臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第702號上 訴 人即 被 告 王孝平選任辯護人 董子祺律師（法律扶助）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1051號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度調偵字第53號、第645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王孝平前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度簡字第82號判決判處有期徒刑4月確定，再經該院以96年度聲減字第3192號裁定減刑為有期徒刑2月，甫於民國96年9月7日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，於97年間因侵占其所任職之逸鋒視訊工程行向客戶收取之有線電視收視費用遭被害人提出告訴，竟要求斯時亦任職於逸鋒視訊工程行之同事張昇陽、馮彥青各出資新臺幣（下同）45,000元以作為其賠償被害人之費用，因而先後為下列恐嚇取財及恐嚇危害安全之犯行：
㈠王孝平基於意圖為自己不法所有之犯意，先以其所有之門號
00000000000號行動電話（含門號SIM卡），於97年10月12日下午2時51分許及5時20分許，分別在臺灣地區某不詳地點及馮彥青位於桃園縣桃園市○○○街○○巷○○號住處外，接續發送內容為：「你們是怎樣？都不接電話！我晚上回到家前你們還沒跟我聯絡，到時你們不要怪我，我用車牌查到你們家住址了，到時我帶人不把你們家搞到雞飛狗跳我就不叫王孝平。」、「我現在在你家外面，泰昌2街61巷17號，看你是要跟我聯絡還是要我帶人去你家，自己決定，下一個是阿昇（指張昇陽）家。」等語之恐嚇簡訊予馮彥青，馮彥青並將之轉寄予張昇陽；復於寄發前揭恐嚇簡訊後，在馮彥青前開住處外撥打電話要求馮彥青下樓，待馮彥青撥打電話通知張昇陽一同到場後，王孝平即承前恐嚇取財之犯意，續向馮彥青、張昇陽恫嚇稱：「如果不給錢，就晚上7點半到中壢老大那邊簽本票，然後人也不用回去了，如果不來，你們兩個就死定了，我老大一定會找人來你們家。」等語，並威脅馮彥青、張昇陽不得報警，致馮彥青、張昇陽心生畏懼，然因馮彥青、張昇陽未交付款項而未得逞。
㈡王孝平因遲未獲馮彥青、張昇陽交付各45,000元之恐嚇款項
，遂另基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年4月29日下午某時許，先以不詳門號行動電話撥打及發送簡訊向馮彥青、張昇陽恐嚇稱：伊知道馮、張2人住處，如不給錢，就要糾眾到渠等住處鬧事等語，並與馮彥青、張昇陽相約在桃園縣桃園市○○路○○○號前之麵攤談判交付上開款項後，即指使與其同具恐嚇取財犯意聯絡之天道盟舊太陽會份子黃一君（業經判刑確定），並由黃一君以其所有之門號0000000000號行動電話糾集亦同具恐嚇取財犯意聯絡之數名真實姓名年籍不詳成年男子，攜帶棍棒及類似武士刀之器械（起訴書漏載類似武士刀之器械），於當日晚上11時30分許，分乘4部自小客車前往前述麵攤，並共同承前恐嚇取財犯意聯絡，向已到場之馮彥青、張昇陽恫嚇稱：「錢呢、錢呢、9萬元呢、要不要給、現在！」等語，並以手拍打桌面，致馮彥青、張昇陽心生畏懼。又倪文龍係馮彥青、張昇陽之公司主管，因知悉渠等2人遭王孝平恐嚇取財，遂答應陪同前往上址協助調解紛爭，見狀即向王孝平稱：「有話好好講！」等語，並請王孝平提出要求馮彥青、張昇陽交付相關款項之依據，王孝平等人因而心生不滿，王孝平即怒稱：「關你屁事！」等語，黃一君並旋即出腳踹倪文龍，王孝平則與其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子亦隨之一擁而上，分持預藏之棍棒或隨手抄起該麵攤之鐵椅、桌子，朝倪文龍頭部猛擊（所涉傷害部分不另為公訴不受理，詳後述）；復另基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，對倪文龍高喊：「打死他！