臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第89號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐立威指定辯護人 黃柏彰 律師上 訴 人即 被 告 張文武選任辯護人 徐宏澤 律師
劉正穆 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第200號，中華民國100年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8300號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐立威共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年拾月。
張文武共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年肆月。
事 實
一、徐立威前於民國88年間，因竊盜案件，經原審於88年4 月13日以88年度竹北簡字第103 號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年；於緩刑期間之91年間，另犯強盜罪案件，經原審於91年10月1日以91年度訴字第499號判決判處有期徒刑3年6月，並經本院以91年度上訴字第3342號判決上訴駁回確定，緩刑乃被撤銷，並與上開強盜罪案件接續執行，於95年3月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束（以下簡稱甲案）。
嗣於假釋期內之95年7 月間，復再因竊盜罪案件，經原審於95年9 月14日以95年度竹北簡字第287號判決判處有期徒刑3月確定，上揭甲案假釋乃經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑7 月又10日；又於95年間，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經原審於95年8月24日以95年度竹北交簡字第318號判決判處罰金新臺幣（下同）50,000元確定，而上開95年度竹北簡字第287號竊盜案件與95年度竹北交簡字第318號違背安全駕駛致交通危險案件，復經原審於96年7 月16日以96年度聲減字第329號裁定減為有期徒刑1月又15日、罰金25,000元確定，而該徒刑與罰金易服勞役部分，再與前揭甲案接續執行，嗣後部分徒刑又易科罰金，於96年9月3日繳清罰金執行完畢。又於97年間，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經原審於97年8月13日以97年度交訴字第13號判決分別判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10月確定，於98年8月31日縮刑期滿執行完畢。而張文武前於97年間，則因妨害公務、違背安全駕駛致交通危險罪案件，經原審於97年3 月18日以97年度竹北簡字第48號判決分別判處有期徒刑3月、罰金60000元確定，徒刑部分於97年7月21日易科罰金執行完畢。2人仍不知悔改，而為下列犯行。
二、緣徐立威與張文武於80年間結識，為同校前、後屆學長、學弟，亦為服役時之同袍，兩人與彭及海均屬舊識。嗣徐立威因與父親失和，而彭及海卻屢次替徐立威父親出面規勸徐立威，雙方因而產生嫌隙，另張文武與彭及海因細故發生爭執，於99年9月5日認遭彭及海持槍恐嚇（彭及海涉嫌恐嚇犯行部分，原審另案以100年度易字第274號判決判處有期徒刑5月），亦對彭及海心生不滿。嗣於99年9月6日晚上8 時許，徐立威、張文武與謝銘書約在新竹某小吃店吃飯，席間徐立威、張文武乃告知謝銘書關於上開與彭及海間之恩怨，徐立威便要求謝銘書出力教訓彭及海，遂由謝銘書邀集綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之真實姓名年籍不詳之成年男子、與徐立威、張文武分別開車、騎乘機車前往。嗣由該等成年男子3人分持準備好放置在後車箱之鋁製球棒1支（如臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8300號卷第49頁照片、第
