臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第623號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃春吉選任辯護人 林育鴻 律師被 告 盧韋材選任辯護人 吳偉豪 律師被 告 王子安選任辯護人 林國漳 律師上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院 100年度訴字第380號，中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2404號 ），本院判決如下：
主 文原判決關於黃春吉部分撤銷。
黃春吉犯竊盜罪，處有期徒刑參月；又犯傷害罪，處有期徒刑柒月，扣案之木棍壹支沒收；應執行有期徒刑捌月，扣案之木棍壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃春吉因與邱五湖嫌隙在先，乃思竊取邱五湖栽種之青蔥，於民國100 年5 月30日下午15時10分許，委由不知情之王子安騎乘機車搭載，與不知情之盧韋材另獨自騎乘一部機車，由黃春吉帶領同至宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○號邱五湖、李淑惠夫妻耕作之蔥園。嗣抵達後，盧韋材、王子安二人在蔥園旁飲用保力達B 及聊天，黃春吉則單獨意圖為自己不法之所有，徒手至蔥園裡竊取邱五湖、李淑惠所有種植之青蔥，旋被在現場工作之李淑惠發現即通知在現場工寮之邱五湖。邱五湖先囑在旁之王志斌先去阻止，並以電話報警後再趕往約10公尺遠之竊盜現場，欲逮捕黃春吉。黃春吉在該地竊得青蔥2 公斤60公克後，發現王志斌、邱五湖前來，因邱五湖手持石頭欲丟擲黃春吉，黃春吉乃放下竊得之青蔥欲騎乘機車逃離現場，然為邱五湖拉住機車，黃春吉竟基於傷害之犯意，持其所有因腳傷充作柺杖助行之木棍1 支攻擊邱五湖，邱五湖見狀跑開未被打到，黃春吉續以該木棍追打邱五湖，邱五湖隨即拿起插在地上的竹子抵抗，因竹子被黃春吉之木棍打斷，邱五湖即閃躲至離黃春吉不遠處，黃春吉見邱五湖不敢接近，乃再跑去騎乘機車欲逃離現場，邱五湖見狀隨即上前追捕，追至距蔥園1 、20公尺遠之橋頭，邱五湖拉住機車後，黃春吉不得已乃下車，接續持其所攜帶之前揭木棍攻擊邱五湖，邱五湖一面閃躲、一面意圖搶下黃春吉手上木棍，嗣同追至現場之盧韋材、王子安，乃與王志斌上前勸架並阻攔，黃春吉與邱五湖二人仍因互相握住木棍柺杖拉扯僵持中。此時，王志斌亦拉住木棍，隨後，王志斌要求黃春吉、邱五湖一起放開木棍，黃春吉與邱五湖乃一起鬆手，王志斌則將木棍丟置一旁，邱五湖因而受有左顳頭部損傷瘀腫 3×3 ×0.3 公分、左肩膀瘀腫2 ×2 ×0.2 公分、左胸瘀腫
3 ×1.2 ×0.2 公分、左大腿傷痕14×3 公分等傷害。嗣警據報趕至現場處理。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告及被害人邱五湖訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，為刑事訴訟法第238 條第1 項所明定，故同法第239 條前段所謂其效力及於其他共犯，係指在第一審辯論終結前之共犯而言（最高法院78年台上第613 號判決意旨參照）。被告黃春吉、盧韋材、王子安涉犯準強盜罪，原審已於100 年12月1日辯論終結，雖告訴人邱五湖於原審審理中，另於100年10月28日具狀對被告3人提出傷害告訴後，嗣於101年1月3
