臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3328號上 訴 人即 被 告 陳桃英選任辯護人 王元勳 律師
李怡欣 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1122號，中華民國101年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為臺北市○○區○○路○○○號1樓「金門特產店」負責人，意圖使未滿18歲之女子與不特定男客性交易而容留、媒介之犯意，明知0000000000（真實姓名、年籍詳卷，以下稱Ａ女）、0000000000（真實姓名、年籍詳卷，以下稱Ｂ女）均為未滿18歲之女子，仍以每月1 萬元之薪資僱用，並於99年1月1日起至同年5 月上旬，在上址店內，容留0000000000、0000000000與其媒介之不特定男客，為猥褻及姦淫等性交易，其方式為，每次由甲○○向男客收取費用1000元至2000元之利益，男客再給付Ａ女、Ｂ女自50
0 元至1000元不等之小費，由Ａ女、Ｂ女為男客按摩生殖器至射精，或由男客以生殖器插入姦淫至射精止。迄100 年4月中旬，Ａ女及Ｂ女之母0000000000A（ 真實姓名、年籍詳卷，以下稱Ａ女之母）知情後報警查獲。因認被告係犯兒童及少年性交易防治條例第23條第2項、第1項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又同法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪，無非係以證人Ａ女（Ｂ女之妹，卷內代號0000000000）、Ｂ女（Ａ女之姐，卷內代號0000000000）及Ａ女之母（卷內代號0000000000A） 之指證，暨被告供述僱用Ａ女及Ｂ女於前址進行護膚、按摩，與Ａ女之母所提電話錄音電子檔譯文與現場照片為主要論據。惟訊之被告則堅決否認前開犯行，辯稱其僅聘僱、指導Ａ女、Ｂ女從事護膚、按摩工作，不知彼等與男客進行性交易之情形，又其雖有媒介性交之前案紀錄，然於本案確未容留、媒介與之具有親戚關係之Ａ女、Ｂ女與男客為性交易等語。
四、經查：㈠證人Ａ女雖指稱曾於受僱期間，在前址金門特產行與男客
進行性交易云云，然亦證稱前往工作時，係與被告約定從事單純之美容護膚工作，全未提及性交易內容，且一開始的實際工作內容也是幫客人洗臉、按摩、油壓上半身身體，其後雖開始有男客撫摸其胸部、私處，並由其為男客手淫至射精，惟此非受被告指示所為，而是男客在進入按摩間後自行提出之要求，其始終未向被告提及此事，亦未向被告詢問關於性交易之報酬，故被告在經渠等報警之前，並不知Ａ女與男客進行性交易之情形等語在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15119號偵查卷─以下稱偵查卷第49至56頁、原審卷第117頁、114頁背面、第115頁）。並於偵查中詳述其首次與男客進行性交易之情形為：「有個客人進來說要洗臉，我就幫客人洗臉，幫客人按摩身體，按客人的上半身，後來客人就開始摸我，摸我胸部、下體，客人剛開始手沒有伸進去，後來客人就伸進去我的內褲摸我下體，我並沒有反抗，因我不敢。客人當時有穿長褲，上身赤裸，客人摸我的下體，但手指並未插入我的陰道，那個人就一邊摸我下體一邊自己打手槍…」等語在卷（見偵查卷第51頁），是以該次亦始於一般護膚、按摩，旋經男客主動伸手撫摸Ａ女而為猥褻之行為，既未先行約定交易內容與價款，亦未見被告有何與男客約定或指示Ａ女進行性交易之情形。