50 頁上方照片所示，以下簡稱系爭球棒）、撞球桿1支（如同前卷第57頁及第60頁上方照片，第58至59頁下方照片、第
61 頁照片，以下簡稱系爭撞球桿）、小刀1把（同前偵查卷第48頁下方照片，以下簡稱系爭小刀）、鐵鎚1 支（同前偵查卷第53頁下方照片，以下簡稱系爭鐵鎚）等物品、張文武則持木棒1 支（以下簡稱系爭木棒，未遺留於現場），於99年9月7日凌晨0時許在彭及海位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷巷口處之土地公廟（當地人稱「伯公下」，以下簡稱土地公廟）等待，再推由徐立威騎乘機車前往彭及海設於新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號住處外，敲門叫囂，大聲佯以要求彭及海至土地公廟飲酒。彭及海及其女兒彭○○（姓名出生年藉資料詳卷，下稱彭女）、其父彭金龍、母彭黃盡妹原已就寢，因聽聞徐立威叫囂聲響而清醒，前往客廳聚集，彭及海不聽彭金龍規勸，仍步行出門赴約，惟於距離土地公廟數步距離之際，徐立威、張文武等6人即基於傷害之犯意，將不明物品丟向彭及海，並持前揭物品一擁而上，彭及海見狀立即轉身往住處方向奔逃，徐立威、張文武、謝銘書即帶領該等成年男子3人追趕彭及海。彭及海返抵住處，再轉身以雙手擋住住處大門，阻擋前揭人等，然徐立威、張文武、謝銘書及該等成年男子3人仍猛力推擠，並使用不詳工具敲破大門玻璃，彭及海終不敵攻勢，徐立威、張文武、謝銘書及該等成年男子3人遂將大門其中之一紗門（以下簡稱系爭紗門）推倒，詎徐立威、張文武明知若持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，足可致人於死，竟與謝銘書、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子3人將原僅為傷害犯意提升至共同基於殺人之犯意聯絡，徐立威旋大喊：「給你死」等語，某一成年男子即隨手抓取彭及海門口處椅子1把（同前偵查卷第52頁下方照片所示，以下簡稱系爭椅子）攻擊彭及海頭部，彭及海不支倒地，而張文武及綽號「阿君」之成年男子即進入彭及海住處客廳，不顧彭及海家人苦苦哀求，由張文武持系爭木棒、「阿君」隨手抓取起彭及海住處門口磅秤、及鄰居之全罩式安全帽等物品（同前偵查卷第52頁上方照片、第63頁照片，以下簡稱系爭安全帽、磅秤）扔擲、毆打已倒地之彭及海頭部，直至彭及海無動靜後始停手，復於離開前將系爭紗門朝向彭及海扔擲後，始紛紛逃逸（毀損部分均未具告訴）。彭及海經送醫急救，乃倖免於難，然仍造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力20公分遠等傷害，嗣經警循線查悉上情。而彭及海眼部經診治後，至101年4月9日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力為光感。
