臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第674號上 訴 人即 被 告 黃森文選任辯護人 陳建勳律師上列上訴人因毀損案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2174號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃森文犯毀損他人物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃森文於民國（下同）99年8月間購入坐落永和市○○段829、830地號土地及其上房屋，明知與其相鄰之新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓房屋（於100年1月26日以贈與為原因登記為張嘉豪、張嘉佐所有）後方增建之圍牆之一部分及其上以鐵皮搭蓋之屋頂（下稱系爭圍牆部分及鐵皮屋頂），係由張嘉佐之父張進壹自行建造、使用，竟基於損壞他人之物之犯意，於100年5月3日某時許起，在上址，未經張進壹同意，自行持電鑽等工具，於系爭張進壹所建造之圍牆部分開鑿一大洞，接續於同年月4日某時許，僱用不知情之工人，拆除上開圍牆部分及其上鐵皮屋頂等物，致令不堪用，足以生損害於張進壹。
二、案經張進壹訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人張進壹於原審及本院之證述，並非被告以外人審判外之陳述，並經具結，自有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，證人張嘉佐、證人即告訴人張進壹於偵查中之證述，被告及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，並經合法調查，自有證據能力。
（三）另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告黃森文固不否認伊於上開時、地，以上開方式拆除系爭圍牆部分及鐵皮屋頂之事實，惟矢口否認有何毀損他人之物之犯行，於原審辯稱：因系爭圍牆佔用伊所有之水源段829、830地號土地及國有土地，就佔用國有土地部分，業經認定屬於違章建築，且伊從去年3、4月開始跟告訴人協調要拿回伊所有之土地，業經告訴人同意返還，但後來伊拆除時，告訴人卻反悔而說不行拆除；且伊有請地政機關前來鑑界，但因有系爭圍牆存在，致無法鑑界，故伊須先拆掉系爭圍牆後才能鑑界；況伊主觀上認為伊係拆除自己土地上的物品，伊並無毀損之犯意云云。經查：
（一）被告黃森文於99年8月間購買坐落永和市○○段829、830地號土地及其上房屋，與之相鄰之新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓房屋，於100年1月26日以贈與為原因登記為張嘉豪、張嘉佐所有，此有建物登記謄本1份、土地所有權狀2份在卷可稽（見偵查卷第11-13頁）；被告於100年5月3、4日，以自行持電鑽及僱請工人之方式，拆除新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓房屋後方圍牆半部及其上連接之鐵皮屋頂之事實，業據被告坦認在卷（見偵查卷第37頁、第56頁），核與證人即告訴人張嘉佐於偵查中證述之情節（見偵查卷第36頁）、證人即告訴人張進壹於偵查中證述之情節（見偵查卷第61頁）大致相符，並有告訴人所提現場照片共28張（見偵查卷第16頁至第22頁、第45頁至第51頁）在卷可憑，前開事實，洵堪認定。