1 日檢察官訊問中以盧韋材、王子安二人並無對渠傷害，當庭撤回對盧韋材、王子安之傷害告訴，惟斯時本案已經原審辯論終結，告訴人邱五湖之撤回告訴，依法不生撤回之效力，自無撤回告訴效力及於被告黃春吉與否之問題，本院就被告黃春吉涉犯傷害罪行，仍應依法審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人邱五湖、王志斌於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告黃春吉及辯護人已爭執其證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5得為證據之情形，依前揭說明，應認證人邱五湖、王志斌於警詢之言詞陳述無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人於本院審理時（見本院卷第89、90頁），均表示不爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合「適當性」之要件，故上開審判外之陳述均得為證據。另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。
貳、被告黃春吉有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據上訴人即被告黃春吉固坦承於前揭時地竊取青蔥及與被害人邱五湖發生拉扯及持隨身所用之柺杖揮打邱五湖致邱五湖受傷等情，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：因邱五湖拿石頭要丟我、拿長竹竿打我，我才拿棍子起來打，係出於防衛意思加以抵抗云云。惟查，上揭被告黃春吉徒手至蔥園裡竊取邱五湖、李淑惠所有種植之青蔥，旋被在現場工作之李淑惠發現後告知在鄰近現場工寮之邱五湖。邱五湖先囑在旁之王志斌前去阻止，並同時以電話報警，邱五湖即趕往約10公尺遠之竊盜現場，欲逮捕黃春吉。黃春吉在該地竊得青蔥 2公斤60公克後，發現王志斌、邱五湖前來，乃放下竊得之青蔥欲騎乘機車逃離現場，然因邱五湖拉住其機車，黃春吉旋即持其因腳傷所跓之木棍1 支攻擊邱五湖，因邱五湖跑開而未擊中，黃春吉續以該木棍追打邱五湖，邱五湖隨即拿起插在地上的竹子與之互打，邱五湖所持竹子遭黃春吉木棍打斷，邱五湖即閃離至黃春吉不遠處，黃春吉見邱五湖未再接近，立即跑去騎乘機車欲逃離現場，邱五湖見狀隨即又上前追捕，追至距蔥園1 、20公尺遠之橋頭，並拉住黃春吉騎乘之機車後，黃春吉不得已下車，接續持上開木質柺杖攻擊邱五湖，邱五湖一面閃一面欲搶下黃春吉手上之木棍，嗣同追至現場之盧韋材、王子安見狀，乃與王志斌上前勸架，黃春吉與邱五湖2 人握住柺杖拉扯僵持不下，王志斌亦趨前拉住木棍。隨後，王志斌要求黃春吉、邱五湖2 人放開木棍，黃春吉與邱五湖同時鬆手，王志斌則將木棍丟置一旁，邱五湖因上開衝突追打而受有左顳頭部損傷瘀腫3 ×3 ×0.3 公分、左肩膀瘀腫2 ×2 ×0.2 公分、左胸瘀腫3 ×1.2 ×0.2 公分、左大腿傷痕14×3 公分之傷害等情，業據證人即告訴人邱五湖、證人王志斌、李淑惠、證人即共同被告盧韋材、王子安分別於偵查中檢察官訊問時及原審審理中結證屬實。另被告黃春吉於本院審理中亦坦認竊取青蔥為邱五湖發現追趕及持木質柺杖揮打告訴人邱五湖之事實無誤，並有被害人邱五湖衣服遭撕裂及遭毆傷之照片4 張、杏和醫院診斷證明書、現場照片及木質柺杖照片（參見警礁偵0000000000卷第22-29頁）及扣案之前揭木棍1支可資佐證，被告黃春吉竊盜青蔥後與邱五湖發生衝突致邱五湖受傷之傷害之犯行，應已明確。