三、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查：本件檢察官、被告2 人及其等辯護人對於本判決以下所引證據均表示同意作為證據（見本院卷第83至84頁），復未於本院言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告徐立威、張文武均矢口否認有何殺人未遂之犯行。被告徐立威於本院審理時辯稱：伊工作地方離被害人家蠻近，謝銘書打電話給伊說要找彭及海喝酒，伊跟謝銘書在彭及海家附近土地公廟，謝銘書要伊騎機車去把彭及海叫出來。而彭及海還沒走到土地公廟時，謝銘書和他帶的那些人就從他們朋友的後車箱拿出木棍、鐵棍很多支，伊問謝銘書要做什麼，不是只要喝酒而已，謝銘書沒有說話，彭及海走出來的時候就拿一把長的鐮刀，謝銘書他們那群人就衝上去，彭及海拿剛才那把鐮刀邊打邊退，退到家裡，伊一直跟在後面看而已。當天帶頭打被害人的是謝銘書，其他年輕人都是謝銘書帶過去的，彭及海主要的傷也是謝銘書等打的。伊沒有指使謝銘書去打彭及海，伊以前連見謝銘書面都沒見過，當天吃飯才見到謝銘書。而鋁製球棒、木棍等物是彭及海拿掃刀出來，謝銘書的朋友也從他們後車廂拿出來，伊才知道。伊沒有動手，沒有進去彭及海家，也沒有喊「給你死」，沒有致彭及海於死之意云云；被告張文武於本院審理時則辯稱：伊請徐立威、竹北分局周家禾警員吃飯，謝銘書打電話給伊說要過來，吃飯中徐立威跟周家禾談到彭及海打人之事，謝銘書很生氣說這樣的人太過份，要找他理論，本來徐立威不要去，伊推了5、6次。11時許付完錢，伊就回家睡覺，大約11時40、50分左右謝銘書打電話說要找彭及海理論，伊說伊家有小孩，不想惹這種事，後來謝銘書到伊家說要找彭及海理論，一直拉伊去，伊沒有辦法就跟去看看。到了之後，謝銘書他們叫徐立威去叫彭及海出來喝酒，說要談為何一直有摩擦，後來彭及海拿著掃刀出來，大家嚇到，年輕人就拿棍棒出來，大家打起來。伊從彭及海家旁邊撿一支木棍，伊在門口有打到彭及海，其他年輕人有3、4個動手，因很混亂伊不清楚有幾人打到彭及海家裡，伊沒有殺人之犯意，是年輕人拿東西丟到彭及海云云。
二、經查：㈠被害人彭及海於上揭時、地，遭被告徐立威、張文武、與謝
銘書、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子3 人共同如事實欄所載口喊「給你死」、暨分持前揭物品毆打頭部部位，致其受有左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力視物20公分遠等傷害，經診治後，至101年4月
9 日止，仍呈左眼內斜視、視網膜疤痕，左眼視力為光感等過程，業據：
⒈證人即被害人彭及海於警詢中供稱：當時我和女兒在2 樓
房間休息，就聽到徐立威在樓下叫我，我走出去找他，走到349巷內還未到土地公廟時，就被徐立威、張文武及4、
5 名不詳男子分持木棒、鐵棒及不詳兇器圍毆我，我馬上逃回家裡，並把門關上，結果徐立威、張文武他們還是把門砸破衝進來圍毆我，之後我就不支倒地。他們一直打我的頭，我受傷的地方均在頭部等語（見99年度偵字第8300號卷〔下稱偵查卷〕第20至22頁）；於偵查中證稱：徐立威是我鄰居，張文武是我從小認識的朋友，他家住北平里。徐立威之前要拿刀砍他父親，他父親跑來跟我講，我就去勸徐立威，徐立威不高興，聽不進去，誤會就一直加深。99年9月7日那天晚上，我已經在睡覺，當時家裡還有我父、母及女兒，我睡覺中聽到徐立威在外面敲大門，還叫我滾出來，結果我下樓出門，…看到很多人，…他們在外面時就有講『給你死』…他們把門撞破，先進入我家的是徐立威、張文武。謝明書（按在本院審理時，經被害人、被告2 人確認為證人謝銘書，下同）帶小鬼強行把門推倒。然後他們砍我好幾刀，我就倒下不省人事等語（見偵查卷第142至146頁）；於原審審理時證稱：我和徐立威認識很久了，從他唸國中時就認識了，當時我們就是鄰居。我跟張文武認識約有10幾年。99年9月7日案發前，徐立威父子不合，徐立威的父親拜託我出面跟徐立威談，結果越講越糟，有打架過。案發前約2 個月，我跟張文武間因細故（按被害人稱因被告張文武在夜間驚動其父親；被告張文武則稱遭被害人恐嚇其及家人所致），後來感情、關係就不好了。99年9月7日凌晨時，我、父親彭金龍、母親彭黃盡妹、小孩彭女當時都在家裡睡覺。後來徐立威1 人騎摩托車一直在屋外敲門、大聲叫我出去。