（二）次查，證人即告訴人張嘉佐於偵查中證稱：「（房屋圍牆、屋頂是否為自建？）是，是我們自建，圍牆有二部分，有一部分是我們共用，因為我們是鄰居，有一部分是我們家自己使用」等語（見偵查卷第36頁）；證人即告訴人張進壹於偵查中證稱：「（你是否居住保平路151巷12弄4號？）是，我從67年住到現在」、「（你的房屋和被告買的房子相鄰情形？）被告之前的屋主是張先生，我跟張先生各有一道圍牆，二道圍牆中間沒有間隔。張先生當時有鑑界，他沿著界址蓋了一道圍牆，我也用磚造蓋了一道圍牆」、「（提示告訴人提出之照片3，此是否為你所造之圍牆？）是，白色圍牆是張姓屋主所蓋，裡面磚造是我蓋的」、「（屋頂是否為你所蓋？）是」等語（見偵查卷第60、61頁）；於原審證稱：「（你的圍牆是誰建的？）圍牆是以前他的前手建的，屬於我們家部分是我蓋的」、「（是何時蓋的？）是幾十年前，約六十幾年，原來建設公司蓋好後鑑界的，鑑界後，我跟前屋主約定好，要圍起來，我們兩方都有圍起來」、「（被告來拆圍牆時，你有無跟他說有跟前屋主約定好，有鑑界過？）我有跟他說過，他說這個地不是我們的，他說他不必會同我們」等語（見原審卷第53頁反面、第54頁）；復參諸卷附現場照片顯示，偵查卷第16頁（編號2照片）、第17頁（編號3照片）、第18頁（編號5照片）、第21頁（編號12照片）、第22頁（編號13照片）、第45頁（編號3照片）、第46頁（編號6照片）、第47頁（編號6照片），明顯可見有二層磚造圍牆，足認系爭圍牆之半部及其上屋頂為告訴人張進壹自行建造並使用；而被告於偵查中亦自承：「（你是否知道白色小片磁磚牆壁內有告訴人之圍牆？）我知道」、「（你是否知道你的圍牆內有告訴人所建之磚造圍牆？）知道，二道牆沒有距離」等語（見偵查卷第57頁、第62頁）；是被告明知系爭圍牆之半部及其上屋頂為告訴人自行建造並使用，亦可認定。又證人張進壹於原審證稱：「（被告把你的圍牆、屋頂拆除後，圍牆及屋頂還可否使用？）不可以使用，已經重新施作」、「（是否影響到你們住家安全？）我們很恐慌，有安全上的問題。鑑界完後，我們才重新建起來」等語（見原審卷第54頁），並有上揭拆除後之照片可資佐證，足認被告將屬告訴人建造之系爭圍牆半部部分及其上屋頂拆除損壞後，已使告訴人之物失其效用。
（三）復查，告訴人前開房屋1樓後方佔用國有土地即同段717-3地號土地，業經國有財產局臺灣北區辦事處（下簡稱國有財產局北區辦事處）函請新北市政府違章建築拆除大隊（下簡稱拆除大隊）依法辦理，經拆除大隊業於99年10月19日以北縣拆認一字第0990055025號違章建築認定通知書認定前址房屋1樓後方11平方公尺屬違章D類5組並排序辦理中乙節，此有國有財產局北區辦事處99年11月9日台財產北管字第09900310771號及100年5月25日台財產改字第10000107691號函、申請函、「請立即拆除擾民之建築物」聯署書、地籍圖謄本、拆除大隊100年5月6日新北拆認一字第1000022918號函各1份及100年10月12日新北拆認一字第1001012363號函暨所附之臺北縣政府工務局為章建築拆除通知單、臺北縣政府工務局違章建築會勘紀錄、臺北縣永和市公所違章建築查報單、臺北縣政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書、臺北縣政府違章建築拆除大隊勘查紀錄表、臺北縣政府個人戶籍資料表、土地建物查詢資料、臺北縣中和地政事務所建物複丈（勘測）結果、臺北縣永和市地籍圖查詢資料、陳情案件各1份及現場照片2張（見偵查卷第29頁至第33頁、第76頁，原審卷第24頁至第36頁）在卷可證，然前開房屋1樓後方雖經主管機關依法勘查後認定屬違章建築並排序辦理拆除中，而被告既非主管機關，亦未受主管機關授權得拆除系爭圍牆之半部部分及屋頂，則縱使系爭圍牆之半部及屋頂無權佔用國有土地，仍應由主管機關依法處理，而非由被告逕行以私人之力而為拆除，故被告主張系爭圍牆及屋頂佔用國有土地而屬違章建築云云，縱然屬實，然其仍非有權拆除系爭圍牆之半部及其上屋頂等物。
（四）被告辯稱：鑑界需要把牆把牆打洞才能鑑界云云，惟查，被告前於100年4月29日向新北市中和地政事務所（下簡稱中和地政事務所）就永和市○○段○○○○號土地申請土地複丈，經中和地政事務所於同日即通知被告訂於100年5月