打死他！打到死為止！」等語，而以加害生命之事恐嚇倪文龍，致倪文龍心生畏懼，終至不支倒地。隨後王孝平、黃一君等人又轉而圍毆張昇陽（所涉傷害部分業經原審公訴不受理確定），王孝平並承前恐嚇取財之犯意聯絡，怒喝：「錢呢？什麼時候給？錢呢？幹你娘雞巴！錢要不要拿出來，就現在要拿、幹…」等語，其餘同夥亦承前恐嚇取財之犯意聯絡，嚇稱：「沒錢押走！錢呢？幹、給你死！」等語，致張昇陽心生畏懼。嗣因警方獲報趕赴現場，王孝平、黃一君等人始一哄而散而未恐嚇取財得逞。
㈢王孝平繼於98年5月18日下午某時許，另基於意圖為自己不
法所有之犯意，以不詳門號電話撥打予馮彥青並恐嚇要求馮彥青應交付45,000元，否則將對之不利等語，並委託不知情之高中同學簡仕昕向馮彥青索取上開恐嚇款項，而馮彥青因於98年4月29日晚上目睹倪文龍、張昇陽前開遭王孝平等人毆打之過程，心中存有餘悸，當場心生畏懼，遂同意先給付5,000元，並於當日晚上6時許，依王孝平之指示前往桃園縣中壢市○○路○段○○號簡仕昕住處前，交付5,000元之款項予簡仕昕。
二、案經倪文龍、張昇陽及馮彥青訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件判決以下所引供述證據，經本院當庭提示，上訴人即被告王孝平、檢察官及辯護人均無意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第
15 9條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、得心證理由：
一、訊據被告對於上揭事實，除辯稱：97年10月間沒有向張昇陽恫稱不給錢就到老大那邊，沒有老大這個人，只是要出來談清楚，98年4月29日晚上我沒有持武士刀、棍棒，我們到現場也沒有帶，可能是隨手取的云云外，其餘均坦承不諱。經查：
㈠上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷㈡第47
反、72反至73頁），核與證人即被害人張昇陽、倪文龍及馮彥青分別於警詢、偵查及原審審理中所結證之情節大致相符（98年度偵字第11270號卷《下稱偵11270號卷》㈠第25至28、32至34、37至42、114至116、119至121頁、原審卷㈠第100至105、166至171、172至175頁），亦與在場目擊證人王宏展於警詢、原審審理中所結證之情節（偵11270號卷》㈠第49至52頁、原審卷㈠第92至99頁）及證人簡仕昕於警詢、郭俊輝於偵訊中所證述之情節（偵11270號卷㈠第43至46、135頁），亦大致互核一致，且經原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟確認無訛，有原審100年2月21日勘驗筆錄附卷可稽（原審卷㈠第121頁），復有恐嚇簡訊翻拍照片（偵11270號卷㈠第60至63頁），及被告所有之行動電話00000000000號門號申登人資料（原審卷㈠第186頁）附卷可佐。從而，被告原審之自白與事實相符，自堪採信。
㈡另據張昇陽、馮彥青於警詢時均指證被告有恐嚇說「如不給
錢否則會叫老大給你們處理」等語屬實（偵11270號卷》㈠第33、38頁），且張昇陽、馮彥青於警詢、偵訊及原審審理時均證稱對方一到現場下車後手上就有拿棍棒、類似武士刀之刀械等語甚詳（偵11270號卷》㈠第32、37、115、120、原審卷㈠第100反、102反、105、172頁），倪文龍於原審亦證稱我有看到對方拿小武士刀，但不是被告、黃一君拿的等語（原審卷㈠第166反、169、170頁），因無積極證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之武士刀，本院從被告有利認定為類似武士刀，故被告於事實欄一、㈠所示時、地有以前揭言語恫嚇張昇陽、馮彥青及於事實欄一、㈡所示時、地夥同黃一君、數名真實姓名年籍不詳之成年男子攜帶棍棒、類似武士刀之刀械到場無誤，縱該棍棒、類似武士刀之器械非被告所準備及持有，然此部分既為渠等犯意聯絡範圍內之行為，被告自應負共犯責任，被告於本院之辯解，並不足採。㈢雖王宏展於原審時證稱下車時沒有看到木棍，打人時突然出