我父母和小孩聽到之後有起來看看，他們都在客廳。當天我父親有阻止我，叫我不要出門，但徐立威上開行為太大聲了，聽起來很吵，我都不用睡了，所以還是選擇要出去。我一開門時沒有看到人，徐立威已經離開門口了，我看到土地公廟有很多人，一個人就往土地公廟走，我看到徐立威、張文武、謝銘書3 人及其他不認識的人。他們上前追打攻擊，走在最前面的是徐立威、張文武，我一進門，門關起來，他們一推人就把我的門拆掉、推倒，硬擠、硬衝進來，我轉身時頭被砍到。在我被打的過程中，我有聽到說要給我死。我被打到在地上後暈過去了，就不醒人事了等語（見原審卷一第151至166頁）。
⒉證人彭女於警詢中供稱：當天晚上我和爸爸在2 樓房間內
睡覺，結果就聽到鄰居徐立威騎著機車在門外大叫，海哥、阿海，叫了很多次，之後我爸爸就從2 樓走下來，要走出去，他就自己走往土地公廟，結果一下爸爸就跑回家裡用雙手把門抓住，這時候門外有很多年輕人開始拿東西打門，門的玻璃都被敲破了，門被打開後，徐立威就叫那些人打給我爸爸死，其他人就拿東西一直打爸爸的頭，我爸爸就倒在地上流很多血，之後我爸爸的朋友就拿1 支木頭的棒子又打他的頭。我就一直哭著求他們不要打我爸爸，阿公、阿婆也有求他們不要打，但他們都不聽，打完後才走掉。（問；妳說爸爸的朋友動手打爸爸，妳認識打爸爸的人嗎？）認識，他住在北平，他們家是收集古董的，我見過他很多次。（問：警方現在拿6 張照片給你指認，妳可以指認出來是何人毆打妳爸爸嗎？但妳要指認的人未必在這6張照片中？）我認得出是號碼1的人（即被告張文武）拿木頭的棒子打我爸爸等語（見偵查卷第30至32頁）；於偵查中證稱：案發當天我跟我父親在樓上睡覺，徐立威來敲門叫我爸去土地公廟那邊喝酒，我就醒了，我爸爸就下樓，我也跟下樓。我當時在我家門口看，爸爸往前走，有走到土地公廟那邊，我看到有人丟東西，我就進屋內打電話110 ，對方有很多人，那些人手上有拿別人的帽子（指安全帽）、球棒、還說『給你死』。我在家門口有看到徐立威、張文武，他們都有跑進我家裡等語（見偵查卷第142至146頁）；於原審審理時證稱：爸爸被打的那天晚上，大概是凌晨，我那時候在睡覺，有聽到徐立威叫海哥下來喝酒，我才醒來。爸爸他也起來，我們才下去樓下客廳，那時候阿公、阿婆都已經醒來了。後來我爸爸出門，他走到土地公廟那邊，爸爸手上有帶很小支的刀。我只有在家門口那邊看，看到土地公廟那邊有一群人，我沒有聽到爸爸跟那群人講話、或有人吵架的聲音，爸爸一到他們就拿不知道什麼東西丟爸爸，我就去報警，爸爸他就跑回來，那一群在土地公廟的人就追他，爸爸要把門關起來，結果有一個門破掉了，爸爸不知道被什麼東西弄到就倒下來，有兩個人進來打爸爸。張文武進來拿木棒打我爸爸（木棒沒有在偵查卷的照片裡），另一個人他拿安全帽（即偵查卷第52頁上方照片）丟我爸爸。爸爸躺在地上的時候，張文武還繼續用木棒打我爸爸。爸爸被打的時候，我有叫他們不要打了，可是他們聽不到，爸爸頭部受傷，流很多血。他們在打我爸爸的那時候，有聽到人說給你死。當時徐立威是站在後面那群人中間看，他有講：『給你死』。打完以後，他們就走了，有些人拿著東西跑了，有人丟了東西就跑。隔壁阿姨出來看，她說流好多血，趕快打給救護車等語（見原審卷一第166頁反面至184頁）。
⒊證人彭金龍於警詢中供稱：當天零時許，我聽到鄰居徐立
威騎著機車在門外大叫，海哥出來喝酒，叫了大約6、7次，之後彭及海就從2 樓跑下來，要追出去，我阻止他不要出去，但是他不聽，就追到距離我家50公尺的土地公廟去找徐立威，結果一下子彭及海就衝回家裡並把門關上，用雙手堵塞大門，這時候門外大約有6、7名男子就開始拿東西砸門，門被推倒砸開後，徐立威大叫『給我打』、『打給他死』，其他人就砍殺、毆打彭及海，他頭部被椅子敲中，一下子人就倒在地上，但他們還是不停手，持續朝地上的彭及海頭部一直毆打，當時我和妻子彭黃盡妹及孫女彭女一直哀求他們不要再打了，會被你們打死，但他們還是不停手，直到彭及海一動也不動時才停手，要離開時，他們還把原先推倒的木門抬起來整個砸向倒在地上的彭及海，之後才往土地公廟方向逃逸。