臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3175號上 訴 人即 被 告 顏朝偉選任辯護人 扶助律師彭義誠律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第323 號，中華民國101 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第2963
7 、29861 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏朝偉部分撤銷。
顏朝偉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之土造轉輪散彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE 之制式散彈叁顆均沒收。
事 實
一、顏朝偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第3555號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定，於100 年9 月27日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，於10
0 年11月3 日前某日，在臺北市某處，取得來源不明具殺傷力之土造轉輪散彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE 之制式散彈5 顆，藏放於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號不知情之友人陳淑雰住處。於100 年11月3 日為警於上址查獲，並扣得上開土造轉輪散彈槍1 枝及制式散彈
5 顆（鑑驗試射2 顆，餘3 顆）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第208 條、第206 條所定之鑑定機關書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案，揆諸上揭說明，該局就本案槍枝、子彈出具之鑑定書，自有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），檢察官、被告顏朝偉及其辯護人於準備程序均未爭執其證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告顏朝偉於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱（見100 年度偵字第29637 號偵查卷一第8頁、第171 頁，原審卷第129 頁反面以下，本院卷第52頁反面），又被告顏朝偉所持有而為警查獲扣案之上揭槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認定：送驗長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100 年11月22日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書函1 件附卷可稽（見100 年度偵字第29637 號偵查卷二第9 至10頁），復有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可參（見100 年度偵字第29637 號偵查卷一第57至60頁），足證被告顏朝偉所持有扣案之槍、彈均有殺傷力無疑。是本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行堪以認定，應依法論科。
二、至被告另辯稱：其除持有本件土造轉輪散彈槍及制式散彈外，另持有空氣槍及改造手槍各1 枝，3 把槍都是在99年間跟陳彥宏拿的等語，其辯護人則以被告顏朝偉所持有而分次為警方查獲之槍、彈均係同時自陳彥宏處取得，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應合併審理云云。然被告於本案警詢中先供稱：散彈槍1 把、子彈5 顆是朋友綽號「小斧頭」年籍不詳男子所寄放（見偵字第29637 號卷一第8 頁），繼於
100 年11月4 日檢察官偵查中再供稱：查獲的散彈槍與子彈是陳彥宏寄放的，寄放了一年多，陳彥宏住在萬華東園街（見偵字第29637 號卷一第171 頁）；而其於臺灣臺北地方法院100 年度訴字第385 號涉嫌持有空氣槍乙案中，則否認槍枝為其持有，並供稱該空氣槍是王盈淨跟別人借的；另於臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2112號涉嫌持有改造手槍乙案中供稱：該把改造手槍係綽號白豬之「陳啟賢」在
101 年5 月17日中午大約12點左右，在臺北市○○路麥當勞路邊交給伊的（以上見本院卷第73頁、第82頁反面所附影印筆錄），可見被告所述遭分別查扣之3 把槍枝來源，先後迥異，茍係自始即由陳彥宏處取得，其復稱陳彥宏已死亡，又何須為前後歧異之供述？況由陳彥宏處一次取得3 把槍枝乃單純且特殊之事，衡情亦無混淆之可能，是其嗣後供述3 把槍枝為同一來源，無非係冀求法院以同一行為之想像競合犯論處優待，為避重就輕之飾詞，不足採信。是應認本件扣案槍枝被告取得來源不明，並非與另2 把扣案之空氣槍、改造手槍一次取得，無想像競合犯之適用，併此敘明。
三、核被告顏朝偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告顏朝偉係以一行為同時持有具有殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟：㈠被告所為本件犯行係累犯，原判決未論以累犯，自有未洽；㈡被告係在臺北市某處取得來源不明之本案槍枝、子彈，原判決誤認係在其住處向陳彥宏取得本案散彈槍、散彈外，另取得空氣槍、改造手槍共3 支，事實有誤。被告上訴意旨指摘原審未依想像競合犯論處云云，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於顏朝偉部分撤銷改判。爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，而被告顏朝偉有多次前科紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，素行不佳，兼衡被告顏朝偉坦承犯行、犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所併科罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之土造轉輪散彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及未經鑑驗試射之口徑12GAUGE 制式散彈3 顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至經試射之口徑12GAUGE 制式散彈2 顆，於試射後僅餘彈頭，因擊發已不具子彈外形而失殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第
3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 102 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。