二、被告黃春吉雖辯稱：我無傷害之故意，是因邱五湖拿石頭要丟我及長竹竿打我，我才拿棍子起來打，係消極防衛云云。惟按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若為適法之攻擊，即無正當防衛可言。另按，依法令之行為，不罰，刑法第21條第1 項定有明文。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪行為在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項、第90條分別定有明文。
經查，證人邱五湖於原審、本院審理時證稱：我發現黃春吉偷蔥的時候，就一邊打電話報警、一邊要王志斌去制止，黃春吉要跑的時候我有追他，因為我不讓他走，所以他拿棍子打我，我拿一個竹竿抵擋，黃春吉就騎機車逃跑，我與王志斌追了將近20公尺到橋頭，我拉住黃春吉的機車，我們就起衝突，我被打傷等語。證人王志斌於偵訊時證稱：當時邱五湖追到了橋頭黃春吉停下來，邱五湖就拿著一根短竹防禦，沒二下就被打碎，黃春吉就繼續打邱五湖，邱五湖的腳、身體被打到，後來邱五湖搶到黃春吉的棍子，二人僵持不下，我叫他們二人同時放手，我把棍子拿開，後來警察就來了等語（見10 0偵字第2404號卷第53頁）；於原審審理時復證稱：邱五湖一開始好像有拿石頭丟黃春吉，黃春吉就拿棍子揮舞著等語（見原審卷第86頁）。證人王志斌所述情節核與證人盧韋材於偵查中證稱：黃春吉偷青蔥，被老闆娘發現，後來老闆衝出來，他們兩人就開始口角，口角後二人就互毆，伊就把黃春吉拉開，後來他們沒打了，伊就又喝保力達B ，沒多久2 人開始罵，又打起來，打沒多久，警察就來了，黃春吉有拿一根棍子，棍子是他腳痛用來撐的，邱五湖拿田裡的竹竿跟黃春吉對打等語（參見100 偵字第2404號卷第26-2
7 頁）；嗣於原審審理時亦證稱：邱五湖問黃春吉為何要去摘他的蔥，黃春吉說蔥是沒有人的，之後他們2 人就互罵，接下來2 人就打架，我與王子安就過去拉開等語（見原審卷第143 頁）及證人王子安於偵查中證稱：老闆出來以後，說他報警了，叫伊等不要跑，黃春吉故意要騎機車要走，老闆追著黃春吉，追了2 次，第1 次是黃春吉騎伊的摩托車要走，老闆追到以後，用石頭丟黃春吉，沒有丟到，黃春吉就將摩托車停下來，拿棍子要打老闆，沒有打到，兩個人又在互罵，黃春吉往前，老闆就往後退，大概對峙有5 分鐘，黃春吉又要騎機車走，老闆又要追他，老闆有拿竹子，有追到，兩個人就打起來，伊與王子安就去勸架等語（參見100 偵字第2404號卷第30頁）；於原審中仍證稱：當時黃春吉、邱五湖二人爭執蔥是何人的，越說越激動，2 人幾乎是同時動手等語相符（見原審卷第137 頁）。足見邱五湖當時係因發覺被告黃春吉正竊取青蔥，欲出手阻止並與之理論故不讓被告黃春吉離開現場，然被告黃春吉因竊盜事跡敗露，已經騎上機車亟欲離去，邱五湖見狀，在蔥園、距離該處1、20 公尺之橋頭處乃丟擲石頭、拉機車、以竹竿互毆等方式與被告黃春吉發生衝突，被告黃春吉亦出手毆打邱五湖並與之追逐、扭打。良以被告黃春吉因竊盜事跡敗露，猶持木質柺杖與邱五湖對峙扭打，主觀上有傷害邱五湖之故意，應無疑義。是邱五湖前述或丟擲石頭或拉機車或以竹竿毆打之行為，係為保全自身財產與捉拿被告黃春吉不得不採取之手段，並未逾必要之程度，自無不法可言，被告黃春吉自不得據此主張正當防衛，亦無因此脫免傷害罪責之可能，被告黃春吉主張正當防衛云云，實無可取。又被告黃春吉於被害人邱五湖報警後攔阻其逃離現場時，確有持充柺杖之木棍傷害邱五湖無訛；且被害人邱五湖受有左顳頭部損傷瘀腫3×3×0.3 公分、左肩膀瘀腫2×2×0.2公分、左胸瘀腫3×1.2×0.2公分、左大腿傷痕14×3公分之傷害等情，亦有遭毆傷之照片4張、杏和醫院診斷證明書附卷為憑，堪認被害人所受之傷害與被告之傷害行為間具有因果關係甚明。
