臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3114號上 訴 人即 被 告 林信傑選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1597號，中華民國101年 9月13日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 101年度偵字第4858號、第4859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林信傑明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲均屬槍砲彈刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國98年間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小亮」之成年男子，購得如附表編號１、２所示具有殺傷力之改造手槍共二枝及如附表編號３、４所示具有殺傷力之子彈共二十顆，而持有之，並將之均藏放於其位於新北市○○區○○路○段00巷00號11樓租屋處通往該址12樓之逃生梯消防箱內。
二、林信傑又明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有供己施用之愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於100年2月中旬某日，在某酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「KIKI」之成年女子，以 8萬元之價格購入愷他命重約500公克（純質淨重逾415公克）並持有之。
三、嗣林信傑透過郭志福（業經檢察官處分不起訴）知悉能以上開槍、彈典當借款，遂於100年5月3日下午5時許，自前揭消防箱內將上開槍彈取出，並與郭志福至新北市○○區○○街○○號附近，欲搭乘陳宗祺（業經檢察官處分不起訴）所駕駛之車號0000000號自用小客車前往當鋪典當上開槍彈以換取現金之際，為警循線查獲，並當場自林信傑身上扣得如附表編號１至４所示之改造手槍及子彈；旋經林信傑同意並帶領警方至上址租屋處執行搜索，扣得林信傑施用後所剩餘如附表編號５、６所示之愷他命及包裝袋。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第十六海巡隊及內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方法法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告林信傑及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第36頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分─訊據被告對於未經許可持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍枝及具殺傷力之子彈之事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見100年度偵字第6009號卷第184頁、第215 頁，原審卷第23頁反面、第27頁，本院卷第33頁反面、第44頁反面），參以警方於上開時、地扣得被告所持有如附表編號１至４所示之槍枝及子彈等情，亦據證人郭志福於警詢及檢察官偵查中證述綦詳（見同上偵查卷第29頁、第100 頁）。而扣案如附表編號１、２所示之槍枝，均係仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，可擊發適用子彈，均具有殺傷力，其槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號，而如附表編號３所示之口徑9 mm制式子彈，經採樣六顆試射，均可擊發，均具有殺傷力，如附表編號４所示之子彈二顆，係由金屬彈殼組合直徑約9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣一顆試射，可擊發，具有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局於100年5月20日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書影本一份附卷可憑（見 101年度偵字第4858號卷第13頁至第15頁），堪認被告此部分任意性之自白確與事實相符，其未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行事證已臻明確，堪以認定。
（二）關於持有愷他命純質淨重20公克以上部分─上揭被告持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見 100年度偵字第6009號卷第185頁、第216頁，原審卷第23頁反面、第27頁，本院卷第33頁反面、第44頁反面），又警方於上開時、地扣得被告所持有如附表編號５、６所示之愷他命四包（共三小包、一大包）等情，亦據證人即同與被告分租上址居住之孫安妮於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷第40頁、第163頁、第164頁），而扣案之白色細晶體四包（即一大包、三小包），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重426.55公克（包裝塑膠袋重約6.96公克），取淨重0.11公克鑑定用罄，檢出愷他命成分，純度約百分之99，推估驗前總純質淨重約415.39公克等情，亦有該局於100年6月15日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書影本一份附卷可稽（見同上偵查卷第199 頁），堪認被告此部分之自白亦與事實相符，可以採信，其持有愷他命純質淨重二十公克以上之犯行亦足堪認定。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，均應予依法論科。至於被告之選任辯護人請求傳喚證人即社后所派出所員警及現譯台人員出庭作證以釐清被告有無自首情節，本院認此部分經證人張宇翔、王俊翔於本院到庭證述後，事證已臻明確（詳後述），核無再傳喚其他證人之必要，併此敘明。
二、論罪：