徐立威我沒有看到他動手打人，我只聽到徐立威在旁邊叫說打給他死，其中有2名不詳男子動手砍殺及毆打，其餘的人砸完門、機車後就圍在旁邊看等語（見偵查卷第8 至11頁）；於偵查中證稱：當天我已經睡覺，我聽到徐立威叫：「海哥，到外面土地公廟那邊喝酒」，我叫彭及海不要出去，但是彭及海還是出去了，我看到外面很多人，對方一起把門推開，我有看到那些人拿外面的椅子敲，彭及海就倒。我看到那些人拿磅秤打彭及海，我家紗窗門拆下來打，他們總共打不止10分鐘，彭及海倒下去還一直打。（問：是否知道徐立威與彭及海有無恩怨？）徐立威的父親叫彭及海去勸徐立威，他們就有恩怨，細節我不清楚等語（見偵查卷第142至146頁）；於原審審理時證稱：案發當天凌晨，那時候我在睡覺。有聽到徐立威叫彭及海出去喝酒的聲音。我有起來到客廳那邊，我孫女也有起來，我有叫彭及海不要出去，但彭及海還是走出去，他出去以後，我沒有出到門外去看，但後來我聽聲音是好幾個人拼命把他追回來，他跑回來以後，馬上把大門關起來，追過來的人就開始打玻璃、敲玻璃，後來門被打壞，門打開來以後，彭及海被人用放在外面的椅子（如偵查卷第52頁下方照片）打到頭，彭及海就倒下去，他躺下去以後，又有人拿十斤的磅秤丟彭及海的頭，還有人拿棍子打他，我有聽到徐立威講『打給他死』等語（見原審卷一第184至190頁）。
⒋稽核證人彭女、彭金龍及被害人於原審審理中所為上開證
言，與渠等於警詢、檢察官訊問時所為證言尚屬一致，且互核相符，再對照被告徐立威於警詢中自承：當天晚上我有騎機車到彭及海家樓下，叫他下來到349 巷口的土地公廟喝酒等語（見偵查卷第12頁）；於原審中亦表示：彭及海還沒走到土地公廟，也還沒有開口，就有人上去打他，那些人是拿棍子。我有看到彭及海進到他家裡面，我也有看到他用紗門擋，但是擋不住，門就倒下來，彭及海也倒下來，其中有兩個人進去裡面，其他人都在外面，他父親、母親跟她女兒都有在現場等語（見原審卷一第96頁、卷二第37至39頁）；於本院審理時復坦承：我在現場，當天我約彭及海出來喝酒。他一出來就拿一支刀出來，類似『小刀』。所有人都有追他，當時有二個人進到彭及海家，
6、7個人在外面等語（見本院卷第84頁反面至85頁）；又稱：伊跟謝銘書在彭及海家附近土地公廟，謝銘書要伊騎機車去把彭及海叫出來。而彭及海還沒走到土地公廟時，謝銘書和他帶的那些人就從他們朋友的後車箱拿出木棍、鐵棍很多支，謝銘書他們那群人就衝上去等語（見本院卷第114至115頁）；被告張文武於本院審理時自承：我承認我有去，有打到被害人身體。我撿一支木棍等語（見本院卷第82頁反面、第85頁反面）；證人謝銘書於本院審理時證稱：當時有2 個人出手毆打彭及海，張文武拿木棍、「阿君」拿安全帽。三個年輕人都是我帶去的。其他2 個人為「小志」、「小豪」。球棒等物是我朋友開另一台車帶去的等語（見本院卷第168、169、172頁），均有相當一致之處，並有「現場採證」照片共63張（見偵查卷第45至69頁、第156至162頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年9月21日診斷證明書影本1紙、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年4月1日（一００）長庚院法字第０一九八號函文1紙（見偵查卷第70頁、第165頁）、偵查佐葉日仁製作之「徐立威、張文武殺人未遂案現場證物位置圖」1紙、現場採證照片13張（見偵查卷第155頁）、內政部警政署刑事警察局99年12月27日刑醫字第0990163152號鑑定書影本1紙（見偵查卷第130之4至130之5頁）、門號0000000000號、0000000000號申請客戶姓名資料1紙及門號0000000000、0000000000號自990905至990907雙向通聯紀錄1份、門號000000 