臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3141號上 訴 人即 被 告 高俊綺指定辯護人 鄭成東律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第1219號，中華民國101 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第12677 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、高俊綺曾有違反麻醉藥品管理條例、藥事法及公共危險等前案紀錄，而於民國89年間，復因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院於91年4 月10日以90年度訴字第1409號判處有期徒刑1年確定，並於92年5 月18日因縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其猶不知惕勵，而為下列犯行：
（一）高俊綺於101 年3 月18日16時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱上開機車），行經新北市○○區○○街○○巷○ 號伍錫、區來寬之住處前，因見區來寬甫離開住處且未關上大門，而認有機可趁，遂意圖為自己不法之所有，先將其所騎乘之上開機車停放在新北市○○區○○街○○巷某處後，旋戴上其所有之棒球帽、口罩徒步前往伍錫、區來寬上址住處，復戴上其所有之手套翻越牆垣後，再自大門侵入伍錫、區來寬之上址住宅內，徒手竊取伍錫、區來寬所有之黑色手提包1 個（內有現金新台幣5 萬元、換算新台幣約5 萬元之美金、藍寶石1 只、紅寶石1 只、金戒指1 只、鑽戒1 只、名筆3 枝）、洋酒1 瓶、水菸袋1個，得手後隨即離去。
（二）詎高俊綺於竊得上開財物後，竟食髓知味，而另行起意，復意圖為自己不法之所有，於101 年4 月29日晚間11時許，騎乘上開機車，前往伍錫、區來寬上址住處，復戴上同前其所有之棒球帽、口罩及手套後，而從上址1 樓圍牆新設鐵欄杆爬往該址2 樓陽台，再從2 樓陽台的鐵梯前往並躲在頂樓加蓋房屋內，見雨勢變大屋主熟睡之際，於翌（30）日上午1 時許，再從陽台的鐵梯下到該址2 樓陽台，並以不詳工具破壞該址2 樓陽台紗窗門之紗窗後，即從紗窗破洞伸手入內打開紗窗門鎖，而侵入伍錫、區來寬上址住宅，並進入區來寬房間內，竊取伍錫、區來寬所有之手錶3 支、現金約7 千多元、耳環2 對、金牌3 面等物，於甫得手尚未離去之際，適區來寬起身欲如廁而撞見高俊綺，高俊綺見事機敗露，為防護贓物及脫免逮捕，竟手持其所有隨身攜帶之手電筒1 支對著區來寬的臉，並示意要區來寬不要喊叫並坐到床上，因區來寬不從欲喊叫，高俊綺見狀，即隨手拾起置於區來寬房內床頭櫃上客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之銳利剪刀1 把，並將尖銳的刀刃對著體型瘦弱實際年齡已逾90歲之區來寬，而當場施以脅迫，客觀上已達使區來寬抑或一般人難以抗拒之程度，致區來寬放棄自行追回遭竊之財物，高俊綺旋帶著上開竊得之財物逃逸，嗣又將上開竊得之金牌拿到玉詩銀樓予以變賣。嗣警於101 年5 月7 日下午5 時55分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至台中市○區○○○路○○○ 號2 樓之1 處，查獲高俊綺，並扣得上開高俊綺所有，供其犯本件之加重竊盜、加重準強盜等罪所用之棒球帽1 頂、口罩1 個、手套1 雙、手電筒1 支（僅供101年4 月30日之加重準強盜犯行使用），及其所有非供本件犯罪所用，或與本件犯罪無涉之白色安全帽1 頂、黑色衣服1 件、褲子1 件、外套1 件、黑色小腰包1 個、涼鞋1雙、NOKIA 行動電話（含Sim 卡1 張）、Sony Ericsson行動電話（含Sim 卡1 張）等物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人區來寬於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之指定辯護人於本院準備程序中就證人區來寬於警詢時陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第45頁），本院審酌該陳述作成之狀況，因認上開證人於警詢時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）證人區來寬在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告之指定辯護人於本院審理時亦就證人區來寬於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第66頁反面），惟證人區來寬係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人區來寬未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