現，沒有注意看有無刀械（原審卷㈠第93、97反頁），然王宏展既未注意看有無刀械，自難以其所述認定現場並無人攜帶刀械。又張昇陽、馮彥青、倪文龍於偵訊、原審審理時均未證稱現場有看到鋁棒、鐵棒，是原審此部分事實之記載應予更正，在此敘明。
二、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪與科刑：
一、核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；就事實欄一、㈡部分係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪；就事實欄一、㈢部分係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪。其中，關於事實欄一、㈡部分，檢察官雖僅就被告對倪文龍所涉殺人未遂犯行提起公訴（此部分之事實應係構成傷害罪，且倪文龍已撤回告訴，詳後述），惟檢察官於起訴書犯罪事實欄既已敘及被告對倪文龍為恐嚇之行為、對張昇陽為傷害之行為（張昇陽亦已撤回告訴，詳後述）及對張昇陽、馮彥青為恐嚇取財未遂之行為，足認檢察官並無放棄追訴被告上開對倪文龍恐嚇、對張昇陽傷害、及對張昇陽、馮彥青恐嚇取財未遂犯行之意（其中被告涉犯恐嚇取財及傷害犯行部分，業經原審蒞庭檢察官於原審提出補充理由書《原審卷㈡第3、4頁》，另原審審理時亦已告知被告尚涉犯恐嚇危害安全罪嫌《原審卷㈡第60反頁》）；故被告對倪文龍為恐嚇犯行部分，法院尚無庸變更起訴法條，而得依恐嚇危害安全罪名予以審判（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第28號研討結果參照），均附此敘明。被告與黃一君、其他真實姓名年籍不詳之數名成年男子間，就事實欄一、㈡部分之恐嚇取財未遂及恐嚇危害安全犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。
二、再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告就事實欄一、㈠對馮彥青、張昇陽所為之數次恐嚇取財未遂犯行，及被告就事實欄一、㈡對馮彥青、張昇陽所為之數次共同恐嚇取財未遂犯行，其地點及時間分別係密切接近，侵害同一法益，且行為間之獨立性均極為薄弱，顯係各出於同一恐嚇取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上均難以強行分割，應分別視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，是依前揭判例意旨，並參諸「刑法廢除連續犯後，應發展接續犯之概念，對於合乎接續犯之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之立法意旨，應認被告上開數次恐嚇取財未遂犯行，分別係屬接續犯，各為單純一罪。又被告就事實欄
一、㈠恐嚇取財未遂犯行、就事實欄一、㈡恐嚇取財未遂犯行，均係以一恐嚇取財行為，同時致馮彥青、張昇陽心生畏懼，均為同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一恐嚇取財未遂罪處斷。再被告就事實欄一、㈠恐嚇取財未遂犯行、就事實欄一、㈡恐嚇取財未遂犯行，均已著手於恐嚇取財犯行之實行而不遂，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、另查被告有如事實欄一所載之有期徒刑判刑確定及執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，被告上開犯行，均應依刑法第47條第1項加重其刑，其所犯恐嚇取財未遂罪部分均應先加後減之。