0000號自990905至990907雙向通聯紀錄1份（見偵查卷第118頁、第119至121頁、第122至124頁、第125至127頁）、證人彭女指認照片（徐立威、張文武）各1張（見偵查卷第33至34頁）、新竹縣政府警察局新埔分局褒忠派出所99年9月5日受理各類案件紀錄表（報案人張文武）影本1紙（見偵查卷第173頁）、新竹縣政府警察局100年11月4日竹縣警鑑字第1003011212號含暨所附之「新竹縣政府警察局現場勘查報告○○○鎮○○里○○路○○○巷○○號彭及海遭傷害案」（見原審卷一第250至276頁）、竹東榮民醫院101年4月9日診斷證明書1紙（見本院卷第192頁）在卷可稽，應堪信屬實。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件被害人遭被告徐立威、張文武及其共犯共同毆打頭部致傷等情，已有一致之供述如前，惟就參與之共犯人數、被害人、被告雙方所持武器、暨被害人遭毆打之地點及過程，被告2 人、被害人、證人彭女、彭金龍、謝銘書所述固均略有歧異，然此非不得依攻防雙方一致之供、證述，及卷內所存客觀事證，以為釐清、確認。則查：
⒈參與之共犯人數部分：本件被害人及彭女於原審審理時雖
均證稱：案發當日參與之人數共有十幾個云云（見原審卷一第152頁至154頁、第173 頁），然此與被告徐立威所稱在場參與之人數（參偵查卷第95頁、原審卷一第96頁），顯有相當歧異，已非無疑。而稽以被害人於警詢中乃指稱：被徐立威、張文武及4、5名不詳男子圍毆等語（見偵查卷第21頁）；證人彭金龍於警詢中則供稱：彭及海遭徐立威夥同6、7名不詳共犯砍殺，…門外大約有6、7名男子開始拿東西砸門等語（見偵查卷第25至26頁），亦與前開10餘人之數，有相當之落差。惟斟酌案發時係凌晨零時許，，天色自屬暗沉，視線不良，且參以被害人遭人追擊奔逃、返家關門抵禦，情況急迫混亂，復有人群、門戶相互遮蔽，自難期其及家人於此之際，仍有暇裕仔細清點攻擊者人數，故其等事後依其主觀感受而為指述，自非精確。然被害人前於警詢中既已指稱：被徐立威、張文武及4、5名不詳男子圍毆等語，核與證人謝銘書於本院審理時證稱：當時徐立威決定要找彭及海理論。張文武有跟我們去。有6個人去。2個人出手毆打彭及海，張文武拿木棍、「阿君」拿安全帽。3個年輕人都是我帶去的。其他2個人為「小志」、「小豪」等語（見本院卷第166頁反面至169頁）大致相符，應足堪認定本案參與之共犯人數為上開6人。
⒉地點部分：被害人於原審審理中雖證稱：在土地公廟，被
告徐立威、張文武有和我發生激烈口角，講三字經、『給你死』等語，其他在旁邊嗆聲（台語）、鼓譟，後來他們上來攻擊我，發生扭打。在外面的時候是徐立威及張文武還有一個不認識的人打我等語（見原審卷一第152至153頁），然此與其於原審時另證稱：我逃回家裡，關門時候我有轉身過去，才被他們的刀子砍到等語（見原審卷一第15
4 頁）不符，已難採信。而徵以被害人於警詢時乃供稱：我走到349 巷還沒到內土地公廟時，就被徐立威等人圍毆，我馬上逃回家裡等語（見偵查卷第21頁）等語，對照證人彭女於偵查及原審審理時均一致證稱：被害人走到土地公廟處，就遭被告等人持不明物品丟擲，即轉身逃回住處，並未聽聞發生爭執等語；及證人彭金龍於警詢中表示：彭及海追到距離我家50公尺的土地公廟去找徐立威，結果一下子彭及海就衝回家裡並把門關上，用雙手堵塞大門等語之迅速去返、即行防衛之情，即屬相合。再參以證人彭女、彭金龍於歷次審訊所為之證述、暨卷附被害人之診斷證明書，適足證明被害人僅於住處客廳內被毆打頭部致傷之事實。至被告徐立威、張文武、及證人謝銘書於本院審理時雖均指稱被害人前往土地公廟時有持長柄掃刀（鐮刀），與該「阿君」等成年人發生攻擊、防衛，及被害人有邊打邊退之情，然此據被害人於本院審理時堅決否認有持該長柄鐮刀（見本院卷第183 頁），且與證人彭女於原審審理時、及被告徐立威於本院審理時均指稱當時彭及海手上所帶係很小支的刀等語不符，已非可信。