（三）至被告之指定辯護人指以被害人區來寬聽不懂國語，只聽得懂廣東話，檢察官因聽不懂廣東話，竟未請第三人擔任通譯，而請被害人區來寬之女兒伍鳳財擔任通譯於法未合，且偵訊筆錄之記載亦與被害人區來寬之陳述本意不符合，是被害人區來寬於偵查中之陳述，顯有不可信之情況，而無證據能力一節。惟按本章關於推事迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之。但不得以曾於下級法院執行書記官或通譯之職務，為迴避之原因，刑事訴訟法第25條固定有明文。而本件被害人區來寬於檢察官訊問時，因僅能以廣東話應訊，檢察官未能通曉廣東話，為進行偵訊程序，即當庭請被害人區來寬之女伍鳳財擔任通譯，伍鳳財並於具結後擔任被害人區來寬應訊時之通譯，有101 年6 月4日訊問筆錄、伍鳳財之結文在卷可佐（見偵查卷第100-10
5 頁），依前揭刑事訴訟法第25條之規定，伍鳳財擔任通譯乃應適用刑事訴訟法第17條之自行迴避事由規定，並符合刑事訴訟法第17條第2 款所定應自行迴避事由。然以刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。被害人區來寬因平日係使用廣東話，不諳國語，而無法以國語應訊，其於檢察官訊問時，前揭檢察官指定通譯之程序或有違反上開刑事訴訟法關於通譯自行迴避事由規定。惟衡酌證人伍鳳財於本院審理時具結所證：（請證人再次詳閱偵查卷第101 、102 、103 頁，關於區來寬陳述之部分，請確認筆錄之記載是否與區來寬之陳述相符？）經我詳閱後，筆錄記載與區來寬之陳述相符；（區來寬該次偵查中之陳述是否出於自由意志，有無受到誘導、脅迫、利誘或其他不正之方法？）是區來寬女士回想當時情形後，基於她自己的自由意志所回答的。並沒有人威脅、誘導、暗示、利誘區來寬如何回答等語（見本院卷第66頁），承辦檢察官並無以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法訊問，被害人區來寬陳述之自由意志未受抑制、侵害，且就涉及本案犯罪情節之關鍵問題，係在檢察官未加誘導、暗示之情況下即主動回答，並無明顯答非所問之情形，亦與被告於原審自白之情節相符，且參諸上開訊問筆錄之記載，被告於被害人區來寬接受檢察官訊問時亦同時在庭，而未對檢察官關於通譯之指定或通譯伍鳳財所通譯之內容有何異議，及本件係加重準強盜犯罪，關乎公共利益之程度等情狀，是認檢察官於訊問時，指定通譯之程序雖或有違反上開刑事訴訟法關於通譯自行迴避事由規定，然依上開說明，被害人區來寬於檢察官訊問時之陳述仍具證據能力。另辯護人既於本院審理時就其聽不懂廣東話一節陳明在卷（見本院卷第64頁），則辯護意旨上開所指偵訊筆錄之記載與被害人區來寬之陳述本意不符合一節，尚屬臆測，難認有憑而得以逕採。基此，辯護意旨前揭所指各節均非足取。
（四）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第45-47 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告高俊綺固坦認上揭事實欄一（一）所示之事實，惟矢口否認有上揭事實欄一（二）所示之加重準強盜犯行，辯稱：伊有為上揭事實欄一（二）所示之竊盜行為，但當時被害人區來寬發現伊的時候伊是蹲在床邊屏風旁，被害人區來寬起身看到伊，拍拍伊的背，示意伊起身並打開室內照明，而伊把照明關掉，然後伊就拿手電筒照著被害人區來寬，因為伊怕被害人區來寬看到伊的臉，又伊見被害人區來寬要喊叫，伊就叫她不要出聲音，伊叫她去床上坐好，伊的語氣很客氣，她就坐到床上，想要打電話，因伊看到她想要打電話，伊就拿起床邊櫃上的剪刀打算要去剪電話線，並不是要脅迫她，而伊把電話線拔掉之後就把剪刀放回原處，被害人區來寬就叫伊趕快離開，伊就帶著偷到的東西離開現場云云。
而被告之指定辯護人執以被告於案發當時所有動作的目的僅止於要被害人區來寬不要出聲，怕驚動其先生及避免被害人區來寬認出面相，而被告僅單純想逃離現場，並無防護贓物、脫免逮捕之意圖，亦無對被害人區來寬施以強暴、脅迫之行為，應不構成強盜罪，即便被告有施以強暴、脅迫，惟其強暴、脅迫行為尚未達足使被害人區來寬不能或難以抗拒之準強盜既遂程度等詞為被告辯護。然查：
（一）上揭事實欄一（一）、（二）所示之事實，業據被告於原審審理時均坦白承認（見原審卷第60頁反面），並核與證人即被害人區來寬於檢察官訊問時所具結證述101 年4 月30日案發當時之情節及證人伍鳳財於警詢所指述101 年3月18日被害人區來寬上址住宅遭竊之情形一致（見偵查卷第13-14 頁、第101-103 頁），且經證人即玉詩銀樓人員葉振臨於警詢時就被告於101 年4 月30日持上開竊得之金牌至玉詩銀樓予以變賣一節證述明確（見偵查卷第21頁），另由證人即被告住處之社區保全人員陳銘欽於警詢時證稱：上開機車係由被告使用等語在卷（見偵查卷第22頁）。此外，復有臺灣臺中地方法院搜索票、新北市政府警察局新莊分局101 年5 月7 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份；執行搜索現場與玉詩銀樓照片共30張；物品認領保管單1 紙、玉詩銀樓金飾買入登記簿影本1 份、失竊物品照片2 張、文華錶行商品證明書1 份、路口監視錄影光碟1 件、監視器錄影畫面翻拍照片47張、新北市政府警察局新莊分局轄內區來寬遭強盜案現場勘察報告1 份附卷可稽（見偵查卷第25頁、第26-29 頁、第63-77 頁、第31頁、第32頁、第36-38 頁、第47-61 頁、第108 -140頁），及上開被告所有，供其犯本件之加重竊盜、加重準強盜等罪所用之棒球帽1 頂、口罩1 個、手套1 雙、手電筒1支扣案為證。足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
