臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第574號上 訴 人即 被 告 卓志明選任辯護人 陳雅萍律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第99號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第15245號），提起上訴，本院判決如下︰
主 文原判決關於卓志明所犯如附表編號1、2、4所示罪刑部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
卓志明所犯如附表編號1、2、4所示之罪，各處如附表編號1、2、4所示之刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、MPEG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟元沒收，其中新臺幣貳仟元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣壹仟元應與陳曉君及某真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其中新臺幣壹仟元應與某真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；其中新臺幣叁仟元與某真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、卓志明前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第109號判決判處有期徒刑5月確定；復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第305號判決判處有期徒刑7月確定，上開2案件經臺灣宜蘭地方法院以91年度聲字第843號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，嗣於民國94年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟於不詳時、地，向不詳姓名年籍之成年男子購入數量不詳之甲基安非他命後，與其妻陳曉君（業經最高法院以101年度台上字第46號判決確定）、某不詳姓名年籍之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同於附表編號1所示之時、地，販賣甲基安非他命予陳慧靜1次（詳如附表編號1犯罪事實欄所載）。
二、卓志明另與某不詳姓名年籍之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號2所示之時、地，共同販賣甲基安非他命予林夏生1次（詳如附表編號2犯罪事實欄所載）。
三、卓志明亦明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與某不詳姓名年籍之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表編號3所示之時、地，共同販賣海洛因予李冠政1次（詳如附表編號3犯罪事實欄所載）。
四、卓志明另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號4所示之時、地，販賣海洛因予李冠政1次（詳如附表編號4犯罪事實欄所載）。
五、嗣於96年6月28日晚上10時30分許，為警在卓志明位於臺北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○號2樓住處執行搜索查獲，並扣得海洛因7包（合計淨重14.63公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重15.23公克）、電子磅秤1臺、分裝袋8大包、注射針筒5支、安非他命吸食器1個、殘渣袋18個、現金新臺幣（下同）9萬元、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、AMOI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、MPEG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而循線查悉上情。
六、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件判決以下所引供述證據，經本院當庭提示，上訴人即被告卓志明、檢察官及辯護人均無意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第
15 9條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（100年度訴緝字第99號卷《下稱原審訴緝卷》第75反、77反頁、本院卷第50反頁），核與證人即毒品買受人陳慧靜、林夏生、李冠政於警詢及偵訊時證述情節大致相符（偵卷第219至227、239至243、265、248至253、262至263頁），並有行動電話門號0000000000號與門號0000000000號（陳慧靜）於96年5月13日之監聽譯文、門號0000000000號（林夏生）於96年5月21日之監聽譯文、門號0000000000號與門號0000000000號（李冠政）於96年6月2日之監聽譯文、門號0000000000號與門號0000000000號（李冠政）於96年6月19日之監聽譯文各1份在卷可稽（偵卷第129、130、133、150、163頁），復有NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），MPEG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。另起訴書認被告係於不詳時、地向綽號「小高」之成年男子販入甲基安非他命，惟遍查全卷並無被告向綽號「小高」之成年男子販入甲基安非他命之事證，自應認被告係向真實姓名年籍不詳之成年男子販入甲基安他命，此部分事實應予更正。
二、另事實欄一至三所示犯行之共犯，認定如下：㈠事實欄一（即附表編號1）所示部分：
⒈陳慧靜於96年5月13日上午9時47分許以門號0000000000號