三、雖檢察官認被告黃春吉為防護贓物、脫免逮捕毆打被害人邱五湖施強暴，所為係犯刑法第329 條準強盜罪云云。惟按刑法第329 條準強盜罪之規定，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（釋字第630 號解釋理由書參照）。而所謂「強暴」，是指行為人以有形之體力或其他行為，造成被害人一種心理上或生理上被強制之狀態，而足以妨礙被害人之意思決定或依其意思決定而行動之自由者；即上開準強盜罪之成立，不但須行為人有當場之積極施暴行為，且須其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之。被告黃春吉於原審審理時辯稱：前面是邱五湖要拿石頭丟我，我就跑，但跑到沒有路，所以我又往回跑，換我追他，我看邱五湖離開，我就想要騎乘機車走，但邱五湖又回來，並拿竹竿打我的腳，我的腳痛，所以我就把機車停好，下車與他拼等語（見原審卷第158 頁）。核與被害人邱五湖於原審審理時證稱：黃春吉要跑的時候我有追他，因為我不讓他走所以他拿棍子打我，我拿一個竹竿抵擋，後來竹竿被他打破了，之後他又要騎機車逃跑，我又抓住他的機車，他在打我的時候，我就靠近他，身體抓住他，黃春吉的棍子被王志斌拿過去之後，並沒有架著我讓黃春吉打等語（見原審卷第72、73、75頁）；於本院審理時亦稱：發現黃春吉偷蔥的時候，邊打電話報警，邊要王志斌去制止，我追到現場，黃春吉看到我，拿著棍子（想）要打我，我閃開，黃春吉就騎機車逃跑，我與王志斌追了將近20公尺到橋頭，我拉住黃春吉的機車，我們就起衝突，我被打傷等語（見本院卷第92頁），互核相符。參以被告黃春吉與被害人邱五湖本屬舊識，案發前被告黃春吉與邱五湖因另外糾紛，黃春吉腳部受傷打上石膏，為被告黃春吉、邱五湖所是認，被害人邱五湖對被告黃春吉案發當時不良於行知之甚詳。且被害人邱五湖於發覺被告黃春吉竊取青蔥後，立即報警，並差王志斌趨前阻止，邱五湖趕到現場，見被告黃春吉丟下青蔥騎機車欲逃離，立即上前追趕拉住黃春吉之機車，且一路追逐，並隨地拾起竹子與被告黃春吉對打，被害人邱五湖於被告黃春吉騎機車逃離時仍拉著機車追至距案發現場1 、20公尺外之橋頭，且於打鬥中拉著黃春吉之棍子不放手，可證被告黃春吉之攻擊行為並未達妨礙被害人邱五湖意思決定或行動之自由之程度，邱五湖仍可攻擊防禦，而無不能抗拒或難以抗拒之情事發生。此觀之被害人邱五湖於蔥園、橋頭2 次與被告發生衝突，均出手防禦被告之攻擊行為並加以還擊，直至警方到場前，均未停手，亦可印證被告黃春吉之傷害行為並未使被害人邱五湖之意思自由因此受到壓制而達於不能抗拒之強暴程度。況被告黃春吉於竊取青蔥得手後，尚未將青蔥帶離現場即遭發現進而發生衝突，於對被害人邱五湖出手之際，其赤手空拳亦未持有青蔥等情，亦據證人邱五湖於原審審理時證稱：黃春吉要走時手裡拿蔥，又夾著柺杖，因為他要走，我不讓他走，所以他才把蔥放下等語（參見原審卷第72頁筆錄），被告黃春吉既已棄蔥欲離去，亦徵被告黃春吉遭發覺欲離開蔥園之際已無防護贓物之主觀意思，檢察官認被告黃春吉所為該當準強盜罪云云，尚有誤會。
