臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第732號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃玉卿選任辯護人 謝曜焜律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1730號，中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃玉卿係漢德環境衛生工程有限公司（下稱漢德公司）之實際負責人，其妹黃家穎則擔任該公司之登記負責人，黃玉卿於民國93年9月間某日黃玉卿以漢德公司名義購買臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓、2樓及地下2樓停車位等不動產，並以之向上海商業儲蓄銀行民生分行（下稱上海商銀）貸款新臺幣（下同）2000萬元，惟上海商銀要求須另覓得其他連帶保證人始允准貸，黃玉卿乃央請妹妹黃家穎及妹婿謝成祥擔任連帶保證人，經黃家穎及謝成祥應允後，三人於99年9月1日相偕至上海商銀簽署授信往來契約書及相關保證人對保之手續，黃玉卿明知謝成祥雖同意擔任前開貸款之連帶保證人，並未同意其另外自行刻章使用，竟於接獲代書黃世宏通知須補蓋章時，未詳問用印目的及文書內容，亦未通知謝成祥及取得謝成祥之同意，即基於偽造印章、印文之犯意，於93年9月1日至93年9月6日間某日，在台灣地區某不詳地點，利用不知情之某刻印人員，偽造「謝成祥」之印章1枚，並將之交付予不知情之代書黃世宏使用，黃世宏亦未向黃玉卿詳告用印之目的及所製作之文書內容，即逕將謝成祥列為連帶債務人，並將該章蓋用於其所代為製作之土地登記申請書（共3枚）、土地及建築改良物抵押權設定契約書上（共9枚），旋再於93年9月17日持以向臺北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記（另被訴行使偽造私文書不另為無罪諭知，及被訴使公務員登載不實文書罪為無罪諭知部分均詳後述），足以生損害於謝成祥。
二、案經謝成祥訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、維持原判決有罪部分:
壹、程序部分
一、檢察官對於原判決關於被告被訴行使偽造私文書不另為無罪諭知部分，及被告被訴使公務員登載不實無罪部分，均提起上訴，惟檢察官認原判決上開不另為無罪諭知部分與論罪科刑之部分有實質上一罪之關係，檢察官雖未對原判決論罪科刑部分提起上訴，然對於判決之一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴，故本件檢察官上訴視為全部上訴，即為本院審理之範圍。
二、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1定有明文。經查：證人范林惠玲、黃世宏、黃家穎於偵查中之證言，業經具結以擔保其憑信性，且無違法取供而不具信用性情事，參之其三人嗣復於原審審理時，由被告行使反對詰問權，則其等於偵查中證詞之「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，並無顯有不可信之情況，自有證據能力。從而，證人范林惠玲、黃世宏、黃家穎於偵查中所為之陳述，依前開規定，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本院以下所引用之其餘認定犯罪事實所憑之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告黃玉卿及其辯護人均表示無意見而不予爭執，亦未於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，既無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上亦無不可信之情況，亦認為以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承交付「謝成祥」之印章予代書黃世宏等情不諱，惟矢口否認有檢察官所指之偽造印章、印文犯行，辯稱：「謝成祥當初與伊互動密切，身分證、護照、印章常放在漢德公司，公司本來就有『謝成祥』的印章，不是偽刻的，代書打電話說要補蓋印鑑，伊就把印章交給代書，伊使用謝成祥的印章辦理貸款及抵押權設定，並沒有違反他的本意，洵無偽造印章之犯意。」云云。經查：
㈠被告於93年9月1日與上海商銀簽定授信往來契約書後至93年