再參酌被害人於本院審理時供稱：紅色木棍是連著鐮刀的等語（見本院卷第183 頁），即與新竹縣政府警察局現場勘查報告亦列載證物編號20之木棍（編號2鐮刀柄）等語（見原審卷245頁反面至第256 頁、偵查卷第47、58頁之下幀照片）相符〔按證人彭金龍於原審時雖證稱：偵查卷第46、47上方照片，為砍刀（即鐮刀）的木柄等語，然該等照片所呈證物編號1 之木棍狀物，為半截撞球桿，亦有上開勘查報告可稽，是證人彭金龍對此容有誤認，併此敘明〕，則以持該長柄鐮刀攻擊，範圍甚廣，致傷風險極大，豈有人願近身持物與之攻、防？又雙方豈有可能歷經數次攻、防（即邊打邊退），均能點到為止，而無人致傷？顯不合常理。是本件雙方既均別無其他傷勢，足以顯示被害人未曾與被告等人在室外發生扭打，或持棍、械鬥毆等情，仍應認定被害人係於距離土地公廟數步距離之際，即遭被告徐立威、張文武等人丟擲不明物品並一擁而上，彭及海見狀立即轉身往住處方向奔逃，被告徐立威、張文武等人係追趕至被害人住處推倒大門後，始開始實際攻擊到被害人無誤。況依前開被告等人一路追擊被害人至其住處，且被害人已關門阻絕，仍執意破門攻擊之情狀，被告等共犯自無適用正當防衛之餘地，併此敘明。
⒊被告徐立威、張文武及其共犯所持武器中，有無持「開山
刀」劈砍被害人頭部部分：被害人於偵查中雖證稱：他們手上都有拿開山刀等物品。徐立威當時拿一把約70公分刀子，我關門時，徐立威剛好拿刀劈進來，砍到我的頭3、4刀等語（見偵查卷第143頁至第145頁）等語；於原審審理時又證稱：在外面是被告徐立威、張文武拿刀子，一群人追打我，…後來我逃回家裡，我關門時轉身過去，才被砍到頭，我看到被告徐立威、張文武拿刀子，張文武拿的類似番刀，有1個手臂那個長，張文武砍中我頭部4刀，我看到的是長刀，砍的時後張文武說：『給你死』，而徐立威手上拿的也類似刀，什麼形狀我不清楚等語（見原審卷一第151至166頁），然被告徐立威始終否認於土地公廟前之男子曾持「開山刀」武器，沒有人拿刀砍殺等語，而被告張文武、證人謝銘書於本院審理時雖均坦承在場，惟均未曾表示其等與其他共犯有持刀砍殺被害人之情。而稽以被害人於警詢中僅稱：我被徐立威、張文武及4、5名不詳男子持木棒、鐵棒及不詳兇器圍毆等語（見偵查卷第21頁）則依被害人於距離案發時點最接近之時間，並未提及被告徐立威、張文武及其共犯等人有持刀之情節，何以陸續於偵查、本院審理中始突然提及曾遭人持刀攻擊乙節？再參諸被害人於偵查中證述是徐立威拿長刀劈砍其頭部，與其於原審審理時證稱是張文武持番刀砍其頭部4 刀，亦屬迥異，益難採信；再參以證人彭金龍於警詢、偵查及原審審理時始終明確證稱，被害人係頭部遭椅子擊中後倒在地上之情節（見偵查卷第8至11頁、第142至146頁，原審卷一第184至190頁），亦與被害人所稱遭刀劈砍而倒地者不同；另就整體攻擊過程，證人彭女於警詢及原審審理均僅提及被告張文武持系爭木棒毆打被害人頭部、另有不詳成年男子持系爭安全帽丟擲被害人等情（見偵查卷第13至15頁，原審卷一第166頁反面至183頁），而證人彭金龍於警詢、偵查及原審審理時所為一致之證述內容，亦僅有被害人頭部遭系爭椅子擊中後倒在地上，及遭人持系爭磅秤、紗門毆打被害人等情（見偵查卷第8 至11頁、第142至146頁，原審卷一第184至190頁），均未提及被害人曾遭人持開山刀劈砍之情，此即難認屬真實。況被害人若確有遭人以開山刀反覆劈砍頭部之情，應極易形成多條呈長條狀之刀切傷，且被害人所受傷勢程度，應較本案「前額與左上眼瞼裂傷」嚴重許多，始合於常理，是被害人前揭證述內容，尚難認與客觀事證相符，本院無從認定被告徐立威、張文武及其共犯確曾有持「開山刀」劈砍被害人頭部之情，附此敘明。
⒋就被告徐立威、張文武及其共犯所攜至現場之物品、用於攻擊被害之工具及被告徐立威所參與具體行為部分：
⑴本件遺留於案發現場之物當中，系爭球棒、撞球桿、小