四、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上第509號判例意旨參照 ）。本件被告黃春吉意圖為自己不法所有而竊得被害人邱五湖之青蔥，攜於手中準備騎乘機車離去，斯時該竊得之物已置於其實力支配下，嗣雖因遭被害人邱五湖追趕阻攔不得己而將蔥棄置於現場，應仍屬既遂，是核其所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告黃春吉就持木質柺杖傷害被害人邱五湖成傷部分，所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開竊盜罪與傷害罪，犯意個別、犯罪構成要件不同，應予分論併罰。起訴書雖認被告為脫免逮捕、防護贓物而施強暴，係犯刑法第329 條準強盜罪，容有誤會，業如上述，惟因起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。又被告黃春吉傷害部分業經檢察官於起訴書記載該部分之犯罪事實，被害人邱五湖就傷害部分亦向檢察官提出告訴（檢察官以併案方式移送本院），故被告黃春吉傷害部分之犯罪事實已經檢察官起訴並且經合法告訴，其訴追條件已經完備，本院自應併予審究之。至被告黃春吉持以攻擊被害人之木棍，係被告黃春吉因腳傷所持用之柺杖，尚難認屬於其行竊時客觀上可供凶器使用之物，併予敘明。
五、原審對被告黃春吉予以論罪科刑，固非無見。惟被告黃春吉所為並不構成準強盜罪，已如前述，原審遽認被告黃春吉所為該當刑法第329 條之竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜罪，容有適用法則不當之違誤。被告黃春吉上訴執此指摘原判決不當，尚非全無理由，原判決關此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告黃春吉故意竊取他人青蔥在先，遭被害人發現報警後，亟欲逃離之際竟持木質柺杖與被害人邱五湖對峙扭打，幸邱五湖傷勢非甚嚴重，所得青蔥數量僅2 公斤，價值不高，但犯罪手段暴力應受譴責，然念其僅國中畢業之智識程度，犯罪後於本院審理時已與被害人邱五湖達成和解，賠償損害，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。至扣案之木棍1 支，係被告黃春吉所有，供犯傷害罪所用之物，業據被告黃春吉供明在卷，應予宣告沒收。
參、被告盧韋材、王子安無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨另以：被告盧韋材、王子安於100 年5 月30日下午15時10分許，與黃春吉3 人分騎兩部機車一起到宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號地號邱五湖、李淑惠夫妻所耕作之蔥園，因黃春吉竊取邱五湖夫妻栽種之青蔥遭發覺，為邱五湖、王志斌追趕阻止，黃春吉為防護贓物且為脫免逮捕持其所攜帶之木棍攻擊邱五湖，被告盧韋材、王子安見狀，為幫助黃春吉防護贓物且為脫免黃春吉被逮捕，二人竟一同一人一邊將邱五湖架住俾便黃春吉以木棍毆打邱五湖，邱五湖因此遭木棍打傷，經王志斌喝令二人仍未鬆手。嗣警據報於約半小時後趕到現場，盧韋材、王子安見到警員到場始放開邱五湖，因認被告盧韋材、王子安均涉犯刑法第30條、第329 條之幫助準強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第154 條第2 項、第252 條第10款定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。且告訴（發）人之指訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告盧韋材、王子安涉犯前揭幫助準強盜罪嫌，無非係以被害人邱五湖於警詢及偵查中、證人李淑惠於偵查中、證人王志斌於警詢及偵查中之證述、被害人邱五湖受傷之照片與診斷證明書及扣案之木質柺杖為其主要論據。
