臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3239號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳○○ （真實姓名及人別資料詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1447號，中華民國101年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以檢察官所舉事證僅能證明告訴人林○○及被告吳○○均染有人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病毒），但未能達一般人均不致有所懷疑而確信被告有明知為愛滋病毒感染者，仍故意隱瞞而與告訴人進行危險性行為，致傳染予告訴人，而涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項之罪之程度，復查無其他證據證明被告確有公訴意旨所指觸犯上開罪名之犯行，應認不能證明被告有此部分犯罪，而諭知被告無罪之判決，其認事用法，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)就本件送請國立陽明大學愛滋病防治及研究中心（下稱陽明大學）鑑定之101年3月1日鑑定結果稱：「告訴人所染之愛滋病與被告者感染途徑，並非來自於同源」，顯與原審法院於101年2月21日以電話與陽明大學鑑定人陳宜民教授詢問鑑定進度，鑑定人稱：「目前鑑定結果已經出來，應有互相傳染之情形…」等語，前後矛盾，為何於短期間內，鑑定結果有如此不同之結論，因事關案情重要之關鍵，顯有傳喚鑑定人到庭說明之必要，原審未傳訊鑑定人到庭說明鑑定結果前後矛盾之理由，於法未合。
(二)愛滋病毒演變快速，且如患者已服用抗愛滋藥物，則難僅憑愛滋病毒基因比對之報告，而為感染源比對之認定，且愛滋病毒的比對時間點是越早越好，最好是雙方均無服藥之情況下，有告訴人101年8月15日陳報狀所檢附之愛滋病毒演變研究報告中、英文版在卷可資參酌。又「本案案發時日已久，病毒感染後會移植突變，除非兩個感染之病毒差很多，才能確定不是由被告傳染給告訴人，否則兩者基因序列有點像、有點不像，會有問題…」等語，亦有原審法院就本件鑑定事項徵詢臺灣大學醫學院檢驗暨生物技術學系張淑媛副教授之公務電話記錄附卷可資參照。查本件案發時間為98年6月間，然直至99年10月原審法院才委託陽明大學對告訴人抽血檢驗，而於抽血後，告訴人始服用抗愛滋藥物；但被告部份，則多次抗拒前往抽血檢驗，直至100年3月被告始完成抽血動作，而此時被告早有服用抗愛滋藥物。更甚者為，因受託鑑定之陽明大學作業之疏失，於先前99年10月對告訴人之抽血量不足，導致告訴人於已服用抗愛滋藥物後之100年7月，需再次前往陽明大學抽血。綜觀上開告訴人與被告愛滋病毒比對鑑定之採樣時間點及相關過程，於參酌前揭醫學文獻記載及學者專家之意見後，本件陽明大學之鑑定過程與結果，實有瑕疵及可議之處，自應再委託適合之機構，依嚴謹且合乎愛滋病毒檢驗流程之程序，再為鑑定確認，並由鑑定人到場對鑑定結果說明，並接受提問，以確保鑑定過程及結果之完整及準確性。
(三)衡情若非被告惡意欺瞞自己染有愛滋病毒之事實，告訴人焉會同意與被告發生性行為？更遑論是不戴保險套之危險性行為？且案發時告訴人年方三十，正值青春蓬勃之際，原有大好前程等待創造，若非被告之刻意隱瞞，絕無置己於險地，而與被告為危險性行為之舉動。是告訴人於原審時證稱：伊有要求被告戴保險套，被告說不要戴，伊不知被告有愛滋病，因為第一次與被告發生性行為時，被告有戴保險套，所以伊以為沒有關係等語，實無不合常理之處，原審法院輕信被告辯詞，而認告訴人所言不合常理，亦有謬誤。
三、經查：