行動電話撥打陳曉君門號0000000000號行動電話連絡之事實，業據陳曉君於警訊及偵訊中供承在卷，並有門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文1份在卷可稽（見偵卷第129、130頁），堪認屬實。
⒉陳曉君與陳慧靜先以電話聯絡交易甲基安非他命事宜，並
於同日上午10時9分許後之某時許，由某不詳姓名年籍成年男子在臺北縣新莊市○○○路某處路旁，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予陳慧靜等情，已據陳慧靜於警詢中證述：我於96年5月13日上午9時47分許，用00000000 00號行動電話撥打門號0000000000號行動電話要找「志明」（即卓志明），但是被告（即陳曉君）說她也找不到「志明」，我就問她有沒有「男生」（即甲基安非他命），我老公要買1,000元的甲基安非他命，她說她有，所以我跟她約好要過去跟她買（偵卷第222、223頁）；於偵訊時證稱：96年5月13日我老公要買甲基安非他命1,000元，我打電話給陳曉君，約在新莊市○○○路○路邊，我去找陳曉君拿，陳曉君叫1名不詳姓名之陌生男子拿給我，我把錢交給該名男子等語（偵卷第268、269頁）。再參酌陳慧靜與陳曉君於96年5月13日上午9時47分8秒之通訊監察錄音譯文內容（偵卷第129頁），益徵陳慧靜於警詢、偵訊時所證向陳曉君購得甲基安非他命之情不虛。
⒊雖陳曉君事後於其所涉販賣毒品案件審理中（原審97訴字
第3844號《下稱原審訴3844號》、本院99年度上訴字第1746號）否認與卓志明於附表編號1所示時、地共同販賣甲基安非他命予陳慧靜，然陳慧靜於偵訊問時已證述：上開通訊監察錄音譯文是我與陳曉君之對話，我丈夫林夏生要買甲基安非他命1000元，因為卓志明在睡覺，陳曉君就會接電話等語（偵卷第269頁）。衡以上開上午9時47分、10時9分通訊監察錄音譯文內容顯示，陳慧靜急於為林夏生購買甲基安非他命，陳曉君亦表示有甲基安非他命現貨，而約陳慧靜前來取貨，不意陳慧靜旋已到來而不克親交，驚問證人陳慧靜「怎麼這麼快？」等語，與陳慧靜證述「她"指陳曉君"叫一位陌生男子拿甲基安非他命給我」等情節相吻，亦符情理，堪認陳曉君因不克前往交付，旋由上開陌生男子拿甲基安非他命販予陳慧靜，且向陳慧靜收取1000元乙情屬實；至同日上午10時36分陳曉君將卓志明之聯絡電話號碼傳簡訊予陳慧靜（偵卷第130頁之通訊監察錄音譯文），相隔已有一段時間，聯絡目的不明，不足證明本次交易未完成，或陳慧靜事後直接與卓志明聯絡本次甲基安非他命交易之事項。
⒋陳慧靜於原審雖改口證稱：因為員警先抓到陳曉君、卓志
明後才抓到我，我覺得是他們咬我，我在警詢及檢察官訊問時所陳向陳曉君購買甲基安非他命乙節不實在，我是要陷害被告，我在電話中只是講一講，不一定會去做，當時我不是向陳曉君、卓志明買毒品云云（原審訴3844號影印卷第27、31頁），然此不僅與其於警詢、檢察官訊問時證述之情節自相矛盾，亦與上開通訊監察錄音譯文內容互相齟齬。足見陳慧靜於原審所證未向陳曉君、卓志明購買甲基安非他命云云，係迴護之詞，不足採信。又林夏生於原審證述：96年5月13日該次我有拿1000元給我老婆陳慧靜要買甲基安非他命，事後陳慧靜沒去拿甲基安非他命，那1000元我跟她拿回來云云（原審訴3844號影印卷第39頁），然本件向陳曉君聯絡購買甲基安非他命及取貨均係陳慧靜，陳慧靜亦依與陳曉君之通話約定，立即前往拿取甲基安非他命，是林夏生上開證稱陳慧靜沒去拿取云云，與實情不符，堪認陳曉君確實有參與此次毒品交易之數量、金額、交付地點等重要決定事項，陳曉君上開辯解，不足採取。
⒌綜上，被告、陳曉君及該某姓名年籍不詳成年男子就此部
分販賣甲基安非他命（即附表編號1）部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔之共犯行為。
㈡事實欄二（附表編號2）所示部分：
⒈依林夏生偵訊時稱：96年5月21日我打被告電話，但不是
他接的，是一個男子（被告小弟）接的，我們約在輔大，我把錢直接交給拿毒品給我的人等語（偵卷第265頁）。
雖監聽譯文顯示林夏生於00年0月00日2時55分以0000000000撥打陳曉君所有0000000000號行動電話，惟該內容呈現林夏生一接通電話即稱：志明，而對方說：不是我是他朋友等情（偵卷第134頁），倘接電話係女性，則林夏生斷無可能誤為志明，故林夏生前揭偵訊時所稱係一名男子接電話，而非陳曉君等語，在此敘明。
⒉另林夏生於原審審理時改稱：我沒有向卓志明交易過毒品
，我有跟卓志明聯絡過，但我沒有拿到云云（原審訴3844號影印卷第38頁），然如前所述，林夏生已於警偵訊證述係向被告購買甲基安非他命，並由另1名男子交付，林夏生翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞不足採信，故附表編號2所示犯罪事實，應係被告及姓名年籍不詳成年男子所共犯。
㈢事實欄三（即附表編號3）所示部分：依李冠政於警詢中稱
：96年6月2日通訊監察譯文中綽號「明哥」男子就是賣海洛因給我綽號志明之男子，我要向他買3000元海洛因等語（偵卷第251至252頁）；李冠政復於偵訊中稱：96年6月2日那次我有拿到3000元海洛因，是被告叫一位陌生男子拿來的，那人我不認識等語（偵卷第263頁），堪認某姓名年籍不詳成年男子確受被告所託前往交付毒品，而與被告為附表編號3所示犯罪事實之共犯。
三、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且甲基安非他命、海洛因等毒品並無恆常之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按購入同價轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。從而，被告分別販賣甲基安非他命、海洛因予陳慧靜等人，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。
四、綜上所述，本案事證明確，被告有為如附表各編號所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、新舊法比較適用㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正
，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6個月即98年11月20日施行。而本案被告所犯販賣第一級、第二級毒品犯行之犯罪時間均在98年11月20日以前，據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。