四、訊據被告盧韋材、王子安均否認有前揭公訴人所指之幫助準強盜犯行，被告盧韋材辯稱：伊並無幫助黃春吉犯準強盜之意圖及犯意，伊並不知黃春吉去蔥園是要竊取青蔥，黃春吉帶伊至蔥園時，伊與王子安在旁邊飲用保力達B 及聊天，後來黃春吉與邱五湖發生爭吵，伊僅是勸架，所以才與王子安將黃春吉及邱五湖拉開，並無與王子安一起架住邱五湖讓黃春吉攻擊邱五湖等語；被告王子安則辯稱：伊並無竊盜之犯意，伊當時只是勸架，也無傷害邱五湖之故意，黃春吉叫伊騎機車載伊前往蔥園，伊並不知黃春吉是要去竊取青蔥，抵達蔥園後，伊並未下去拔蔥，伊與盧韋材在機車旁飲用保力達B 及聊天等語。經查：
㈠證人即被害人邱五湖之配偶李淑惠偵查中結證稱：黃春吉的
兩個朋友沒有在偷拔蔥，就只有黃春吉在拔，黃春吉的兩個朋友沒有打伊先生，那兩個朋友有拉著我先生邱五湖，也有拉著黃春吉，他們兩個人好像想把邱五湖及黃春吉拉開等語（參見100 偵字第2404號卷第54頁）；嗣另於原審審理中亦結證稱：黃春吉在拔蔥時，另外兩位被告盧韋材、王子安在黃春吉的旁邊，他們有拉著我先生但是沒有打他，盧韋材、王子安沒有偷拔蔥，伊看到的時候，他們兩個人好像要把黃春吉與邱五湖拉開等語（參見原審卷第66-68 頁）。核與證人即被害人邱五湖於原審審理中證稱：黃春吉的棍子被王志斌拿過去之後沒有架著伊讓黃春吉用徒手打，盧韋材、王子安只有捉住伊的手臂，並沒有阻止伊拉木棍，黃春吉要走，伊就去拉他的機車大概追了10米，後來他又下來打伊，盧韋材、王子安就過來拉伊，後來王志斌才靠過來，伊剛開始擋黃春吉拔蔥的時候，盧韋材、王子安兩人站在旁邊看，沒有拔蔥的動作等語（參見原審卷第72- 76頁）相符。可見被告盧韋材、王子安於共同被告黃春吉行竊時迄遭發覺時雖始終在場，但2 人並無任何協助黃春吉之行為，迨共同被告黃春吉與被害人邱五湖發生激烈衝突，被告盧韋材、王子安始介入欲將黃春吉、邱五湖2 人拉開。此由受邱五湖之託先行到場制止共同被告黃春吉之證人王志斌於偵查中亦證稱：黃春吉的兩個友人都沒有偷蔥，黃春吉的兩個友人就抓住邱五湖，但他們二人都沒有動手等語（參見100偵字第2404號卷第5
3 頁筆錄）及於原審審理中結證稱；黃春吉要走的時候，手裡沒有拿蔥，他蔥放在旁邊地上，其他兩個人沒有要走，黃春吉與邱五湖後來又扭打時，王子安站在旁邊，從開始爭吵，到後來盧韋材、王子安去抓邱五湖的時候，盧韋材、王子安都在旁邊看，沒有介入等語（參見原審卷第81、86頁）亦可得證。若果被告盧韋材、王子安有幫助共同被告黃春吉遂行準強盜（乃至本院認定之竊盜、傷害）犯行，理當出手更積極，而非單純介入其中架住邱五湖，既無毆打邱五湖，亦無阻攔撥掉邱五湖與黃春吉僵持之木棍。益證被告盧韋材、王子安辯稱伊二人並未共同與被告黃春吉竊盜或幫助準強盜等語，尚非全屬無據。
㈡雖證人邱五湖於偵查中曾指證稱：黃春吉的兩個朋友一起把
伊拉住很久，伊才被黃春吉的棍子打到很多下等語（參見100偵字第2404號卷第55頁 ）；證人王志斌於偵查中亦證稱：