(一)原審於100年3月16日函請陽明大學就被告及告訴人之愛滋病毒記進行基因序列比對鑑定，經陽明大學函覆稱：經本中心過去的研究經驗指出，單一由「病毒序列基因比對」之鑑定，無法明確指出告訴人所染愛滋病毒係由被告所傳染，除了藉由病毒序列基因比對外，本中心需要進一步利用基因演化樹分析加上詳盡的流行病學調查與臨床資料，較有機會釐清序列間複雜之關係等語，有陽明大學100年3月28日陽研字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第91、92頁），足見鑑定告訴人所染愛滋病毒是否係由被告所傳染，除以愛滋病毒基因序列比對外，尚有複雜之確認鑑定程序。又陽明大學歷經近1年之比對確認鑑定後，始於101年3月1日以陽研字第0000000000號函覆鑑定結果，認愛滋病毒外套膜基因序列已作整齊排列，告訴人與被告間感染之愛滋病毒似程度達81.9%，在傳染方向性上，分別建構ML和Bayesian系統演化樹做雙重評估，分別加入兩種不同來源參考株（genebank（NCBIdatabase）and local（臺灣同性族群）參考株），在兩種系統演化樹分析結果都顯示個案分布於兩族群，且統計值皆達顯著意義，證明感染途徑並非來自同源，有上開函文及所附HIV-1基因序列分析報告（見原審卷第102頁、本院卷證物袋）在卷可佐，是經陽明大學比對確認鑑定結果，告訴人與被告之愛滋病毒感染途徑並非同一來源。至原審於上開確認鑑定結果尚未出爐前之101年2月21日，為瞭解鑑定進度，以電話詢問鑑定單位之主管陳宜民教授時，陳宜民教授稱：「目前鑑定結果大致已經出來，應有互相傳染之情形，惟仍須由我的博士生再進行確認，時間上可能需要上月」等語，有原審法院公務電話紀錄在卷足參（見原審卷第101頁），是陳宜民上開回覆中已表明當時僅有初步鑑定結果，仍需要近月之時間再進行確認，其並未確定告訴人與被告間之愛滋病毒係相互傳染，且愛滋病毒是否相互傳染，除以愛滋病毒基因序列比對外，尚有複雜之確認鑑定程序，有如前述，是陳宜民教授上開回覆與陽明大學最後比對確認之鑑定結果，並無矛盾之處，原審以上開鑑定結果已明，而未傳訊鑑定人陳宜民教授到庭作證，尚難認有何違誤之處，檢察官上訴意旨以陳宜民教授之回覆與鑑定結果前後矛盾，原審未傳訊鑑定人到庭說明鑑定結果前後矛盾之理由，於法未合云云，尚有誤會。
(二)又經本院函請行政院衛生署疾病管制局就上開陽明大學之鑑定分析再行檢視後，該局認陽明大學以ML和Bayesian方法，對兩個系統共37條（17條A10001，20條A10002）病毒基因序列作系統演化樹分析，其鑑定分析之程序、方法、內容及結論合宜，同意其鑑定分析結果，且服用抗愛滋藥物不影響本案分析報告之正確性等語，有該局101年12月26日衛署疾管研檢字第0000000000號函（見本卷卷）在卷可稽，是檢察官上訴意旨以本案告訴人及被告抽血前，均已服用抗愛滋藥物，陽明大學之鑑定過程與結果，有瑕疵及可議之處云云，亦非足採。
(三)按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項之罪，係以明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為至傳染於人者為構成要件，而行政院衛生署依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項規定，於97年1月10日署授疾字第0000000000號函公告「危險性行為」之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。查：告訴人於偵查時證稱：伊想與被告第一次性行為時，被告有戴保險套，第二次時，伊沒有特別注意，是因為伊回家上廁所，發現肛門部分有流血又有精液，才發現被告未戴保險套等語（見他字卷第174頁），其於原審時則改證稱：第二次時，伊要求被告戴保險套，被告說他不想戴，說這樣比較舒服，因為伊與被告第一次發生性行為時是在228公園，那次他有戴保險套，伊想應該沒關係，後來就發生性行為等語（見原審卷第62-1頁），足見告訴人先證稱是在與被告發生性行為後返家上廁所時，才發現被告未戴保險套，其後改稱係於發生性行為當時，被告即已表示不要戴保險套，前後所述已然不符，而被告否認有未戴保險套與告訴人發生性行為，此外復查無其他證據證明被告對告訴人進行肛交時，有未戴保險套而為危險性行為之情事，無從僅以告訴人上開前後不符之指述，遽認被告有未戴保險套而與告訴人發生危險性行為，自難以人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項之罪相繩。
(四)綜上所述，檢察官上訴意旨，均非可採，其執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 102 年 3 月 20 日