6 日15時至現場複丈（測量），並經複丈結果在現場以鋼釘2支（標記前開地號土地與同段830、717-3地號土地之界址），且現場所有圍牆正在拆除，所以無固定突出物乙節，此有中和地政事務所100年10月19日新北中地測字第1000016056號函暨土地複丈申請書、（土地複丈）定期通知書、土地複丈參考圖各1份（見原審卷第40頁至第43頁）附卷可證，是被告雖先向中和地政事務所申請土地複丈，並經中和地政事務所通知訂100年5月6日至現場複丈，但被告卻未待鑑界之結果，卻逕行於100年5月3、4日先行拆除屬告訴人建造之圍牆之半部部分及其上屋頂，致中和地政事務所至現場土地複丈時，已無法就系爭圍牆是否佔用被告前開所有之土地為測量；況被告於原審審理時供稱：鑑界時，也是可以從大門進入，只是鑑界的人說圍牆圍起來如何鑑界，要伊自己處理；是伊自己認為打一個洞比較好處理，伊並沒有問鑑界的人說若從大門進入可否鑑界等語（見原審卷第58頁），及證人即告訴人張進壹於原審審理時證稱：因後面有鐵門，要來鑑界時，我們可以打開，讓他進來鑑界，但被告不採納，拆完後過幾天，來鑑界時，也是從我大門進來鑑界等語（見原審卷第54頁反面）明確，是鑑界人員未曾指示被告將系爭圍牆打掉後始得進行鑑界，而係被告自行任意為之，且鑑界人員於鑑界時，亦確實從告訴人前開房屋大門進入，並無拆除系爭圍牆後始得鑑界之必要，是被告辯稱因要鑑界而將牆壁拆除打洞云云，即不可採。
（五）再者，告訴人對被告表示需經地政機關鑑界確認前開房屋占用之範圍後，若前開房屋確實佔用被告所有之前開土地者，其始同意歸還所佔用之土地乙節，業經被告迭於警詢、偵訊及原審審理時供稱：伊從99年8月份得知前開房屋佔用到伊土地，並要求告訴人返還其所侵佔的土地，他只說土地可以歸還，但房屋跟裡面的東西如果因此搞丟，要伊賠償，告訴人的意願就是不太想歸還；伊不是不小心拆係爭圍牆，伊要打那個洞進去來鑑界，伊知道系爭圍牆是告訴人的；伊沒有依民事途徑訴請拆遷房屋返還土地，但伊說了很多次，他們也說要還伊土地；伊開工之前、鑑界結果尚未出來，告訴人有阻擋伊，但是伊已經打一個洞；（問：你認為告訴人有說要鑑界才同意處理，你打了一個洞後，告訴人發現並阻止你，為何繼續拆？）因為是工人拆的，確實是經過他阻止，伊還是繼續這麼做，伊那時沒有想那麼多，是伊自己要修理房子；告訴人阻擋伊時，伊沒有停止，伊知道是不對的等語（見偵查卷第6頁、第57頁、第62頁、原審卷第59頁、第59頁反面）甚明，核與告訴人張進壹於原審審理時具結證稱：被告拆除系爭圍牆時，我阻止，他都不聽且態度強硬，被告說圍牆佔到他的土地，他要拆，我說這土地是以前屋主經過鑑界才圍起來，如果要拆，也要鑑定，但他都沒有鑑定；被告拆除之前，他說有地政機關鑑定，但都沒有會同我，我沒有看過，也沒有拿圖給我看；被告剛開始來找我說我佔到他的地，我同意還，但要經過鑑界，如果要拆，也是拆除大隊來拆，而不是被告自己來；事後被告拆完，他會同我們鑑界，我們如果有佔用到，我們同意還，鑑界結果有一部分是他的，但大部分拆的不是他的地；被告在拆除時有說要拆才能鑑界，但我有告訴他，我可以開門讓他進來鑑界，但被告還是不聽等語（見原審卷第53頁至第54頁反面）大致相符，是被告明知告訴人僅同意待鑑界結果後，就前開房屋佔用被告所有之前開土地部分返還予被告，但被告竟未待鑑界結果或依法依循民事訴訟程式以主張其權利，而逕行拆除系爭圍牆半部部分及其上鐵皮屋頂，其主觀上難認無毀損他人之物之犯意，故被告辯稱：伊並無毀壞他人建築物之犯意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。至被告另辯稱：伊在確定施工前一天，曾到永和區派出所報備，警察人員告知既是自有土地，可直接拆除，不必特定到派出所報備，伊始準備施工云云（見被告於原審所提陳述書，原審卷第19頁），惟經原審函查結果，由新北市政府警察局永和分局覆稱：經本分局永和派出所承辦員警調查被告黃森文，未曾於100年4、5月間，至派出所辦理備案等事項，檢附交辦公文書查報單影本一份等語可稽（見原審卷第44-45 頁），自無從為有利於被告之認定，況派出所並非系爭圍牆及屋頂之使用人或所有人，並無同意與否之能力，被告縱有向派出所備案，亦無從解免罪責。