至於此前雖有男客對Ａ女聲稱被告表示可以從事性交易云云，然該次情形是：「…有一天，我早上去工作，客人跟我說：『妳伯母叫我一大早來，說妳可以做性交易』，那一天，我沒有幫客人做性交易，我說我不知道這件事。後來我並沒有去問甲○○，因我說不出來，我不知道怎麼問」（見偵查卷第51頁），核其過程除未經被告介入協調外，亦未見該男客對於Ａ女之拒絕與未進行性交易之結果提出質疑，是此究屬被告攬客所為表示，抑或男客有意探詢Ａ女態度，甚至單純調侃之詞，顯有未明，自難據為被告藉此容留媒介男客與Ａ女進行性交易之認定。另Ａ女雖指稱被告曾以電話招攬男客，並稱「有新的妹妹，年齡有20歲」云云，然亦敘明其推銷內容是說「很可愛」，要對方來試試看，且時間是在其開始與男客性交易之前（見偵查卷第51、52頁），是以Ａ女前往該址確有從事護膚、按摩工作之情形下，被告前開言詞縱有未洽，仍不足以遽認係為招徠性交易所為。詰之Ａ女並證稱其工作期間之小費收入部分（見原審卷第113 頁背面、第114 頁），本不限於性交易，即使「純按摩的客人有時也會給我小費500 元，客人摸我胸部、下體而沒有打手槍時，也會給我小費500 元，但給我小費的客人都告訴我叫我不要跟伯母講有給小費…」，業據證人Ａ女供明在卷（見偵查卷第52頁）。準此，在被告僅指示Ａ女為客人洗臉、按摩（見原審卷第116 頁背面），而未提及性交易，且程序與一般按摩無異之情形下，倘其確有營利意圖，要如何判斷男客與Ａ女進行之交易內容，以作為性交易費用收取依據，更屬有疑。參諸證人Ａ女所述，其受僱被告工作期間，仍住在新莊家中，每天搭乘公車前往該址上班（見偵查卷第8 頁），嗣因經常請假，導致被告無法對其產生信任，故於99年5 月母親節當日向被告表示「不做了」之後，被告即稱「隨便妳」，Ａ女因而未再前往該址工作等情（詳偵查卷第52頁），足證Ａ女行動自由，並無不能求助或須屈從被告指揮之情形；又其陳明「剛開始沒有講薪水」、「去年（99年）母親節我收到1 萬元我才知道我的薪水是1 萬元」、「（問：被告有給你其他的零用錢嗎？）沒有」等語在卷（見偵查卷第52頁），是其此前亦未從被告處取得任何薪資報酬或具體酬勞之承諾，換言之，被告並未對其誘之以利；此外，被告於Ａ女前往工作時，確有提供教授作臉、按摩課程，並由Ａ女以Ｂ女男友作為對象進行練習，業據Ａ女指證明確（見原審卷第113頁），核與一般媒介性交情形有異。佐以Ａ女自承其受僱約2 個月期間，雖有與男客為猥褻行為之性交易，然其所為共7、8次之性交易對象，實僅2、3名不同男客（見偵查卷第51頁），以此性交易頻率及對象人數，亦不能排除或有男客因見Ａ女未予拒絕，始在護膚、按摩以外，私下與Ａ女另為性交易猥褻行為之可能。尚難僅以Ａ女自承與男客進行性交易，推論被告必有知情而為容留媒介之實。
㈡證人Ｂ女雖自承於受僱被告在前址工作期間，有與男客進