（一）核被告就事實一部分未經許可而持有如附表編號１至４所示具殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告持有愷他命之數量已達純質淨重20公克以上，即屬毒品危害防制條例同條例第11條第5 項所規範應受刑罰之行為，核被告就事實二部分持有愷他命純質淨重逾415 公克之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（二）被告所為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）本件被告不依刑法第62條自首之規定減刑的理由─
１．關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分：
按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院10
1 年度台上字第5739號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。經查，證人即海巡署海洋巡防總局第一海巡隊隊員張宇翔於本院審理時到庭具結後證稱：我們查這個案件是受檢察官指揮通訊監察，通訊監察的對象是林信傑等人，在機房的同事告訴我們林信傑與關係人郭志福、王芝安在近日有密切聯絡關於槍枝交易的事項，查獲當日是我接獲在現譯機房的同事陳德軒回報林信傑、郭志福要將手槍攜帶出去，所以我們才請聯合查緝小組包含刑事局、汐止分局、海巡隊一起依檢察官的指揮去查緝。當初我們是知道他們這群人（王芝安、林信傑、郭志福）有槍枝，實際槍枝所在的位置，我們是透過通訊監察來找的；我接到機房通知後，先通報聯合查緝小組，我不是第一個到達現場的人，據同事跟我說到現場查獲當時被告跟郭志福從溪尾街居所一起走出來，被告手上提著一個手提袋，聯合查緝小組上前表明身分，要盤查時有表示是警察，問被告身上有無槍枝，被告回答身上有槍，當時查緝小組的人員是刑事局的偵查正王俊翔，我那時候人還在路上。根據通訊監察錄音譯文的內容（見100 年度偵字第6008號卷㈠第33頁以下第33頁、第34頁），是郭志福、陳宗祺之間的通聯，郭志福是中間的角色，這中間沒有提到被告，我們是根據之前被告與王芝安的通聯中有提到有槍枝、要賣槍還債，所以研判他們要帶槍枝出來，警詢筆錄中有根據通聯內容來詢問被告。一開始我就不能篤定槍在何人手上，但是知道就在這群人的手上。當時根據這個通聯研判有槍，是跟郭志福的通聯交叉研判之結果等語綦詳（見本院卷第45頁至第46頁反面）。參以證人王俊翔於本院審理時亦到庭證稱：101年5月3日下午4時我接獲張宇翔的電話，他說通訊監察得知監聽對象要從自強路四段某大樓11樓拿槍下來，說有一台自小客車要來接他，張宇翔就馬上叫我們到ＯＯＯＯ街Ｏ號前集合，他另一方面跟承辦檢察官報告說要逕行搜索，我們到現場時有刑事局、我、社后派出所一起在現場埋伏，後來檢察官同意逕行搜索，現譯台打電話給社后所同事形容會出來的人的特徵、衣著、長相及來接的車子是什麼車，被告出來後，我們還來不及在中間把他攔下來，他就坐上車，車門還沒有關時，我們就上前攔他等語（見本院卷第64頁）相互勾稽，佐以經本院依職權向臺灣士林地方法院調取100 年度急搜字第3 號緊急搜索陳報卷核閱卷內資料，堪認承辦警員張宇翔、王俊翔等人分別依據通訊監察之現譯人員通知趕至案發現場前，即確已依據通訊監察內容得知被告等人欲攜帶扣案之槍枝及子彈外出典當之情形，承辦員警依據長期通訊監察之內容對被告涉嫌未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行早已產生【合理之懷疑】，被告於遭警查獲後雖亦坦承未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，依上開最高法院判決意旨，警員顯早已發覺被告之犯罪行為，是就此部分被告之自白尚與自首之要件不符，本院自無從依刑法第62條之規定予以減輕其刑。
２．關於被告持有愷他命純質淨重20公克以上部分：刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部犯罪自首之效力（最高法院98年度台上字第7479號判決同此意旨）。惟按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1 項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字「減輕其刑」之上，增一「得」字（民國94年02月02日刑法第62條修正意旨可茲參照）。準此，刑法關於自首減刑之規定，已經修正為「得」減，即非必減，賦予法院自由裁量權，縱令具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，倘若並非真誠悔悟者，法院依裁量之權限，審認後仍得就被告全部犯罪不予減刑之。經查：
⑴被告於本院審理時供承：當時我跟郭進吉下來時，我手
上提著一個手提袋，我跟他同時坐進小客車內，門已經關了，警察上前來有出示證件，說是臨檢，叫我們下車，我就下來，警察叫我蹲在旁邊，警察問我袋子裏面是什麼，我說是槍枝，他們就把槍拿出來；毒品的部分，是我蹲在車旁邊時，警察問我還有什麼、家住那裡，我本來不說的，後來警察說他們已經知道我家住那裡了，我才說，我當時有跟警察說家裡只有幾克的毒品，結果他們搜到更大的等語在卷（見本院卷第64頁反面）。而就此部分，證人王俊翔於本院審理時證稱：毒品的部分，我們剛開始上去時，被告講的那幾公克是一下就搜到了，被告住處裏面有好幾間房間，是分租的，後來我們同事過來說現譯台通報說應該有更大量的毒品，不可能只有那幾克，所以我們就一直搜，結果同事在被告住的房間內的外面陽台搜到 400公克的Ｋ他命等語（見本院卷第64頁反面）。復有扣案之愷他命四包（即一大包〈毛重413.5 公克〉、三小包〈分別為毛重4.83公克、毛重4.82公克、毛重4.65公克〉，見 100年度偵字第6008號卷㈠第69頁），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重426.55公克（包裝塑膠袋重約6.96公克），取淨重0.11公克鑑定用罄，檢出愷他命成分等情，已詳如前述。固可認承辦員警進入於新北市○○區○○路○段00巷00號11樓租屋處執行搜索時確有搜出被告先前供承之幾克之扣案之三小包愷他命乙情，然被告並未於搜索前或搜索中告知警方其另持有一大包（逾 400公克）之愷他命之事實亦屬無訛。
⑵另依證人張宇翔於本院審理時證稱：我有參與到被告家