（二）又刑法準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，業經司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋闡述綦詳。據前所述，於10
1 年4 月30日案發當時被告為防護贓物及脫免逮捕，而持上開剪刀朝向被害人區來寬，衡以被告所持之剪刀係客觀上足以傷害他人生命、身體而可供兇器使用之銳利物，及被害人區來寬已係90歲高齡之老年人等情，則認被害人區來寬見被告持上開兇器朝向她時，其縱未完全喪失自由意志，但在客觀上應已足以壓制一般人及被害人區來寬之意思及行動之自由，達難以抗拒之程度。況證人伍鳳財於本院審理時亦具結證稱：（區來寬於偵查中稱「當時我不會怕」、「我覺得對方很善良，不會害我」，如果屬實則你為何回答檢察官詰問時稱區來寬當時很害怕？）我看到的情形是她確實感到很害怕，因為被告先後潛入兩次。她私下有跟我說她很害怕，我看到的情況也是她感到害怕，因為她作息大亂，而且不敢出門，每天搬很重的水、椅子頂住門口。我不知道我母親為何在偵查中會說她不會怕，但她也曾經向我表示說被告家境很可憐，所以她想原諒她。至於她是不是因為想要原諒被告才這麼說的，我就不知道了等語等語屬實（見本院卷第66頁），可徵前揭被告於10
1 年4 月30日案發當時所為，被害人區來寬主觀上應亦達使人難以抗拒之程度。
（三）被告雖就上揭事實欄一（二）所示部分，執以前揭情詞置辯，惟證人即被害人區來寬於檢察官訊問時具結證述：被告一隻手拿著圓圓長長的東西對著伊，另一隻手作勢叫伊不要講話，被告並叫伊坐在床上，但伊不要，被告用手推伊上床上。‧‧被告有拿家裏伊平時在用的伊常來剪貼布的剪刀，作勢要嚇伊，是用剪刀尖尖的地方對著伊等語明確（見偵查卷第102 頁），況被告於同日偵訊亦供稱：（被害人稱你拿剪刀，並將剪刀尖尖地方的刀刃對著被害人？）是。因為被害人要喊叫，我是要他不要講話，剪刀是放在床頭櫃電話旁，我就把剪刀拿起來等語（見偵查卷第
103 頁），已核與前開證人區來寬證述情節顯非不合。且佐以證人區來寬於檢察官訊問時復證稱：當時伊不會怕，因為被告沒有傷害伊，伊覺得對方很善良，不會害伊等語在卷，可見證人區來寬尚有迴護被告之情，衡常其實無故意設詞誣陷被告之必要，益徵證人區來寬之證詞符實可採，而被告上開所辯無從採信。
（四）至辯護意旨固辯以101 年4 月30日案發當時被告僅單純想逃離現場，並無防護贓物、脫免逮捕之意圖，亦無對被害人區來寬施以強暴、脅迫之行為，即便被告有施以強暴、脅迫，惟其強暴、脅迫行為尚未達足使被害人區來寬不能或難以抗拒之準強盜既遂程度等節。然尚與上開事證有間，已難認有憑，且前揭被告於101 年4 月30日案發當時所為，在客觀上及主觀上均應已達使被害人區來寬難以抗拒之程度一節，業經本院依據卷內事證認定詳如前述。況被告於本院審理時供稱：‧‧伊把照明關掉，然後伊就拿手電筒照著區來寬，因為伊怕區來寬看到伊的臉，伊見區來寬要喊叫，伊就叫她不要出聲音，‧‧，伊就連同偷來的東西帶著離開現場等語甚詳（見本院卷第70頁），足認前揭被告於101 年4 月30日案發當時所為應有防護贓物、脫免逮捕之意圖。從而，辯護意旨上開所辯尚非足採。
二、綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均非足採。本件事證明確，被告上揭加重竊盜、加重準強盜等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」係專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年臺上字第547 號判例意旨、最高法院78年度臺上字第4418號判決意旨參照）。次按同條款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。復按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。而查被告於101 年4 月30日犯罪時所持用之剪刀1 把，係質地堅硬且銳利之物，在客觀上顯可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬上揭條文所稱之「兇器」，合先說明。
二、查被告就上揭事實欄一（一）部分，係翻越被害人區來寬上址住處牆垣後，復進入被害人區來寬上址住處內行竊，是核被告就上揭事實欄一（一）部分所為，係犯刑法第321 條第
1 項第1 款、第2 款之踰越牆垣侵入住宅加重竊盜罪。