黃春吉的兩個友人抓著邱五湖，黃春吉用手攻擊邱五湖的頭、眉梢及左肩，伊就叫黃春吉的兩個友人放手，他們就放手等語（參見100偵字第2404號卷第53頁 ）。似指被告盧韋材、王子安故意將邱五湖架住讓共同被告黃春吉毆打。惟被告盧韋材、王子安若有幫助共同被告黃春吉之犯意，何以在在邱五湖追趕被告黃春吉之際，2 人從無出手阻止邱五湖？甚且，在其架開邱五湖時，王志斌出言要求放手，毫無猶豫立即鬆手？顯然被告盧韋材、王子安亦因遭突發狀況，臨急應變始出此下策。抑有進者，共同被告黃春吉於偵訊時供稱：當時我與邱五湖拉扯，我二個朋友，一個拉我，一個拉他，邱五湖的姪子在中間叫我們不要跑等語（ 見100偵字第2404號卷第22頁）。由共同被告黃春吉之供述可知被告盧韋材、王子安2 人並非僅單純架住邱五湖任令共同被告黃春吉施暴，而是分別將共同被告黃春吉、被害人邱五湖架開，且黃春吉就屬被害人方面之王志斌動態與其友人盧韋材、王子安之動態均有掌握，且所述勸架經過與王志斌、盧韋材、王子安之陳述相符。良以發生扭打時場面混亂，實際打鬥者為黃春吉、邱五湖，被告盧韋材、王子安、王志斌均為在場之旁觀者，黃春吉、邱五湖究竟有無遭人架開、遭何人架開，黃春吉、邱五湖本人最為清楚，至於對手是否遭人阻攔，容有視覺死角與未及注意之情況，由黃春吉、邱五湖之說詞可知被告盧韋材、王子安2 人有將黃春吉與邱五湖架開，被告盧韋材、王子安縱有如證人邱五湖、王志斌所稱上前拉住邱五湖手臂之行為，亦肇因於邱五湖當時仍得以雙手拉住黃春吉持有之棍子與之僵持不下，不得不採取之勸架手段，且邱五湖當時並未因黃春吉或者盧韋材、王子安之各該舉措而達不能抗拒之程度，自無從認定被告盧韋材、王子安確有幫助準強盜之犯行，證人邱五湖、王志斌上揭證詞，尚難據為不利被告盧韋材、王子安之認定。
㈢綜上所述，檢察官所舉本件依調查所得之證據，被告盧韋材
、王子安就公訴人所指之幫助準強盜之犯行，因公訴人所舉之證據均不足使本院形成積極心證以確認被告盧韋材、王子安有上開犯行，此外，復無其他之積極證據可資證明被告盧韋材、王子安確有公訴意旨所指之幫助準強盜罪犯行，本件不能證明被告盧韋材、王子安犯罪，自應諭知被告盧韋材、王子安無罪之判決。而被告盧韋材、王子安因勸架而架開邱五湖，從無出手毆打邱五湖，可見並未實施傷害構成要件行為，其2 人係臨時與共同被告黃春吉同到現場，與邱五湖也無任何糾葛，黃春吉因行竊失風，臨時起意與邱五湖鬥毆傷害，亦查無任何證據證明被告盧韋材、王子安與共同被告黃春吉有傷害邱五湖之犯意聯絡，自不得以傷害罪相繩，併此敘明。
㈣至檢察官移送本院併辦101 年度偵字第180 號關於被告盧韋
材、王子安共同傷害部分，被告盧韋材、王子安已經本院認定無罪，併案部分與本案即無裁判上一罪關係，自應退還檢察官。
五、原審以無具體證據足以證明被告盧韋材、王子安確有公訴意旨所指之上開犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以依證人王志斌、邱五湖及李淑惠之供述，被告盧韋材、王子安應有幫助共同被告黃春吉為準強盜之行為，原審未採證人邱五湖、王志斌之證述，即為被告盧韋材、王子安二人無罪之判決，自難認允當等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提之證人王志斌、邱五湖及李淑惠之供述等證據均不足證明被告盧韋材、王子安有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第277條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 賴立旻中 華 民 國 101 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。