中搜索，也有搜到毒品，去被告家中搜索之前，在實施通訊監察的過程中我們並無法肯定被告有無毒品，但我們現場查到槍時有跟檢察官報告，檢察官指示我們再去他的住處搜，毒品是我們搜到的，是在被告居所他自己住的房間的陽台搜到。被告是自願帶我們去他家中搜索，但被告沒有主動提到他居所有藏毒等語（見本院卷第45頁反面）。由此亦可認當日警方到場搜索扣押本案之愷他命四包之前，確實尚無從於實施通訊監察過程中肯定被告確有持有毒品之情狀，此亦可由而於警方實際搜索扣案愷他命前，被告雖有告知警方其持有幾克即扣案之三小包愷他命之事實，然其確實未告知警方其另有持有一大包之愷他命（逾 400多公克），衡其所供出持有之三小包愷他命之數量（約僅毛重10多公克），較其未供出其另持有一大包（逾 400公克）之愷它命數量極度懸殊，其未供出之毒品數量甚鉅，且係藏放在租住房間內之陽台處，若非被告抱持投機心態，欲以其先供出持有之所謂幾克即三小包愷他命，讓警方搜得，以規避警方繼續查緝搜索其另持有之一大包（逾 400公克）愷他命，殊難想像其未據實告知警方其另持有一大包（逾40
0 公克）愷他命係有其他緣由。可昭被告確有刻意藏匿另持有之一大包愷他命（逾400 公克）之意圖，其僅供出其持有部分些微數量之愷它命，當係為向警方交差了事，自非真誠悔悟，揆諸前揭說明，縱認被告確已供承其持有部分扣案之三小包愷他命之事實，基於實質上一罪關係，合於自首之要件，然其顯非出於內心悔悟，本院認其此部分所為，尚不宜依刑法第62條自首減刑之規定減輕其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1 款、第2款、第51條第5款規定，並審酌被告係高職畢業之智識程度，所持有之愷他命純質淨重逾415 公克，數量頗多，而其所持有之上開槍枝共二枝、子彈共二十顆，雖未持以犯罪，惟對社會治安及他人安全造成極高之潛在危害性，兼衡被告之犯罪動機、目的、家庭及生活狀況，暨犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣九萬元（未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行部分）、有期徒刑一年（持有愷他命純質淨重20公克以上犯行部分），定應執行刑有期徒刑四年，併科罰金新臺幣九萬元，另諭知易服勞役之折算標準。復說明：扣案如附表編號１、２備註欄所示具有殺傷力之槍枝二枝及未經試射之子彈共十三顆暨如附表編號５備註欄所示驗餘之愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定均宣告沒收之；包裝上開愷他命之塑膠袋四個，係被告所有、供犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至於刑事警察局於鑑定附表編號３及４所示子彈時，所試射擊發之子彈共七顆，已不具殺傷力，喪失違禁物之性質，不予宣告沒收；如附表編號５所示愷他命於查獲後經採樣淨重0.11公克鑑定，該鑑定用罄部分，已不存在，亦無從宣告沒收；又警方於被告之上開租屋處另扣得電子磅秤一個、0.9公克分裝袋351個、0.45公克分裝袋七十八個、0.15公克分裝袋十二個等物，因被告未持以分裝如附表編號５所示之愷他命，且均非屬違禁物，爰不宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認其合於自首減刑之規定，應予減刑云云，並無理由，已如前述，其上訴應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
槍彈部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有愷他命純質淨重20公克以上罪部分不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 102 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ 第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條
Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條
Ⅰ 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
Ⅱ 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
Ⅲ 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅳ 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
Ⅴ 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
Ⅵ 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
Ⅶ 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│被告持有之物品種類及數量│備註欄（應沒收之物） │├──┼────────────┼────────────┤│ １ │仿WALTHER 廠P22 型半自動│同左。 ││ │手槍製造、換裝土造金屬槍│ ││ │管而成，可擊發適用子彈，│ ││ │具有殺傷力之改造手槍（含│ ││ │彈匣壹個）壹枝（槍枝管制│ ││ │編號0000000000）。 │ │├──┼────────────┼────────────┤│ ２ │仿WALTHER 廠P22 型半自動│同左。 ││ │手槍製造、換裝土造金屬槍│ ││ │管而成，可擊發適用子彈，│ ││ │具有殺傷力之改造手槍（含│ ││ │彈匣壹個）壹枝（槍枝管制│ ││ │編號0000000000）。 │ │├──┼────────────┼────────────┤│ ３ │具殺傷力之口徑9mm 制式子│未經試射之左列子彈拾貳顆││ │彈拾捌顆。 │。 │├──┼────────────┼────────────┤│ ４ │由金屬彈殼組合直徑約9.0 │未經試射之左列子彈壹顆。││ │±0.5mm 金屬彈頭而成之具│ ││ │有殺傷力之非制式子彈貳顆│ ││ │。 │ │├──┼────────────┼────────────┤│ ５ │愷他命肆包（總毛重肆佰貳│左列愷他命肆包（扣除取樣││ │拾捌公克，總純質淨重約肆│淨重零點壹壹公克鑑定用罄││ │佰壹拾伍點参玖公克）。 │部分）。 │├──┼────────────┼────────────┤│ ６ │包裝上開愷他命之塑膠袋肆│同左。 ││ │個。 │ │└──┴────────────┴────────────┘