四、不另為公訴不受理部分（即被訴殺人未遂部分）：㈠公訴意旨另以：被告、黃一君與其他數名真實姓名年籍不詳
之成年男子於上開事實欄一、㈡所示時、地，共同基於殺人之犯意聯絡，分持預藏之棍棒、鋁棍、鐵棒，或隨手抄起該麵攤之鐵椅、桌子，朝倪文龍頭部猛擊，終致倪文龍血流如注、不支倒地，而被告、黃一君等人見倪文龍已倒在血泊之中，仍不罷手，更以棍棒繼續朝已經昏迷之倪文龍頭部猛擊，亟欲致倪文龍於死。嗣警方獲報趕赴現場，王孝平、黃一君等人始放棄毆打一哄而散，倪文龍因而受有頭部外傷併眼臉撕裂傷、頭皮撕裂傷、右眼眼窩骨折等傷害，經送醫急救，頭部縫19針並住院觀察5天後，始脫離險境保住性命。因認被告另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分殺人未遂罪嫌，無非係以被告、
黃一君之供述、倪文龍、張昇陽、馮彥青及王宏展之證述、黃一君所使用之門號0000000000號行動電話之基本資料及雙向通聯紀錄、署立桃園醫院診斷證明書、桃園長庚紀念醫院診斷證明書及現場照片等證據為其主要論據。訊據被告固坦承於上揭時、地與數名真實姓名年籍不詳之成年男子共同毆打倪文龍成傷之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有要致倪文龍於死地之意，我也沒有說要打死他這句話，那時很混亂，不知別人有無說此話等語。經查：
⒈倪文龍於上揭時、地因遭被告、黃一君與數名真實姓名年
籍不詳之成年男子共同持棍棒毆打，因而受有頭部外傷併眼臉撕裂傷、頭皮撕裂傷、右眼眼窩骨折等傷害之事實，業據證人王宏展、張昇陽、倪文龍及馮彥青於原審審理中結證明確（原審卷㈠第92至105、166至175頁），並經原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟確認無訛，有原審100年2月21日勘驗筆錄附卷可按（原審卷㈠第121頁），復有現場照片、被害人倪文龍受傷照片、桃園長庚紀念醫院診斷證明書、署立桃園醫院診斷證明書、桃園長庚紀念醫院100年1月10日（99）桃院法字第0063號函檢附被害人倪文龍自98年4月30日起至5月5日止之病歷紀錄影本附卷可據（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16320號卷《下稱偵16320號卷》第33至35頁、偵11270號卷㈠第54至56頁、卷㈡第38頁、原審卷㈠第46至72頁），且為被告所不否認，固堪以認定。
⒉惟查，倪文龍於上揭時、地係因欲調解張昇陽、馮彥青與
被告間之糾紛始到場，且係於被告、黃一君等人出言恐嚇取財張昇陽、馮彥青時出面勸阻，並要求被告提出要求分擔費用之依據，始遭被告、黃一君等人持棍棒共同毆打，前後歷時約1分鐘等情，業據倪文龍於原審審理中結證稱：我算是張昇陽的老闆，當天我與張昇陽加班後去吃宵夜，張昇陽表示與前同事間有財務糾紛，所以我們就在該處等，後來我因為出面勸架，並向被告表示大家有話好好講，就遭被告、黃一君等人持棍棒毆打等語明確（原審卷㈠第166至168、171頁），亦據張昇陽於原審審理中結證稱：當天我們到麵攤係欲處理被告向我與馮彥青要錢之事，被告到場後就向我要錢，我表示會給，但當天未帶錢，倪文龍就向被告表示要錢也要有憑據或證明，此時被告等人就大喊說關你什麼事，後來被告、黃一君等人又一直向我要錢，並表示現在就得給付，倪文龍就又表示哪有人要錢既無證明又要求當場給付，沒有這個道理，被告等人聽了不高興，就開始動手持棍棒打倪文龍，後來又拿椅子丟我及揮拳打我，從雙方有口角至發生肢體衝突結束不到1分鐘等語（原審卷㈠第101、104頁），及據馮彥青於原審審理中結證稱：被告討錢之對象係針對我與張昇陽，大家吵起來之後被告、黃一君等人就動手，倪文龍是一開始就被打等語綦詳（原審卷㈠第172反頁），均核與王宏展於原審審理中結證稱：當天是馮彥青邀我前往吃飯，被告、黃一君等人到場後即向馮彥青、張昇陽要錢，斯時倪文龍就出來當和事佬，替馮彥青、張昇陽講話，被告就叫倪文龍不要講話，但倪文龍還是繼續當和事佬，所以黃一君先出腳踹倪文龍，其他人就一起圍上來毆打倪文龍，後來倪文龍倒地後，被告就動手打張昇陽，從倪文龍被打至倒地其間約歷時1分鐘等語情節相符（原審卷㈠第93至95頁）。