（六）按刑法第353條規定之所謂建築物，係專指定着於土地之工作物，必上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨，適於吾人之起居出入者而言，倘營造伊始，僅有圍牆，則與建築物之意義不合，即難遽以該罪名相繩（最高法院25年上字第2009號判決意旨參照）。經查，證人張嘉佐於偵查中證稱：「（提示卷附頁16至22照片）遭毀損部分為何？答：照片1、2、3、4是後門圍牆，是同一片圍牆，照片5、6是同一片圍牆，但是被毀損的更嚴重，.... 照片7、8、9也有拍到被毀損的屋頂」等語（見偵查卷第36頁）；復依卷附照片可知，告訴人指訴被拆毀之牆面呈現一邊高一邊低，並非一般建物之牆壁（見偵查卷第71頁）；另證人張進壹於本院證稱：「（被告係拆房屋的何處？）答：我們房屋後面增建部分。有拆圍牆，增建的屋內部分也有。（問：增建的部分，你係用何種材料建的？）答：用磚頭去建造的，裡面有貼磁磚、外面沒有貼磁磚。有用鐵皮搭建，跟我們的房屋連貫。被告有拆到我們的圍牆和增建部分的上方屋頂。（問：增建的部分有多少坪？面積係多少？）答：增建的部分應該有2、30坪。（問：被告拆掉的增建部分約有幾坪？）答：被告係拆掉圍牆邊。（問：是否因為被告拆掉圍牆部分，才拆掉你的增建部分？）答：是的。（問拆掉的屋頂是否就是靠近圍牆部分的增建屋頂？）答：是的。（問：被告拆掉了圍牆、增建部分，則有無損害到你合法登記的建物部分？）答：沒有。」等語（見本院卷第80-81頁），足認被告黃森文所毀損者乃附連於告訴人居住建物之後方之工作物圍牆及其上搭蓋之鐵皮屋頂搭建物，且並未損害到告訴人住居建物之本體。至證人張進壹雖證稱增建部分渠等有做車庫和餐廳使用等語，惟依上開最高法院判決要旨，上開工作物營造伊始既係圍牆，縱告訴人自行搭蓋鐵皮材料作為屋頂與主建物相連，究其實仍屬告訴人自行搭蓋之工作物，核與刑法第353條所定建築物之意義尚難認為相合，應認難遽以刑法第353條之罪名相繩，而屬刑法第354條之毀損他人之物罪。
（七）被告上訴意旨辯稱：被告之前手出售新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓房地暨附連圍牆予被告，被告拆除之系爭圍牆屬被告所有，被告並未毀損他人之物云云，經查，證人陳黃珠固於本院到庭證稱：伊於78年搬進保平路177巷5弄7號1樓居住，房子所有權是伊先生；伊買的時候建商就蓋好圍牆，圍牆的材質是磚塊，本來高度不夠，所以我們把原先四邊的圍牆都加高；房子是第二手；被告所毀損的圍牆好像是我們蓋的；八吋都是建商蓋好的等語（見本院卷第48頁至第50頁）；惟證人張進壹於本院仍證稱：「（那個圍牆是誰蓋的？）原來建商經過鑑界後蓋出來的，他四吋，我家四吋，總共八吋，係69年的時候蓋的，這件事陳黃珠不知道；伊有貼磁磚，他貼他的，我貼我的；建商只蓋他們的地四吋，我們這邊另外加蓋四吋，兩部分蓋的時間點差不多，但係不同時間點等語（見本院卷第50 頁）。經核卷附照片，偵查卷第16頁，系爭圍牆確有顯示兩層磚造之痕跡，而證人陳黃珠僅證稱其僅有加高圍牆，對於圍牆有兩層磚造之事實並未提及，而證人陳黃珠亦證稱：伊不是向建商買的等語（見本卷卷第50頁反面），是證人陳黃珠自無法證明系爭圍牆於興建之初之實際情況，應以證人張進壹所證為可採信；至被告另辯稱；被告所損壞之屋頂係經告訴人同意後經鑑界裁切云云，並聲請傳喚證人李進中（見本院卷第29頁），惟查，證人張進壹於本院證稱：被拆的是我自己的屋頂，偵查卷第18頁和第22 頁編號13號土地上方照片屋頂是伊所蓋，被告係先挖圍牆好幾次，伊阻止被告好幾次，被告係後來續拆的時候才拆到屋頂等語（見本院卷第51頁），並無表示同意被告拆除屋頂，而被告聲請傳喚之證人李進中並非系爭屋頂之所有人或使用人，自無從證明告訴人是否同意，認並無傳喚必要。至被告另於本院提出87年8月27日、90年11月29日之空照圖，主張系爭圍牆於87年間即已存在並為被告前手所有，直至90年間告訴人才利用系爭圍牆而搭蓋至被告住處云云，惟查，被告所提空照圖正本及影本（見本院卷第31-34頁），僅是87年間、90年間空照現場狀況，證人張進壹既證述其於69年跟隨建商加建系爭圍牆半部，自無從援引上開空照圖為有利於被告之認定。