行性交，然亦陳明被告是要去店裡學美容，開始工作時，被告有說工作的內容是幫客人洗臉、按摩、打掃，並教授其學習如何洗臉及按摩，步驟是從額頭以化妝棉洗，按摩部位則包括肩膀、手、腳、背，並送其學習鑲耳鑽之技術，工作期間客人有男有女，服務男生與女生的按摩及洗臉的內容沒有不同，時數固定2 個小時，Ｂ女男友亦曾前往該處讓Ｂ女練習做臉、按摩（見原審卷第118、119、121頁，偵查卷第53頁）。至於其第一次與男客進行性交易，是在「做了3、4個星期後，客人對我毛手毛腳…我沒有反抗，客人摸我時客人會興奮，客人會進一步要求性交，把生殖器插入我的陰道，客人快射精時會拔出來射精射在垃圾筒」，前後約2、3次性交易，都是從為男客洗臉、按摩開始，其之所以為同意與男客性交，是因為「一開始沒想那麼多」，後來就繼續做，被告未曾提過亦不知悉其從事性交易之事（見偵查卷第53頁、原審卷第119 頁）。而其工作之按摩室內置有蒸臉、減肥器具，未備有保險套，工作期間亦未曾使用保險套，業據Ｂ女證述在卷（見原審卷第122、123頁）。又Ｂ女雖於偵查程序中指稱男客是被告叫來的，所以被告知悉性交易云云，然亦陳明被告並未對其提及要與男客進行性交易之事，而是以電話聯絡客人，詢問「要不要過來按摩」，其在前址工作1 個月餘期間，共從事2、3次性交易，第一次時沒有多想，亦未反抗、拒絕，此後也就繼續做；客人之收費部分，是由被告自行與男客接洽，其不知具體情形，但客人會另給500元至1000元不等之小費，並囑其不要讓被告知道等語（見偵查卷第
53、54頁）。嗣於原審審理時，更證稱男客雖是被告找來的，但被告並不知悉Ｂ女與男客做何事情，且不論是否與男客進行性交易，其所得金額均無不同（見原審卷第120頁）。參諸Ｂ女受僱期間，是與祖母同在叔父家居住（見偵查卷第53頁），嗣於99年5 月母親節當天，因其不願與被告簽訂合約，始領取工作期間之報酬1 萬元後離開，亦據其供明在卷（見偵查卷第55頁），是其既非與被告（Ｂ女伯母）同住，亦無受其監控、賴其資助或經誘之以利等情形。從而，以被告教授Ｂ女護膚按摩技術，並安排Ｂ女為男、女客人進行護膚按摩在先，復於Ｂ女表示無意繼續工作後，逕行給付定額薪資在後，其間，既未直接指示Ｂ女與男客進行性交易，亦未與Ｂ女確認其所提供之具體內容，做為計價、收費依據，尚難逕以Ｂ女自承與男客曾為
2、3次性交行為，即認被告有何知情而為容留、媒介性交易之事實。
㈢證人Ａ女及Ｂ女雖於偵查中證稱曾經同時為男客進行性交
易，然Ｂ女就該次性交易過程，指稱係由男客伸手撫摸其與Ａ女私處，旋因Ｂ女男友在外等候，被告即通知Ｂ女先行離去，類此2 人同時進行之情形，僅此一次（見偵查卷第54頁）；Ａ女則稱二人係輪流為男客手淫至射精，此等情形共發生2 次（見偵查卷第55、56頁），二人指證亦有不同，且無男客資料或彼等工作紀錄可供審認，亦難採認而為不利被告之認定。
㈣本案查獲經過係因Ａ女之母於100 年6月9日間向新北市政
府警察局中和第二分局報案（見偵查卷第1 頁），然經警於同日前往上址金門特產行進行勘查時，該址1 樓業已搬空，嗣於100年6月21日再度前往金門特產時，商店已移到
2 樓，大門旁電鈴並有「金門特產」字樣（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度警聲搜字第933號卷─以下稱聲搜卷第4頁）。此後，在100年7月1日經警持搜索票執行搜索時，現場已經清空，亦未發現帳冊或其他相關物品，有搜索扣押筆錄（見偵查卷第14、15，16、17頁）、現場照片（見偵查卷第29至30 頁）及100 年6月21日拍攝的外觀照片（見偵查卷第31至34頁）附卷可稽。再Ａ女之母雖指稱在100年4月經Ｂ女男友告知始知Ａ女及Ｂ女從事性交易之事，並在詢問Ｂ女後，得知其自99年2月8日起至5月8日從事性交易，嗣經派出所及勵馨基金會人員建議要先錄音，以避免Ａ女、Ｂ女事後否認，是於99年6月7日錄到與Ｂ女對話後，始行報警處理等語在卷（見偵查卷第20頁）。然其所提與Ｂ女間之對談錄音內容，多係Ａ女之母提問，Ｂ女除在Ａ女之母一再逼問是否從事油壓工作暨是否有跟男客發生性關係時，簡短答稱「嗯哼」、「嗯」、「有」之外，幾無具體陳述，更無指證被告明知而容留或媒介彼等性交易之具體行為內容，有該錄音光碟譯文可憑（見原審卷第106、107頁）。是以Ａ女之母既未親見、親聞相關事實，與Ｂ女之對話內容，亦無關於被告涉嫌容留、媒介性交易之具體指證，自難採為認定被告犯罪之證明。