㈢修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
㈣綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之
規定顯較修正後之規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定予以處斷。至本案無同條例第17條第2項之適用（詳下述），尚不影響法律比較之適用結果。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條第2條第1項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有；又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣海洛因、甲基安非他命前先予持有之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號1所示犯行與陳曉君、某姓名年籍不詳成年男子間；就附表編號2、3所示之犯行與各該不詳姓名年籍之成年男子間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告2次販賣第二級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，另所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。
三、另毒品危害防制條例於98年5月20日增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。」等語。是依該條項之文義解釋，原則上固須被告於偵查及審判中皆曾自白，始有其適用（最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨參照）。被告及辯護人雖辯以檢察官未具體訊問其有無販賣毒品予李冠政、陳慧靜、林夏生等人，致其無從自白犯行，另被告於本院審理時辯稱：97年4月25日檢察官紀錄不完整，因檢察官問我有沒有賣給李冠政，我不認識李冠政，偵訊時誤以為是另一位阿政，檢察官沒有指出李冠政住板橋，如果有，我會記得約購買地方。我有說我賣甲基安非他命給他，但檢察官說李冠政說的是海洛因，我說是李冠政記錯了云云（本院卷第67頁正反）。惟查，被告於偵訊時已稱：96年6月2日是我與阿正的對話，他跟我要安非他命，我沒有給他，是他騙我3000元，李冠政說海洛因，是因為他分不清楚；6月19日是我跟阿正的對話，我拿冰糖給他，我跟他收3000元等語（偵卷第304頁），顯然被告知悉檢察官所指購毒者為李冠政，否則被告不會作出「李冠政說海洛因，是因為他分不清楚」等辯解，且檢察官訊問當時亦已具體提示96年6月2、19日監聽譯文（偵卷第150、163頁），其內容不僅有雙方電話號碼號、談話時地等內容，均足認定檢察官已具體訊問被告有無販毒予李冠政，而被告仍明確否認販毒，並稱「沒給安非他命，給的是冰糖」等語；又被告亦於警詢、偵訊時，對「有無販賣毒品」部分，均為如下答覆：（你除施用毒品外，有無販賣第一、二級毒品？）沒有販賣毒品等語（偵卷第20頁）；（有無與陳曉君販賣毒品？）沒有，扣案毒品都是我要施用的等語（偵卷第182、304頁），亦見被告全盤否認有販賣第一、二級毒品犯行，且偵查機關並無上開最高法院判決意旨所示「檢警未就犯罪事實訊問被告即行結案起訴」情形，難謂偵查程序剝奪被告訴訟防禦權，被告自無上揭減刑規定適用餘地。此外，辯護人認毒品危害防制條例第17條第2項係在被告偵查後始增訂，故被告未及知悉而自白，自應從寬認定被告自白範圍以獲寬典機會云云，然犯罪行為人自白悔過之動機，不應全然繫諸於法律之寬典，其自發內省犯行而顯諸於外之自白，縱於毒品危害防制條例第17條第2項增訂前所為，仍可獲此寬典，然本件被告偵查中始終否認犯行，已與毒品危害防制條例第17條第2項規定要件未合，偵查機關訊問程序亦無違法不當，辯護人僅空言解釋法律而為指摘，實屬無據。
四、另販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表編號1至4所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯如附表編號1至4所示犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，依法先加後減之。又因其所犯販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑及所犯販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重，故就該不得加重部分應減輕之。
五、上訴駁回、原判決撤銷暨理由：㈠上訴駁回部分：
⒈原審就被告所犯如事實欄三（即附表編號3所示之罪）部
分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告正值青壯，不思正途賺取財物，又曾有違反毒品危害防制條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖私利而出售海洛因牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益，及其犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年4月。
⒉扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚），為供被告犯附表編號3所示之罪所用之物，且為被告所有，此據被告供承在卷（偵卷第20、21頁、本院卷第67頁），依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告所犯附表編號3所示罪名主文項下宣告沒收。
未扣案之事實欄三（即附表編號3）所示之販賣毒品所得3,000元，為被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同犯販賣第一級毒品犯行所得之財物，依共同正犯責任連帶原則，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告於附表3所宣告之主刑項下諭知與該真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒊經核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，
