臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3226號上 訴 人即 被 告 陳韋宏選任辯護人 許卓敏律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第2022號，中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第4031 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳韋宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力仿ERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）均沒收。
事 實
一、陳韋宏前因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第982號分別判處有期徒刑5年2月、1年6月併科罰金新臺幣（下同）10萬元、1年2月，經陳韋宏上訴後，殺人未遂部分由本院以94年度上訴字第3594號撤銷改論妨害自由罪並判處有期徒刑8月，其餘部分則經撤回上訴而告確定，上開3罪再經本院以96年度聲減字第2748號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑1年6月確定，同案另經本院以95年度感抗字第17號裁定交付感訓處分確定，於民國（下同）95年7月19日進入岩灣技能訓練所開始執行感訓處分，97年9月9日因免予繼續執行而出所，復由檢察官於97年3月6日依廢止前之檢肅流氓條例第21條第1項「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分1日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1日」規定，以前開有期徒刑已與感訓處分執行期間相互折抵，遂簽結執行完畢。
二、陳韋宏明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於86、87年間某日，在臺北市青年公園，向某真實姓名年籍不詳，自稱「馬德倫」之友人（已歿）取得具有殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力仿ERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力如附表編號一至五所示之子彈20顆及不具殺傷力如附表編號六至九所示之子彈8 顆等物後，未經許可，自94年9月16日起，持有上開具有殺傷力之改造槍枝2支、如附表編號一至五所示子彈20顆等物。嗣於100年1月25日
21 時45分許，陳韋宏在新北市○○區○○路○○巷口因毒品案件為警查獲後，查緝之員警據線報知悉陳韋宏可能會改造槍枝，但不確知陳韋宏持有槍、彈，經陳韋宏自首並帶同警員至其位於新北市○○區○○路○○○○號20樓之居所搜索，在該居所內起獲前開改造槍枝2支及如附表所示之子彈共28顆等物，因而查悉上情，且接受裁判（陳韋宏於86、87 年間取得上開具有殺傷力槍枝、子彈時起至94年9月15日止間之持有犯行，不另為免訴之諭知，詳如後述）。
三、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署（現已改名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意有證據能力（本院卷第42頁背面），嗣於本院審理時，亦未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4031號卷第5頁至第7頁）、偵查（同上卷第31、32頁、第53、54頁）、原審（原審卷第93頁、第109頁、110頁、第111頁背面至第113頁）、本院（本院卷第42、43頁、第63頁背面）審理中坦承不諱，並有查獲現場及扣案物相片4幀在卷（前揭偵查卷第24、25頁）佐證，且有上開槍、彈扣案足稽，而扣案之上開改造槍枝2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），經送鑑定結果，分別為仿BERE TTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝、仿ERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具有殺傷力；又扣案如附表編號一至五所示之子彈20顆，經鑑定結果，認其中4顆為制式子彈、16顆為非制式子彈（子彈型式詳如附表編號一至五所示），全部經試射後，均可擊發，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年2月11日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、100年11月29日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷（前揭偵查卷第58頁至第65頁、原審卷第49、50頁）可考，被告上開自白，核與事實相符，至堪採信。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故被告所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑。又刑法第62條所謂自首，只以犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要（最高法院97年台上字第1042號判決意旨參照）；次按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年台上字第3351號判決意旨參照）。經查，查獲本案之警員胡憲安於原審證稱：「100年1月25日晚間有在三重成功路50巷口查獲被告，印象中當時是在被告身上查到毒品，當時因為春安，偵查小隊會互相討論要辦哪些案子，在本件對被告盤查毒品之前，警方就有線報得知被告都在三重成功路那邊，本身應該有毒品或槍枝，所以警方之前有好幾天在那附近做探訪跟埋伏的工作，秘密證人是說被告會改槍且會吸毒、持有毒品，當時警方還不知道被告的真實姓名，只知道他綽號『阿宏』，查獲當天秘密證人有在警方車上，是秘密證人指證被告，警方才下車盤查被告，當天主要是要對被告查緝槍，因為人家說他會改槍，但是如果有查到毒品，就可以對他逕行搜索，查獲當時，因為拍被告身上並沒有槍，所以警方有先問被告有無槍彈，被告蠻配合的，他就說他住處有警方想要的東西，也就是指槍，警方有跟他確認他所指是不是槍，他說是，被告好像說有槍彈放在沙發上，之後經過被告同意，由被告帶警方到他的住所」等語（原審卷第11頁正面至第111頁背面）。可見查緝之員警係因有被告會改造槍枝之線報而對被告盤查，而改造槍枝並不一定係持有槍枝，員警在被告主動帶往住處起出上開槍、彈前，並不確知被告持有上開槍、彈，依上揭最高法院判決意旨，被告主動帶員警起出上開槍、彈之行為，核與自首之要件相符，被告有自首之行為，亦堪認定。要之，被告自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。被告曾有如前開事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，又被告於犯罪未發覺前自首其上開罪刑，並接受裁判，依刑法第62條規定，減輕其刑，且先加後減之。
四、原審據以論科，固非無見，惟被告有自首之行為，理由已見前述，原判決認警方於查獲被告涉及毒品案件時，已有確切根據得合理懷疑被告持有槍枝，被告坦承持有上開槍、彈不符合自首，即未依法減輕其刑，認事用法均有未洽，被告執此為上訴意旨，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有槍砲前科，已如前述，竟仍不知警惕，持續長期持有前開改造槍枝及子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，及其犯罪之動機、目的、手段、期間長短、持有槍彈之數量等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣10萬元，且就併科罰金10萬元部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之上開改造槍枝2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為00000000