9月6日前某日，交付「謝成祥」名義之印章1枚予代書黃世宏。代書黃世宏嗣即逕將之蓋用在其所代為製作之土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書上等情，為被告所不爭執，並據證人黃世宏於偵查及本院審理時結證在卷（見他字第1713號卷第57、58頁、原審卷第179至181頁），且有臺北市中山地政事務所登記案卷在卷可稽（外放卷），足信為真實。
㈡被告雖辯稱該枚告訴人名義之印章係告訴人先前所刻、交付
被告置放在漢德公司云云，但為告訴人所否認。原審依被告之請求函調漢德公司之全部登記案卷（外放卷）、告訴人與黃家穎之結婚登記資料、告訴人先前為其配偶黃家穎擔任連帶保證人向第一商業銀行城東分行辦理貸款之資料、漢德公司於94年5月31日將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○號建物移轉予告訴人之登記資料、告訴人之配偶黃家穎於94年5月30日將臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓建物移轉登記予告訴人暨其更正申請等資料結果，衡諸告訴人根本未曾擔任漢德公司之股東，漢德公司登記案卷中，均無告訴人之任何資料，更無與本件登記申請書上相同之印文登記資料，另上開貸款、戶籍及地政登記等資料中，亦無本件被告持交予代書使用之相同印文資料，即使被告與告訴人之妻係姊妹，惟個人印章關乎自己權益甚大，一般人不會無故將自己之印章交付他人保管，告訴人亦無將自己之印章交付被告保管之理由及必要，是被告所辯，與常情有違，不足採信。
㈢綜上所述，該枚交付予代書黃世宏使用之「謝成祥」印章，
既係來自於被告，而被告所提出之前述證據，復無法證明確係告訴人曾使用過之印章，亦無法證明該印章係告訴人所親自交付供其使用，或係經告訴人同意後自行刻用而得之物，足認該枚印章確係被告所偽造而來之物。本件被告未經授權偽造告訴人名義印章，並將之交付予不知情之代書黃世宏使用之事證明確，被告偽造印章犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。），合先敘明。經查：本件被告行為時之刑法第41條係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，此折算標準並應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。嗣刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。經比較結果，修正後之規定，對被告並無較為有利，揆諸前揭規定，自應適用修正前之刑法第41條第1項規定及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、論罪之說明被告偽造告訴人名義之印章使用，自足以生損害於告訴人。又按刑法偽造印章與偽造印文係不同之犯罪形態，持偽造之印章蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立偽造印章罪，不應再論以偽造印文罪（最高法院94年度台上字第5752號、94年度台上字第5593號、94年度台上字第5290號判決參照）。
是核被告所為係犯刑法第217條第1項之偽造印章罪，被告偽造「謝成祥」之印章後，交由不知情之代書黃世宏使用，而偽造「謝成祥」之印文部分，揆諸前揭說明，為偽造印章之當然結果，不另論罪。被告利用不知情之刻印人員偽造「謝成祥」之印章，及交由不知情之代書黃世宏使用而偽造「謝成祥」之印文，為間接正犯。起訴書雖未論列刑法第217條第1項罪名，但已於事實欄及所犯法條欄敘及被告偽造印章、印文之犯行，即屬起訴之範圍，本院自得予以審判，併予說明。
四、本院之判斷㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段
、第217條第1項、第41條第1項前段（修正前）、第219條、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告犯罪動機、目的係為使漢德公司申請之貸款盡快順利撥款，而偽刻告訴人之印章使用之犯罪手段，犯罪後以無從記憶為由未說明刻章之經過，迄今仍未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑3月，且依修正前刑法第41條第1項前段等規定，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日；又說明本件被告犯上開偽造印章罪之犯罪時間係93年9月間，係在96年4月24日之前，且無不能減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑2分之1，依修正前刑法第41條第1項前段等規定，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日；再以被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且其因一時失思慮而犯下本罪，經此次偵、審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年，用啟自新；復敘明未扣案之偽造「謝成祥」印章1枚及「土地登記申請書」上偽造之「謝成祥」印文3枚、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上偽造之「謝成祥」印文9枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。