應予維持。被告以原審判太重及本件應適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定為由提起上訴，然如前述，被告並未於偵訊時自白犯罪，自無上開規定之適用，另量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審判決既已說明被告有毒品前科，仍販賣毒品戕害國民身心健康，犯罪危害非輕等刑法第57條各款情形，而於適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，是原審就此部分犯行，量處有期徒刑15年4月，尚難謂過重，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈡原判決撤銷部分：
⒈原審就被告附表編號1、2、4所示犯行予以論罪，固非無
見。惟查：⑴如前開理由欄貳、二、㈠之說明，附表編號1所示事實，被告除與陳曉君共犯外，尚與某不詳姓名年籍之成年男子有販毒之犯意聯絡及行為分擔，原審未論其共犯，容有未洽。⑵陳曉君非附表編號2所示犯罪事實之共犯，原判決附表編號2主文卻將其所有NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收，容有誤會。⑶附表編號4所示門號0000000000號之SIM卡，雖登記名義人係陳慧靜，有行動電話門號查詢資料1紙在卷可參（偵卷第230頁），惟陳慧靜證稱申請下來就給被告使用（偵卷第222、281反頁），被告亦供認上開門號SIM卡已經給我了（本院卷第67頁），自應認係屬被告所有之物，應予宣告沒收，原審就該SIM未予宣告沒收，亦有未洽。被告以原審判太重及本件應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思正途賺取財物，又曾有違反毒品危害防制條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖私利而出售海洛因、甲基安非他命牟利，殘害他人身心健康，並助長社會濫用毒品風氣，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益，犯罪後尚知坦承犯行之態度及家中尚有幼子、母親家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、4所示之刑，以資懲儆。
⒉沒收部分
⑴扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚），為共犯陳曉君所有，供其等犯附表編號1所示之罪所用之物；扣案之MPEG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為供被告犯附表編號4所示之罪所用之物，且均為被告所有，此據被告供承在卷（偵卷第20、21頁、本院卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，分別於被告所犯附表編號1、4所示罪名主文項下宣告沒收。又上開行動電話及SIM卡既均經扣案而已可特定，爰不就共同正犯間再諭知連帶沒收，且業經扣案之該行動電話及SIM卡在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至於扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）雖係供被告犯附表編號2所示犯行之物，然該行動電話及SIM卡為陳曉君所有，而陳曉君非附表編號2所示犯罪事實之共犯，自難於該部分主文項下宣告沒收，另扣案之AMOI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），均無積極事證證明與本案犯行有關，爰不併予宣告沒收。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（參照最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨參照）。經查：附表編號1、2、4所示財物1,000元、1,000元、2,000元均為被告販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中附表編號1所示1000元部分，係被告與陳曉君、某真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣毒品所得，應諭知就其等連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；附表編號2部分，被告與該某真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣毒品所得1,000元，應諭知被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另公訴意旨雖認扣案之現金9萬元為被告販賣毒品所得之財物，然未指明係何次販毒所獲之對價，復斟酌被告係於96年6月28日為警查獲其持有上開現金，距離其販賣毒品予陳慧靜、林夏生、李冠政之時間，有相當時日，再參以現金快速流通之特性及被告否認此與販毒有關（偵卷第183頁、原審訴緝卷第49頁、本院卷第66頁反至67頁），尚難遽認該扣案現金9萬元係本案販賣毒品之對價，此外，復查無其他積極證據足資證明前情，故扣案現金9萬元不予宣告沒收，附此敘明。
⑶至扣案之海洛因7包（合計淨重14.63公克）、甲基安非
他命1包（驗餘淨重15.23公克），固均屬違禁物；扣案之電子磅秤1臺、分裝袋8大包、注射針筒5支（其中4支未使用過，且無證據證明與本案有關）、安非他命吸食器1個、殘渣袋18個，則係供被告施用毒品所用之物，業據被告供明在卷（偵卷第19、182頁、原審訴緝卷第49頁），惟被告因另犯施用毒品案件，而經臺灣板橋地方法院以97年度訴緝字第82號刑事判決諭知沒收銷燬，嗣經本院以97年度上訴字第3460號判決確定，爰均不於本案併予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