00、0000000000號），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈4顆、非制式子彈16顆（即附表編號一至五所示子彈），雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。另警方於100年1月25日晚間搜索被告上開居所時，除起獲前述改造槍枝2支、如附表編號一至五所示子彈20顆外，固一併扣得仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）、如附表編號六至九所示非制式子彈共8顆、槍管1支、非制式金屬彈殼3顆等物，惟該等改造槍枝、槍管、子彈經送鑑定結果，該改造槍枝欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，該8顆子彈亦均不具殺傷力（詳細鑑定結果如附表編號六至九備註欄所示），槍管則係內具阻鐵之金屬槍管，是上開改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈8顆、槍管1支、彈殼3顆均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告於86、87年間某日，除向友人「馬德倫」取得前述具有殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及如附表編號一至五所示子彈20顆外，亦同時取得由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（即如附表編號六所示3顆子彈中之1顆）、由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（即如附表編號九所示之子彈3顆）而持有之，該4顆子彈均具有殺傷力，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。惟查，上開4顆非制式子彈經送刑事警察局鑑定結果，均因無法擊發或發射動能不足，認不具殺傷力，此有刑事警察局100年11月29日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可憑，被告持有該4顆非制式子彈即未構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，公訴人認被告此部分亦涉有未經許可持有子彈罪即有未合，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，然公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另認：被告基於持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，前於86、87年間某日，收受友人「馬德倫」所交付，具有殺傷力由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）、具有殺傷力之如附表編號一至五所示子彈20顆後，無故持有至94年9月15日止之行為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。然案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。經查，被告曾於警、偵訊及本院審理時迭次供稱：本件扣案槍彈是馬德倫於86、87年間交給伊的，馬德倫當時共交給伊5支槍和一些子彈，包括本件被查獲的槍彈，另外的2支槍已於93年間被查獲判刑，馬德倫約10年前已經過世了等語。而被告曾因自友人「馬德倫」處收受具有殺傷力之改造手槍2支並持有之（嗣於93年5月間為警查獲），涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，經本院於94年9月15日判處有期徒刑1年6月，併科罰金10萬元，該罪於95年1月2日確定（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件起訴書（偵查案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第8983號）在卷可考。是被告本件自86、87年間取得上開改造槍枝2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及如附表編號一至五所示子彈時起至94年9月15日（即前案宣判日）止間之非法持有槍彈犯行，應與前案犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，屬於法律上之同一案件，而為前案確定判決效力所及；檢察官就該部分曾經判決確定之同一案件，向本院重行起訴，並於100年8月23日繫屬本院，本應諭知免訴之判決，惟公訴意旨認此部分與本案業經論罪科刑部分（即被告自94 年9月16日起至100年1月25日止間之非法持有槍彈犯行）有繼續犯之事實上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────────────┬──┬────────────────────┤│編號│ 子 彈 型 式 │數量│備註〈列於內政部警政署刑事警察局100年2月││ │ │ │11日刑鑑字第0000000000號鑑定書上之位置〉│├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 一 │9mm制式子彈 │4顆 │均具有殺傷力，其中2顆彈底具撞擊痕跡 ││ │ │ │〈即鑑驗結果欄二（一）、（二）所示子彈〉│├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 二 │由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬 │1顆 │具有殺傷力 ││ │彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（三）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 三 │由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5 │6顆 │均具有殺傷力 ││ │mm金屬彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（四）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 四 │由金屬彈殼組合直徑8.6±0.5 │6顆 │均具有殺傷力 ││ │mm金屬彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（七）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 五 │由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5 │3顆 │均具有殺傷力 ││ │mm金屬彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（八）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 六 │由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5 │3顆 │均無法擊發，不具殺傷力 ││ │mm金屬彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（四）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 七 │由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 │1顆 │雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力 ││ │彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（五）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 八 │由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬 │1顆 │雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力 ││ │彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（六）所示子彈〉 │├──┼──────────────┼──┼────────────────────┤│ 九 │由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5 │3顆 │雖可擊發，惟發射動能不足，均不具殺傷力 ││ │mm金屬彈頭而成之非制式子彈 │ │〈即鑑驗結果欄二（八）所示子彈〉 │└──┴──────────────┴──┴────────────────────┘