㈡經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦皆屬妥適。檢察官
雖未對原判決論罪科刑部分提起上訴，惟檢察官認原判決上開不另為無罪諭知部分與論罪科刑之部分有實質上一罪之關係，故此部分視為檢察官亦已上訴，惟本件被告黃玉卿所為偽造印章、印文等犯行明確，業經本院詳述如前所述，原審審酌前情而適用法律並妥適量刑，應予維持，檢察官未提新事證上訴，並無理由，應予駁回。
乙、維持原判決不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以:被告黃玉卿明知告訴人謝成祥、證人黃家穎
夫婦僅同意擔任漢德公司連帶保證人，並非連帶債務人，竟基於偽造印章、印文之犯意，在不詳時、地偽造證人黃家穎之印章，並於93年9月6日上海銀行承辦人范林惠玲通知辦理抵押權登記時，在土地、建築改良物抵押權設定契約書上，記載告訴人謝成祥、證人黃家穎為連帶債務人，並在蓋章欄、申請登記以外之約定事項欄、最高限額抵押權、擔保範圍、抵押權設定契約書其他約定事項上偽造告訴人謝成祥、證人黃家穎印文各5枚後，持向臺北市中山地政事務所申請抵押權登記而行使之，使告訴人謝成祥、證人黃家穎成為共同債務人，而遭優先求償，足生損害於告訴人謝成祥、證人黃家穎。因認被告此部分所為涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。
㈢訊據被告堅詞否認有檢察官所指之行使偽造私文書及偽造黃
家穎之印章、印文等犯行，辯稱：「伊妹妹黃家穎係漢德公司負責人，黃家穎印章是公司的印鑑章，本來就刻章放在公司供其使用，黃家穎就公司的事情已概括授權伊用印，且黃家穎及謝成祥均同意擔任連帶保證人，並已辦妥連帶保證人之對保，伊沒有學過法律，不知連帶保證、連帶債務有何不同，伊只是受代書通知要補章，就將印章交給代書，沒無偽造其等2人擔任連帶債務人之土地登記申請等文書之意。」等語。經查:
1.證人黃家穎為漢德公司之登記負責人，上開土地、建築改良物抵押權設定契約書，及土地登記申請書上所蓋用之證人黃家穎之印文，與證人黃家穎擔任漢德公司負責人之登記印鑑相同一節，業據證人黃家穎於原審結證明確（見原審卷第182至第186頁），並經原審依職權囑託法務部調查局鑑定確認無誤，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室100年4月12日調科貳字第10000146690號鑑定書可參（見原審卷第50至52頁），且有漢德公司登記案卷可查（外放卷），堪信被告前揭所辯黃家穎是漢德公司登記負責人，「黃家穎」的印章，本來就已經放在公司乙節，尚非無稽，可以採信。因此，上揭蓋用於土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書等文件上之「黃家穎」個人之印章，係經證人黃家穎授權被告刻、用之物，並非被告所偽刻至明。
2.依上海商銀所提供之授信資料顯示，漢德公司當時係以購置企業用房屋為由申請貸款，申請貸款時並已列明擬提供之擔保品即為上揭臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓、2樓及地下2樓停車位等不動產。各該不動產之登記所有人為漢德公司。然因上海商銀要求除以前揭不動產作為擔保品外，須另覓3名連帶保證人始同意放款，此業據證人范林惠玲於原審結證在卷（見原審卷第175頁正、反面），故告訴人謝成祥、證人黃家穎等人辦妥連帶保證人對保手續後，漢德公司須再進一步辦理上開不動產之抵押權設定登記手續，始能順利自銀行取得貸款，此當為證人黃家穎所得預見，證人黃家穎基於與被告姊妹情誼，自願擔任漢德公司之登記負責人，復已於辦理連帶保證人對保時知悉漢德公司將以其擔任負責人之漢德公司名下之上開不動產辦理抵押權設定登記予上海商銀，足認此一後續以漢德公司名義辦理各項抵押權設定登記行為，當亦已在證人黃家穎之授權範圍內。則被告在接獲代書通知須補章辦理手續時，交付漢德公司之大章及黃家穎個人先前刻放在公司之印章予代書使用，難認被告主觀上有何盜用印章、盜蓋印文，或以漢德公司、證人黃家穎名義偽造私文書之犯意。
