤而交付。雖被告與證人甲○○間就渠等是否有借款之事尚有爭執，惟此僅屬民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決，檢察官遽認被告此部分所為涉有詐欺取財之犯行，應屬無據。
(五)綜上所述，依卷內事證，僅能證明被告有上開以「陳近生」之名義偽造本票及借據之犯行，惟就被告簽立該本票及借據之緣由、動機、有無不法所有之意圖、有無取得財物，或告訴人甲○○究有無如起訴書所指其因誤信被告為借款而為財物之交付等項，確屬不明，而證人甲○○所述上開被告以借款之目的而偽造簽發本票、借據為擔保，致其陷於錯誤而為交付現款之情，既尚有瑕疵可指，且證人曾建銘上揭所述是否可採，亦屬有疑，自難僅憑證人甲○○、曾建銘上揭尚有瑕疵之指述，即遽認被告有公訴人所指之詐欺取財之犯行。本件公訴人所舉之證據與其所指出之證明方法既尚未足使本院確信被告確有上揭詐欺取財之犯行，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分詐欺取財犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，本應無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分所為詐欺取財犯行，與上開被告經起訴判處有罪之犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件依現有之卷證資料，僅足認定被告在上開本票之發票人欄內偽造「陳近生」之簽名及指印各1枚、身分證「Z000000000」及填寫發票日為95年7月7日而偽造上開本票1紙之事實，並無從認定被告尚有在該本票上填寫到期日95年7月23日、金額150萬元之事實，已如前述，詎原判決於事實欄竟記載被告係以在上開本票之發票人欄內偽造「陳近生」之簽名、指印各1枚，並填寫發票日為95年7月7日、到期日95年7月23日、金額150萬元，而偽造完成上開本票1紙（見原判決第1頁），原判決就此部分顯有認定事實未依憑卷證資料之違法。檢察官上訴意旨略以：「告訴人甲○○本次借款之金額高達150萬元，與其平日貸予親友之金額有顯著差距，告訴人因此要求平日借貸所無之本票作為擔保，且要求曾建銘於本票上為背書之擔保行為，告訴人確有為其150萬元之債權覓得一定之擔保，並無任意貸款之情形。再查，被告除了偽稱其在大陸從事玩具買賣外，並偽造並交付告訴人之本票及借據其等上均載明借款人及發票人為『陳近生』，且註記虛偽之身分證統一編號『Z000000000』，以此等詐術行為向告訴人要求交付款項，被告如無交付本案之借據及本票予告訴人，告訴人自不可能單憑曾建銘之口頭陳述，即貸予被告150萬元之金額，顯見被告施詐術之行為與告訴人交付現金之行為有相當因果關係，自屬詐欺既遂。雖告訴人於案發後，自曾建銘處取得還款20幾萬元，但因告訴人於案發當時係將現金交付被告，告訴人主觀上認定本件借款人為被告，曾建銘僅為擔保人，曾建銘事後返還20幾萬元僅係履行其擔保責任，自不能以此反推告訴人之借款原因僅基於其與曾建銘之個人情誼，而遽認定告訴人並無陷於錯誤之情，原審認定之事實及適用法律難認妥適，請求撤銷原判決。」等語，惟本件既無積極證據證據足資證明被告確有為自己或他人不法所有之意圖，冒用「陳近生」之名義偽造本票及借據後，持以向證人甲○○以供擔保借款，並致證人甲○○陷於錯誤，而交付現款150萬元之情，應難認被告有檢察官所指此部分詐欺取財犯行，業如前述，檢察官上訴意旨所指，應與客觀之事實不符，而就上揭被告所犯詐欺取財罪嫌，檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，亦如前述，檢察官上訴意旨，仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，及被告提起上訴，猶執陳詞，否認偽造有價證券及行使偽造私文書等犯罪，並請求輕判，指摘原審判決不當，雖亦屬無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前曾有違反肅清煙毒條例之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非稱良好，又以偽造他人名義為發票人之本票及借據，破壞票據流通所應確保之文義性及信用性交易秩序，所犯情節非輕，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、尚未與證人甲○○達成和解、偽造之本票、借據之數量僅各為1張、國小畢業之智識程度、家境貧寒之生活狀況（見偵緝卷第5頁）及犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，上開偽造本票係以「陳近生」為發票人，僅「陳近生」為發票人部分係屬偽造，背面尚有證人曾建銘背書，並據證人甲○○供述明確在卷，復經原審審理中核對告訴人甲○○當庭提出之本票正本確認無訛（見原審卷第71頁），是應僅就如附表編號1所示之本票上偽造「陳近生」為發票人部分（含偽造之「陳近生」簽名、指印各1枚、身分證「Z000000000」），不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定諭知沒收；又如附表編號2所示借據上偽造「陳近生」之署押共3枚（含簽名1枚及指印2枚），不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條、第210條、第55條、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧中 華 民 國 102 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條第1項（偽造變造行使有價證券罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬─────────────┬────────────────┐│編號│ 名 稱 │ 應 沒 收 部 分 │├──┼─────────────┼────────────────┤│ 1 │編號TH134322號、發票人： │本票上偽造「陳近生」為發票人之部││ │陳近生、發票日：民國95年7 │分（含偽造陳近生之署名及指印各1 ││ │月7日、到期日：95年7月23日│枚、身分證「Z000000000」） ││ │、票面金額新臺幣150萬元之 │ ││ │本票1紙 │ │├──┼─────────────┼────────────────┤│ 2 │借據1紙 │借據上偽造「陳近生」之署押1 枚（││ │ │借據人欄）及指印2 枚 │└──┴─────────────┴────────────────┘