（八）被告辯護人於101年6月28日另提出被告於100年4月29日向新北市地政事務所對被告所有土地鑑界結果，主張告訴人之後院佔用被告上開土地，且提出照片主張被告建物之圍牆採二層磚造方式所搭蓋，辯稱本案系爭圍牆為被告前手所撘蓋，由被告繼受取得，縱系爭圍牆係告訴人所建蓋，因圍牆並非獨立之不動產，該圍牆應歸由土地所有權人即被告取得云云，惟查，被告所提出圍牆二層磚造之照片（見本院卷93-94頁），分別係磚造，或水泥敷造，與告訴人指訴被毀損之圍牆牆面以磁磚鋪造，並不相同，告訴人所指圍牆之外觀與被告所稱原始建造之圍牆外觀既有不同，尚難據此認告訴人所證本案系爭圍牆其有增蓋之事實係不可採；至被告另提出土地複丈成果圖、地籍套繪圖主張告訴人後院佔用其土地云云；告訴人則陳稱：原來蓋圍牆的時候是經合法鑑界才蓋的，是後來重測才產生誤差，實測結果圍牆才全部在被告地界裡面等語（見本院卷第82頁），惟按，不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文，圍牆及其上搭建物並非不動產之出產物，被告主張圍牆為其所有，自非可採，又縱告訴人所搭建之圍牆及其上屋頂搭蓋物縱後來測量結果佔用被告土地，核屬告訴人越界之情事，告訴人既未同意拆除，被告應循民事程序請求救濟，被告擅行拆除，仍非正當權利之行使。
（九）綜上所述，被告未得告訴人之同意，竟於前開時、地，以上開方式毀損系爭圍牆一部及其上屋頂，致令不堪使用，足生損害於告訴人等情，洵堪認定屬實。故本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第354條之損壞他人一般物品罪。本案被告所損壞之物係告訴人張進壹搭建之圍牆部分及其上鐵皮屋頂，核與刑法第353條所定建築物之意義尚難認為相合，而屬刑法第354條之損壞他人一般物品罪，起訴書認應論以刑法第353條之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。又被告利用不知情之工人拆除上開房屋之圍牆部分及屋頂部分，為間接正犯。另被告先後於100年5月3、4日為上開毀損建築物之行為，於自然觀念上雖屬數行為，然其行為動機相同，時間亦極其密接，行為地點上復同在上開房屋，所侵害者亦同為告訴人之財產法益，顯見係基於單一毀損建築物犯意接續為之，於法律評價上應認屬接續犯。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，依證人即告訴人張進壹所述，系爭被告拆除之圍牆，並非全部屬告訴人興建，僅有靠近告訴人房屋之圍牆一部始為告訴人興建，是原審認定被告毀損圍牆之全部均為告訴人興建，與事實尚不相符，本案被告所毀損之物係告訴人張進壹搭建之圍牆部分及其上鐵皮屋頂，核與建築物之意義尚難認為相合，而屬刑法第354條之毀損他人之物罪，原審論以刑法第353條之罪，亦有違誤，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告不循正當法律途徑主張自己合法的權利，卻擅自拆除告訴人所有之系爭圍牆部分及其上鐵皮屋頂，漠視告訴人權益，對告訴人所生之危害非輕，且迄今尚未與告訴人和解，亦未賠償告訴人所受之損害，及其犯後否認犯行之態度非佳，惟兼衡其並無其他科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷供參，是其素行尚可，及其犯罪之動機、目的、手段，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第300條、第299條第1項，刑法第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 7 月 25 日