3.按之現行商業之習慣，銀行撥貸予民眾，通常均會要求提出相當之擔保，有者要求提供不動產設定抵押權，有者要求覓得連帶保證人為債務人擔保，亦或要求同時提出二種擔保。而以不動產設定抵押權之擔保與覓由自然人擔任連帶保證人係屬不同之保證。不動產抵押權部分，係由不動產所有權人與債權人簽定不動產抵押權設定契約書後，再聯名出具土地登記申請書向主管機關辦理設定登記，其擔保之範圍以該不動產之價值為限，且縱該不動產移轉他人，抵押權仍不受影響（民法第860條、第867條參照）。自然人之連帶保證則只須與債權人簽定保證契約即可，於債權人向主債務人求償而不足時，即得向保證人請求履行保證責任，但如保證人放棄先訴抗辯權，債權人於主債務人未依約履行時，即得向保證人要求履行保證之責任（民法第739條、745條、第746條參照）。上開二種保證，一為物權契約，一為債權契約，係屬完全獨立之保證契約。任一債務同時有不動產物上保證及連帶保證人，除非連帶保證人同時為不動產之所有權人，否則連帶保證人並不須與債權人簽定不動產抵押權設定契約。因此，以本件而論，上海商銀貸款予漢德公司時，雖要求漢德公司須提供漢德公司所有之前述不動產外，並同時要求被告另覓3名自然人擔任連帶保證人以為擔保，則按前述說明，告訴人謝成祥、證人黃家穎個人既非上開不動產之所有權人，理應無庸與上海商銀簽定土地、建築改良物抵押權設定契約書，更無須協同該銀行辦理抵押權設定登記之手續。又按連帶保證與連帶債務人，在法律上屬二種不同屬性之人，然一般民眾對於此二種身分，是否能完全理解，並正確進行相關之法律行為，非無疑問。此由證人謝成祥於偵查中所述：「（我）分不清楚（連帶保證人與連帶債務人的意義），是房子被拍賣後，無法參與分配，去問律師才知道。」等語（見他字第1713號卷第58頁）即可證之。另證人即本件上海商銀承辦人員范林惠林固於偵查中曾結證稱：「保證人來銀行對保前，我跟黃玉卿說黃玉卿、黃家穎、謝成祥三人要擔任連帶保證人、連帶債務人，等她確認可以後，再把人帶來銀行對保，我不敢確定有無向謝成祥、黃家穎說明，我只能確定有跟黃玉卿說要謝成祥等人擔任連帶保證人、連帶債務人。」等語（見偵卷第57頁），然此不唯與卷附之上海商銀授信往來契約書中無任何關於連帶債務人之相關記載不符，且證人范林惠玲於原審亦結證稱：「就連帶債務人跟連帶保證人的責任的不同，一個是人保，一個是物保，連帶保證人是針對公司債務的連帶保證，連帶債務人是針對不動產的價值來做連帶債務的保證，在字義上沒有分的這麼明顯，對銀行來講都是保證，不管是公司倒了或是不動產拍賣，都要負保證責任。」等語（見原審卷第177頁背面至178頁），益徵證人范林惠玲並不明白「連帶保證人」、「連帶債務人」二者之法律上意義，衡諸證人范林惠玲係上海商銀所聘僱的專業貸款辦事員，其並為本件貸款之承辦人員，以證人范林惠玲所從事之工作及其專業都無法明確了解「連帶保證人」與「連帶債務人」間之分野，及法律上之意義，實不能苛責並無法律學習經驗的被告明白「連帶保證人」、「連帶債務人」之不同，是被告辯稱：「伊根本不知道什麼連帶債務人、連帶保證人，只是代書通知辦設定要補章，就將印章交由公司小姐轉交給代書，根本不知道代書在抵押權設定契約書及申請書上將謝成祥、黃家穎二人列為連帶債務人。」乙節，顯非全然無據。
4.本件上開土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書係由代書黃世宏所製作，業據證人黃世宏於偵查、原審結證明確（見他字卷第1713號卷第57頁、原審卷第179頁）。上開文書上何以將告訴人謝成祥、證人黃家穎二人列為「連帶債務人」乙節，證人黃世宏於原審結證稱：「有義務人兼連帶債務人、法定代理人兼連帶債務人、連帶債務人這些稱謂是銀行告訴我。可否寫連帶保證人、申請人，要看銀行，銀行認定要寫保證人，我就寫保證人，所以是看銀行的要求」等語（見原審卷第179頁背面至180頁背面）。足認代書黃世宏於製作上開土地登記申請書及土地、連築改良物抵押權設定契約書時，將謝成祥、黃家穎二人列為連帶債務人，並非係依被告之指示而為之。承前述本件貸款確實尚須配合上海商銀辦理抵押權設定登記，而被告無法確切了解代書之後續手續，其為完成漢德公司貸款手續，依代書之通知交付謝成祥、黃家穎之印章，尚難認其主觀上有虛偽將謝成祥、黃家穎登記為連帶債務人之本意。被告自行刻製謝成祥之印章予代書使用，固非法之所許，且已構成犯罪（如前述），然被告交付黃家穎及謝成祥之印章予代書時，既未曾指示代書黃世宏於代為製作之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上虛偽將黃家穎、謝成祥二人改列為「連帶債務人」，亦無證據足資證明被告係明知代書已自行將其二人列為「連帶債務人」之情形下，而交付印章予代書使用，自難認被告主觀上有何虛偽以「謝成祥」、「黃家穎」二人名義，製作內容不實之「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」之犯意，自難認被告有何利用不知情之代書黃世宏偽造謝成祥、黃家穎二人名義之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書而行使等之犯行。
