臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3222號上 訴 人即 被 告 羅駿騰上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1338號，中華民國101年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅駿騰前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第4544號裁定裁定令入送臺灣桃園看守所附設勒戒所觀察、勒戒，於民國（以下同）88年9月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2146號、第2152號為不起訴處分確定。嗣於91年間，因犯施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣桃園地方法院以91年毒聲字第853號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年毒聲字第3119號裁定強制戒治，嗣施用毒品部分並經檢察官以91年度毒偵緝字第363號提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院於92年1月6日以91年訴字第1746號刑事判決判處有期徒刑7月，而於92年2月7日判決確定（簡稱甲案）。嗣羅駿騰另於90年11月間又因犯強盜等案件，經臺灣桃園地方法院於91年10月19日以91年度訴字第1086號刑事判決判處有期徒刑3年10月，經本院於92年2月19日以91年度上訴字第3715號刑事判決上訴駁回，並經最高法院於92年5月15日以92年度台上字第2707號刑事判決上訴駁回確定（簡稱乙案）。其於91年間因犯贓物罪案件，經臺灣桃園地方法院以91年度壢簡字第1247號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，而於92年8月18日判決確定（簡稱丙案）；又其於91年9月間，另犯恐嚇取財罪等案件，經臺灣桃園地方法院於93年7月15日以92年易字第1493號刑事判決判處有期徒刑7月，嗣經本院於93年11月25日以93年度上易字第1456號刑事判決上訴駁回確定（簡稱丁案）；又其於92年10月間另犯施用第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於93年4月29日以93年度訴字第351號刑事判決判處有期徒刑8月，而於93年5月28日判決確定（簡稱戊案）。嗣上開甲案、丙案、丁案及戊案等罪經聲請裁定減刑後與乙案更定其應執刑，經本院以96年聲減字第3099號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，經接續執行而於96年12月28日縮短刑期假釋出監，於97年4月8日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎羅駿騰不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月15日某時，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月15日某時，在上址住處，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次（按被告羅駿騰所犯上開施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑3月，該罪已據被告羅駿騰於本院準備程序時撤回上訴而告確定）。嗣於101年5月16日下午5時40分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得不含法定毒品成分之白色粉末1包（驗餘毛重1.626公克；起訴書誤載為第一級毒品海洛因1包，應予更正），與羅駿騰所有而與本案施用第一級毒品無直接關聯之夾鍊袋50個及非羅駿騰所有且與本案無關聯之之吸食器1組、電子磅秤1台、針筒1支，並經其同意由警採集羅駿騰尿液，嗣尿液經檢驗結果係呈嗎啡陽性反應（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應）、安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局移由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：查被告羅駿騰被訴於101年5月15日某時，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月15日某時，在上址住處，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，上開施用毒品犯行經原審分別就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑9月、施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月，嗣被告不服就原判決判處上開二罪均提起上訴，惟其就所犯前述施用第二級毒品判決有罪部分，已於101年12月7日在本院準備程序時撤回上訴而告確定（本院卷第29頁反面、第32頁），故本院僅就被告羅駿騰施用第一級毒品經原審判決有罪提起上訴部分調查審理，合先敘明。
貳、證據能力方面：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第29頁反面、第53頁反面至54頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
參、實體部分
一、本院查：
㈠、上開施用第一級毒品犯罪事實業據被告羅駿騰於檢察官偵查、原審與本院準備程序及審理時均供承認罪在卷（101年度毒偵字第2218號偵查卷（下稱偵查卷）第40頁至42頁、原審卷第40頁至44頁、本院卷第30頁、52頁反面）；且被告於101年5月16日為警查獲後，嗣經警於5月17日對被告詢問後並對被告予以採尿（尿液檢體編號：101L118），而被告之尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，此有桃園縣政府警察局龍潭分局檢體紀錄表、被採尿人姓名編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年5月24日尿液檢驗報告各在卷可稽（見偵查卷第35至36頁、第56頁）。
㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告曾有如事實欄第一段所載之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第14頁至第24頁；第40頁至第50頁），是被告本件施用毒品犯行，屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。
㈢、綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告羅駿騰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告施用第一級毒品前非法持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、查被告有如犯罪事實欄第一段所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，已如前述；其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）；復刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號亦著有判例可資參照。
經查：
1.本件係桃園縣政府警察局龍潭分局員警持原審法院核發之101年度聲搜字第428號搜索票，至被告上址住處查獲如事實欄第二段所述之物品，雖不含法定毒品成分之白色粉末1包（驗餘毛重1.626公克）與吸食器1組、電子磅秤1台等物係警命被告主動交付，惟其餘物品則係警員執行搜索而查獲，有桃園縣政府警察局龍潭分局101年8月23日龍警分刑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第30頁）。
2.再依證人即執行對本案被告搜索之桃園縣政府警察局龍潭分局偵查左林信辰於本院審理時證稱：「（問：那天員警來被告家搜索時，被告是否有主動交出毒品而符合自首要件？）聲請搜索票要搜索之物包含槍彈和毒品等不法事證，因為依照舉發的證人有提到被告涉嫌持有槍彈和施用毒品，而且被告也有施用毒品前科，但我們搜索時開始只有在被告房內搜索到子彈，被告房子很大，所以我告訴被告是否還有其他不法物品請他交出，這時候被告帶我們去起出毒品和施用毒品工具。」、「（問：你說當初證人指證被告施用毒品，證人有無提到被告施用何種毒品？）應該是一、二級。」、「（問：龍潭分局函覆桃園地院的內容，後附搜索扣押清單所示之物是否正確？）沒錯。
」等語明確（見本院卷第53頁正反面），此外並有搜索票與搜索扣押筆錄各在卷可證（同上偵查卷第5頁、第21頁、第22頁）。是由證人林信辰上開證述可知，本件桃園縣政府警察局龍潭分局員警至被告住處搜索前，已從舉發證人處得知被告涉嫌持有槍彈和施用毒品等情，始向臺灣桃園地方法院聲請搜索票，嗣後查獲如扣押物品目錄表所示之扣案物品等情，亦有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可證（同上偵查卷第21頁至第23頁），雖被告辯稱扣案毒品、吸食器等物係其主動交出，應符合自首云云，然揆諸前揭判例、判決意旨說明，被告所為仍無適用自首減刑之規定。從而被告就此提起上訴辯稱，本案其所犯施用第一級毒品罪犯行，係其主動向警員告知，故有自首規定之適用云云，自非可採。
三、沒收部分：扣案白色粉末1包（驗餘毛重1.626公克），經鑑驗結果未含法定毒品成分，非違禁物，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告在卷（見原審卷第21頁）可稽，公訴意旨誤載為第一級毒品海洛因，容有誤會，爰不予宣告沒收銷燬；另扣案之吸食器1組、電子磅秤1台、針筒1支等物均非被告所有，而夾鍊袋50個係屬被告所有等情，均業經被告供承在卷（見原審卷第40頁、本院卷第30頁正、反面），然上開扣案物品均無積極證據證明與被告本次施用第一級毒品海洛因犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、原審經調查結果，以被告施用第一級毒品罪犯行事證明確，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並以被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。且以被告所為不合乎自首要件，故不構成自首減刑之規定。另審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，犯罪之手段、施用毒品之次數，所生之危害程度、被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪犯行，依累犯之規定對被告判處有期徒刑9月，並定其應執行刑，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
伍、被告上訴意旨略以：其承認有吸用第一級毒品，當時警察來其家裡時，毒品、吸食器均係其自己交出來，其亦當場承認有施用毒品，其所為合乎自首減刑之規定。因其現在已經找到工作且剛結婚，也有接受美沙酮治療，希望可以判輕一點云云。惟查，被告施用第一級毒品之犯行並未符合自首之要件，已如前述。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯上開施用第一級毒品罪，依累犯之規定對被告判處有期徒刑9月，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，自不能任意指摘為不當或違法。是被告上訴辯稱其所為合乎自首規定，並指摘原審量刑過重云云，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳祐治法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 101 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。