則被告、黃一君等人於上揭時、地既係欲向馮彥青、張昇陽要求交付財物，而非針對倪文龍，且倪文龍係因欲從中斡旋協調糾紛始遭被告、黃一君等人毆打，對比馮彥青於上開衝突過程中全然未遭毆打，及倪文龍遭毆打之時間未逾1分鐘等情以觀，被告、黃一君等人於上揭時、地出手毆打倪文龍時，是否確具致倪文龍於死之動機及犯意，均已顯非無疑。
⒊又查，如前所述，被告、黃一君等人到場時，除攜帶持以
毆打倪文龍之棍棒外，亦有攜帶類似武士刀之刀械到場乙情，倘被告、黃一君等人確有致倪文龍於死之犯意，以被告、黃一君等人多持有棍棒等武器及人數上之優勢，大可逕以刀械攻擊倪文龍身體重要部位至死，然被告、黃一君等人並未如此為之，益徵被告辯稱並無致倪文龍於死之犯意等語，並非全然無足採信。復參以署立桃園醫院以100年2月21日桃醫醫秘字第1000001136號函覆原審稱：根據病歷記載，倪文龍於98年4月29日於該院急診，頭皮及臉部有多處撕裂傷（共約8公分）與腫脹，右手與左臂有紅腫，X光檢查無明顯骨折，頭部電腦斷層無明顯腦出血，意識清楚，生命徵象穩定，於傷口縫合處理後，家屬要求轉院至長庚醫院進行進一步評估治療，離院前無明顯立即之生命危險等語，並檢附倪文龍之相關病歷資料附卷可查（原審卷㈠第127至134頁），而倪文龍於原審審理中亦結證稱：我是因眼瞼撕裂傷需馬上進行美容手術，否則將留下疤痕，而署桃當時半夜僅有急診醫師，無美容醫師，故才會轉診至長庚醫院，此與生命危及與否並無關係等語明確（原審卷㈠第168反、169頁）；是由倪文龍因遭被告、黃一君等人毆打所受之上開傷勢觀之，亦難逕認被告等人斯時確具殺人故意，揆諸前揭判例意旨，自難以被告等人於共同毆打倪文龍時，有人高喊：「打死他！打死他！打到死為止！」等語恐嚇倪文龍，即遽認渠等必有殺人犯意。
⒋綜上所述，審酌被告等人尚無殺害倪文龍之動機，且未以
攜帶到場之刀械朝倪文龍身體重要部位攻擊，參以衝突之過程至多僅約1分鐘，及倪文龍所受傷勢尚無生命危險等一切情狀，認被告自始至終應無致倪文龍於死之意，是被告上開辯解，尚堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有殺人犯意，則其被訴殺人未遂犯行，尚屬不能證明。
㈣末查，被告明知持棍棒毆打倪文龍，客觀上足以對人之身體
造成相當程度傷害，顯然具有高度危險性，竟於倪文龍出面協調之際，與數名真實姓名年籍不詳之成年男子逕持棍棒共同圍毆倪文龍，則被告等人主觀上具有傷害倪文龍身體之故意乙情甚明，復倪文龍確因被告等人持棍棒毆打而受有頭部外傷併眼臉撕裂傷、頭皮撕裂傷、右眼眼窩骨折等傷害，已如前述，從而，被告之故意傷害犯行，均堪予認定。
㈤按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院41年度台上字第567號、71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查被告經檢察官提起公訴，認其就事實欄一、㈡所示持棍棒毆打倪文龍部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟被告此部分所為應係犯同法第277條第1項之傷害罪，業如上述，是公訴意旨關於此部分之認定容有誤會，而傷害罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，今倪文龍業於第一審言詞辯論終結前具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可按（原審卷㈠第206頁、卷㈡第26頁），揆諸上開法條規定及說明，原應由法院就此部分為不受理判決之諭知，惟因此部分與被告前開恐嚇危害安全犯行，係屬實害行為吸收危險行為之實質上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