三、再查，本件被告就上揭事實欄一（二）部分，係先毀損被害人區來寬上址住處2 樓之紗窗，再從紗窗破洞伸手入內打開紗窗的鎖，並侵入被害人區來寬住處內行竊，嗣遭被害人區來寬發覺後，其為防護贓物、脫免逮捕，才持被害人區來寬所有之上開剪刀1 把，當場施以上開脅迫行為，則被告就上揭事實欄一（二）部分所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪情形，應論以刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪。
四、被告於上揭事實欄一（一）、（二）所示時、地，同時竊取前揭被害人伍錫、區來寬所有之財物，各係以一竊盜行為，同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，論以一加重竊盜罪、加重準強盜罪處，而公訴意旨、原判決就此部分均漏未論及，應予補充。
五、被告所犯上開加重竊盜罪、加重準強盜罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
肆、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第330 條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款（原判決漏載刑法第55條，而原判決既已於事實欄論述及被告所竊取之財物均屬被害人伍錫、區來寬所有，雖就想像競合犯部分漏未說明，稍有未洽，但因並不影響本案認事用法及判決結果，認未構成撤銷之原因，附予指正補充即足）等規定為依據，並審酌被告正值青壯，本可期其自食其力，不貪取非份之財，守法自重，竟捨此正途不由，先侵入被害人上址住宅竊取被害人財物後，竟食髓知味，復行起意，又侵入住宅行竊，遭人發覺後不思戢止為非，反而為防護贓物、脫免逮捕，當場對被害人施以脅迫，嚴重危害社會治安及被害人之權益，甚為可訾，應予非難，兼衡被告家境勉持，而為籌措早產女兒之醫藥費才挺而走險及其犯罪後坦認犯行等一切情狀，判處被告踰越牆垣侵入住宅竊盜，處有期徒刑10月，扣案之棒球帽1 頂、口罩
1 個、手套1 雙，均沒收；又攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜，因防護贓物及脫免逮捕，而當場施以脅迫，處有期徒刑7 年2 月，扣案之棒球帽1 頂、口罩1 個、手套1 雙、手電筒1 支，均沒收。應執行有期徒刑7 年8 月，扣案之棒球帽1 頂、口罩1 個、手套1 雙、手電筒1 支，均沒收。另就沒收部分說明：扣案之棒球帽1 頂、口罩1 個、手套1 雙、手電筒1 支（僅供準強盜犯行所用），均為被告所有，供本件犯行所用，業據被告供明在卷（見原審101 年9 月12日審判筆錄第9 、10頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至於被告為警查獲時，尚有犯案時所著黑色衣服1 件、褲子1 件、外套1 件、黑色小腰包1 個、涼鞋
1 雙等物遭查扣，然與被告上開犯行間無直接關係，亦非違禁物；另其餘被查獲之NOKIA 行動電話（含Sim 卡1 張）、Sony Ericsson 行動電話（含Sim 卡1 張）等物，均與本案無涉，而白色安全帽係被告騎乘機車至被害人上址處所配帶之物，亦非供本件犯罪所用之物，故均無從附隨於本案諭知沒收，附此敘明。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，就加重準強盜罪部分否認犯罪，為無理由，應予駁回；另被告不服原審判決又指稱原審就加重竊盜部分量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99 年 台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨此部分所指，亦無理由，應予駁回。至辯護意旨固陳稱：被告於偵審中均自白坦承犯行，深感悔悟，已知警惕，以其情節論，惡性尚非重大不赦，依法定本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰請法院依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案就被告犯加重竊盜罪部分，其法定本刑為5 年以下有期徒刑，要無情輕法重之憾，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，並衡以被告於至被害人上址住處為上揭加重竊盜犯行，復再次被害人上址住處犯罪，於被害人發覺時竟為防護贓物、脫免逮捕，而當場對被害人施以脅迫，嚴重影響社會治安及被害人之人身安全、住宅安寧、財產權，所為非是，惡性非輕，犯罪情節重大，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，彰彰甚明。至於被告犯案時之動機、家庭狀況之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是認辯護意旨此部分所指述，要非可取，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分，不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 102 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。