六、另就被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 101 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────────────────────┬──────────────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │犯罪事實（含購買人、毒品種類、數量、價額）│ 主文 │├──┼────┼─────┼─────────────────────┼──────────────────┤│ 1 │96年5月 │臺北縣新莊│96年5月13日上午9時47分許，由欲購買第二級毒│卓志明共同販賣第二級毒品，累犯，處有││ │13 日上 │市（現改制│品甲基安非他命之陳慧靜（綽號小瓶）以門號09│期徒刑叁年拾月。扣案之NOKIA廠牌行動 ││ │午10時9 │為新北市新│00000000號撥打卓志明與陳曉君共同使用屬陳曉│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │分後之某│莊區，下同│君所有之門號0000000000號行動電話，表示欲向│枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣││ │時許 │）民安西路│卓志明購買毒品甲基安非他命，由與卓志明同具│壹仟元與陳曉君、某真實姓名年籍不詳之││ │ │某處 │有犯意聯絡之陳曉君接聽後，繼約定交易之金額│成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒││ │ │ │與地點，再由卓志明交代同有犯意聯絡之某真實│收時，以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │姓名年籍不詳之成年男子，於同日上午10時9分 │ ││ │ │ │通話後之某時許，前往左揭地點交付甲基安非他│ ││ │ │ │命1包（數量不詳）予陳慧靜，併收取新臺幣（ │ ││ │ │ │下同）1,000元之價金，共同販賣甲基安非他命1│ ││ │ │ │次。 │ │├──┼────┼─────┼─────────────────────┼──────────────────┤│ 2 │96年5月 │臺北縣新莊│96年5月21日凌晨2時55分許，由欲購買第二級毒│卓志明共同販賣第二級毒品，累犯，處有││ │21 日凌 │市○○路 │品甲基安非他命之林夏生以門號0000000000號撥│期徒刑叁年拾月。未扣案之販賣毒品所得││ │晨2時55 │510號輔仁 │打卓志明與不知情陳曉君共同使用屬陳曉君所有│新臺幣壹仟元與某真實姓名年籍不詳之成││ │分後之同│大學門口 │之上開0000000000號行動電話，表示欲向卓志明│年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收││ │日某時許│ │購買毒品甲基安非他命，由與卓志明同具有犯意│時，以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │聯絡之某不詳姓名年籍之成年男子接聽後，繼約│ ││ │ │ │定交易之金額與地點，再交由該名成年男子於同│ ││ │ │ │日凌晨2時55分通話後之某時許，前往左揭地點 │ ││ │ │ │，共同以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包│ ││ │ │ │（數量不詳）予林夏生。 │ │├──┼────┼─────┼─────────────────────┼──────────────────┤│ 3 │96年6月2│臺北縣新莊│96年6月2日晚上7時5分許，李冠政以門號098701│卓志明共同販賣第一級毒品，累犯，處有││ │日晚上7 │市○○路與│4516號行動電話與卓志明所有並使用之00000000│期徒刑拾伍年肆月。扣案之MOTOROLA廠牌││ │時5分後 │民安路口某│50號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，相約在左│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡││ │之同日某│加油站 │揭地點見面交易，卓志明再交由與其同具有犯意│壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││ │時許 │ │聯絡之某不詳姓名年籍之成年男子，於同日晚上│幣叁仟元與某真實姓名年籍不詳之成年男││ │ │ │7 時5分通話後之某時許，在左揭地點，共同以 │子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │3,000元之價格，販賣海洛因1包（數量不詳）予│以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │李冠政。 │ │├──┼────┼─────┼─────────────────────┼──────────────────┤│ 4 │96年6月 │臺北縣板橋│李冠政於96年6月18日某時許，以門號00000000 │卓志明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │18 日某 │市（現改制│號行動電話與卓志明所有並使用之門號00000000│刑拾伍年肆月。扣案之MPEG廠牌行動電話││ │時許 │為新北市板│40號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，相約在前│1支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒││ │ │橋區）大漢│揭地點見面交易，卓志明旋於通話後，前往左揭│收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元││ │ │橋下 │地點，以2,000元之價格，販賣海洛因1包（數量│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │不詳）予李冠政。 │產抵償之。 │└──┴────┴─────┴─────────────────────┴──────────────────┘