㈤被告雖曾以金門特產行招牌，意圖營利而容留、媒介未滿
18歲之人為性交易，並於該案經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，然其犯罪時間在97年11、12月間，地點則在臺北市○○路，與本件公訴意旨所指時、地均有不同，尚難據為被告於本案不同時、地涉有前述容留、媒介性交易犯行之佐證。再被告以金門特產行之招牌營業，卻另闢室進行護膚、按摩，固有違反商業登記法之嫌，然其縱有違規營業，亦不當然從事容留、媒介性交易之行為。訊之被告復始終否認有何容留、媒介性交易情事，以其供承僱用Ａ女、Ｂ女從事護膚、美容一節，亦不足為被告涉有公訴意旨所指犯行之認定。
綜上所述，本案僅Ａ女、Ｂ女2人於事發逾1年後，單方指稱曾於前址與男客進行性交易，此外，並無其他相關事證可供佐證；且依Ａ女、Ｂ女所為證詞，被告始終未向彼等提及性交易事宜，渠等亦未見聞被告向各該男客介紹性交易訊息，或據此計算收費之過程，自難僅以Ａ女、Ｂ女自承與男客為猥褻或性交行為之供述，逕認被告有何知情而為容留、媒介之實。從而，本案以檢察官所提出之證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之確信，此外，又無其他積極證據足認被告有何容留、媒介性交易犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審疏未詳細勾稽，逕以Ａ女、Ｂ女於偵、審程序中，仍不否認有與男客進行性交易，認以渠等與被告具有親屬關係，斷無以此不名譽之事，誣陷被告之理，是以Ａ女警詢之指證較然可採，並據為被告有罪之認定，而予科刑，尚有未洽。
蓋本案重點在於被告有無公訴意旨所指之「容留」、「媒介」行為，而非Ａ女、Ｂ女是否曾與男客進行性交易。而Ａ女警詢時雖指稱「客人都是甲○○找給我的」云云（見偵查卷第8 頁背面），然亦陳明被告係以正當之美容護膚工作邀其前往工作，且未與被告有何性交易之分帳約定，該址前方為特產店，後方有二房間，分別置有油壓床及做臉用的床等語（見偵查卷第7至9頁），是其所指客人是由被告找來一語，是否確為媒介性交，抑或單純招呼男客進行入內護膚按摩即屬未明，參以證人Ａ女、Ｂ女偵查及原審所為證述，均指彼等未受指示、亦未告知性交易情形，均詳前述，是以證人Ａ女前開警詢所述，並不足為被告媒介男客或容留彼等為性交易之證明。至於男客是否確知該處兼營性交易行為，始行起意對Ａ女及Ｂ女為猥褻、性交行為，本屬各該男客之行為判斷，並非證人Ａ女、Ｂ女得以知悉確認之主觀範疇，參以Ａ女、Ｂ女受僱期間，非僅單純服務男客，男客中亦非全部涉及猥褻、性交等性交易行為，均據Ａ女、Ｂ女證述在卷，以此客源情形，實難逕以彼等曾與少數男客進行性交易行為，認定被告必屬知情，而有容留、媒介行為。被告據此上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 102 年 1 月 31 日