五、原審本同上之認定，適用刑法第28條、第305條、第346條第1項、第3項、第25條第2項（原判決據上論斷欄雖未引用第25條第2項，惟原判決第7頁已敘明依第25條第2項減輕其刑，故顯係漏載法條，尚應不構成撤銷之理由，在此敘明）、第55條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告被告不思循正當途徑以獲致財物，僅為籌措其賠償另案被害人之費用，竟以發送簡訊及言語等方式恐嚇馮彥青、張昇陽交付財物，復於倪文龍欲居中協助調停糾紛時，竟不思以和平、理性之方式溝通、解決，反係以言語恐嚇倪文龍，致其心生恐懼，所為顯有不該，惟念及被告犯後能坦承犯行，態度尚可，且已與被害人達和解，有和解書及本院100年8月8日和解筆錄附卷可參（原審卷㈠第215、216、218頁），並考量其犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係及犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月、3月、7月，並定其應執行有期徒刑1年。另被告所有供其犯本件恐嚇取財犯行所用之門號00000000000號行動電話（含門號SIM卡），因未據扣案，且被告供承該手機業已損壞，門號亦已停用等語，並有前揭門號申登人資料附卷可參（原審卷㈠第186頁），是為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。經核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
六、被告以被告自始坦承犯行，且與被害人等達成和解，原審量刑實有過重之嫌，更難達鼓勵犯罪者犯後勇於承擔及修復彌補犯罪傷害之立法目的，且被告育有1名幼子，尚有高齡祖父極待被告照顧，被告目前有正常工作，被告無科予刑罰重典之必要，另與同案之黃一君相較，黃一君開始並未承認犯罪，最後才與被害人和解，反而獲得緩刑之機會，相較而言被告定應執行有期徒刑1年，顯失公平，請求從輕量刑為由提起上訴。然查㈠量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。㈡另被告有如事實欄一所載之前科，且構成累犯，依刑法第47條第1項應加重其刑，被告本件犯行分別係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪、同條第1項恐嚇取財罪、第305條恐嚇罪，恐嚇取財罪之法定刑為有期徒刑6月以上，原審就被告所犯恐嚇取財未遂罪部分依累犯、未遂犯之規定，先加後減，各量處有期徒刑4月，恐嚇取財罪、恐嚇罪部分均依累犯加重其刑規定，各量處有期徒刑7月、3月，實均屬從法定最低度刑期起算予以量刑，實難謂過重，而共犯黃一君雖於原審最後始與被害人達成和解，惟其無前科，所犯罪刑並無累犯加重其刑之適用，且符合緩刑宣告之條件，被告與黃一君間就科刑之依據即屬不同，尚難認原審就黃一君所犯恐嚇取財未遂罪、恐嚇罪各量處有期徒刑3月、2月，有失公平原則。㈢原審判決既已說明依據刑法第57條各款情形之量刑依據，而於適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，是原審就被告犯行，分別量處有期徒刑4月、4月、3月、7月（合計刑期為1年6月），定應執行有期徒刑1年，尚難謂過重，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第346 條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。