5.綜上所述，依卷內檢察官所提出之證據，均不足以證明被告有偽造或盜用證人黃家穎名義之印章、印文之犯行，亦不足以證明被告有偽造告訴人謝成祥、證人黃家穎等2人名義之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」而行使之犯行，揆諸前揭規定及說明，即不能證明此部分犯罪，惟因檢察官認行使偽造私文書部分如成立犯罪，為前揭論罪科刑部分（即偽造謝成祥印章、印文）之高度行為，為實質上一罪之關係，原審爰不另為無罪之諭知，於法亦無不合。
㈣檢察官就此部分上訴意旨略以：「證人謝成祥、黃家穎於偵
審中就被告偽造文書部分指訴甚詳，足證被告為求購買房地，不擇手段，故意不告知被害人謝成祥、黃家穎擔任連帶債務人之事宜，再被告為實際經營漢德公司之人，就購買房地設定抵押權之事宜也非無經驗，豈有可能不知法律上擔任何保證人責任均十分重大？證人即銀行行員范林惠玲於審理中證述因被告及其前夫債信不良，所以經理特別交待要找連帶債務人，也有告知被告，可見被告未經告訴人謝成祥之同意偽刻印章，即係使告訴人得以擔任連帶債務人之用，否則被告何需偽刻印章？原審反而以被告可能不知法律上連帶債務人與連帶保證人之區別，事後推論被告不可能有偽造文書之主觀犯意等。」為由，指摘原判決不當。惟查：如上所述，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告黃玉卿並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有偽造文書之犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
丙、維持原審無罪部分
一、公訴意旨另以:被告黃玉卿偽造告訴人謝成祥及證人黃家穎名義之土地、建築改良物抵押權設定契約書後，持向臺北市中山地政事務所申請抵押權登記，使告訴人謝成祥、證人黃家穎成為共同債務人，而遭優先求償，足生損害於告訴人謝成祥、證人黃家穎。因認被告此部分所為另涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、訊據被告堅詞否認有檢察官所指此部分使公務員登載不實犯行，辯稱：「謝成祥、黃家穎同意擔任貸款之連帶保證人，伊就依代書及銀行承辦人之指示，將印章交付代書辦理，洵無使公務員登載不實之意。」等語。經查：如前所述，被告並未偽造或盜用黃家穎之印章，且其主觀上亦無偽以告訴人謝成祥、黃家穎之名義，偽造內容不實之土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書等文書，則代書黃世宏於93年9月17日持前揭內容不實之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書向臺北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，自亦難認被告有何使公務員登載不實文書之犯行，揆諸前揭規定及說明，此部分被告犯罪自屬不能證明。
五、原審同此認定，認不能證明被告黃玉卿犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「證人謝成祥、黃家穎於偵審就被告有使公務員登載不實部分指訴甚詳，且被告為漢德公司實際經營者，被告也曾辦理數次房地的貸款及移轉所有權，對於連帶債務人與連帶保證人之區別，及其法律上地位與告訴人之法律上地位，在買賣過程中，詳加審酌，原審以事後推論被告不具使公務員登載不實之主觀犯意，顯有認事用法違誤。」為由，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有檢察官所指使公務員登載不實犯行之有罪心證，業如上述，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告涉有前揭使公務員登載不實犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，有刑事妥速審判法第九條情形，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 101 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第217條第1項偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。