刀及鐵鎚非屬本案被害人家中之物，應屬被告徐立威、張文武及成年男子等人攜帶至現場之物，另系爭安全帽為鄰居所有，而其餘系爭椅子、磅秤、紗門、鐮刀、紅色木棍等則原為被害人家中之物，此分據被害人於本院審理時、及證人彭金龍、彭女於警詢、原審審理時證述明確（見偵查卷第27頁、第32頁，原審卷一第181至182頁，第188頁反面至189頁、本院卷第183 頁），並有「現場採證」照片共63張（見偵查卷第45至69頁、第156至162頁）、新竹縣政府警察局100年11月4 日竹縣警鑑字第1003011212號含暨所附之「新竹縣政府警察局現場勘查報告○○○鎮○○里○○路○○○ 巷○○號彭及海遭傷害案」（見原審卷一第250至276頁）在卷可參，而被告張文武所持用於毆打被害人之系爭木棒，為被告張文武自行帶至現場，亦未於現場遺留等情，亦據證人彭女於原審審理中證述綦詳（見原審卷一第166頁反面至183頁）；核與證人謝銘書於本院審理時亦證稱：當時有2 個人出手毆打彭及海，張文武拿木棍、「阿君」拿安全帽。球棒等物是我朋友開另一台車帶去的等語大致相符，再徵以上揭物品均非違禁物，被害人、證人彭金龍、彭女實無諉稱上開物品非其所有之必要，足認於案發當日凌晨，成年男子等人應係攜帶系爭球棒、系爭撞球桿、系爭小刀、鐵鎚各1支等物品，張文武則持系爭木棒1支前往案發現場無訛。
⑵又被告徐立威、張文武及其共犯在被害人住處用以攻擊
被害人之工具部分，證人彭女於警詢、偵查、迄原審審理時就被害人遭攻擊情狀乃明確指證：被告張文武持系爭木棒毆打被害人頭部，另有一名成年男子持系爭安全帽扔擲被害人頭部等語，而證人彭金龍於警詢、偵查、迄原審審理時則明確指證：被害人頭部遭人持椅子擊中後倒在地上外，復有人持棍棒、系爭磅秤及系爭紗門扔擲、攻擊被害人等情。而被告張文武於本院審理時固坦承：我承認我有去，有打到被害人身體。我撿一支木棍等語（見本院卷第82頁反面、第85頁反面），惟以自白書辯解稱：本人和謝銘書、徐立威聽到彭及海家的玻璃破掉的聲音，三人就好奇跑過去看，結果看到彭及海家玻璃破掉，年輕人拿東西丟門，彭及海在屋內拿掃刀往門亂砍，結果彭及海用掃刀把自家門砍倒下來，刀刃斷了，彭及海就衝出來把斷刀往我方砍過來，我一時緊張見旁邊有枝木棍就撿起來一擋一揮過去，不知是否有打中彭及海，我胸口就被劈了一下，就趕快退開，沒再去打彭及海，因為彭及海刀已斷了，所以我只有破皮而已，那時彭及海要退入屋內門口處，就被2、3個青年人用椅子、安全帽、球棒的東西丟到頭部，彭及海就往門內到了下去，躺在地上一動也不動，滿頭流血，大家見狀也怕到，馬上就跑云云（見本院卷第189至190頁），惟此顯與被害人、證人彭金龍、彭女均一致證稱被害人返家後即把門關起來，並以雙手抓住、堵塞大門等情；及被告徐立威於原審審理時供稱：我有看到彭及海進到他家裡面，我也有看到他用紗門擋，但是擋不住，門就倒下來，彭及海也倒下來，其中有兩個人進去裡面，其他人都在外面，他父親、母親跟她女兒都有在現場等語（見原審卷一第96頁）不符，已非可信。再徵以被害人既以關門阻絕攻擊，首重即為控制門戶不遭人開啟或推倒，又豈有在此時拿掃刀（即長柄鐮刀）往門亂砍之必要？再者，依被告張文武前開所述其等僅係隨後觀看，則理應在持物圍攻被害人住處之該群成年人後方，被害人如何突圍逕向遠處之被告張文武攻擊？再經容許其退至門口後始遭該群成年人攻擊倒地？況本案長柄鐮刀僅係鐮刀與木柄脫離，根本無斷刃之情，亦有新竹縣政府警察局現場勘查報告附卷可稽，在在足證被告張文武上開所辯之訛。另參諸證人彭金龍於警詢、證人彭女於原審審理時均證稱被害人遭人攻擊倒地後，2人進入該住處客廳對被害人進行攻擊，證人彭女並明確指稱：張文武進來拿木棒打我爸爸（木棒沒有在偵查卷的照片裡），另一個人他拿安全帽（即偵查卷第52頁上方照片）丟我爸爸。爸爸躺在地上的時候，張文武還繼續用木棒打我爸爸。爸爸被打的時候，我有叫他們不要打了，可是他們聽不到，爸爸頭部受傷，流很多血等語，執以對照被告徐立威於原審、本院審理時均供承：門就倒下來，彭及海也倒下來，其中有兩個人進去裡面（見原審卷一第96頁）、所有人都有追他，當時有二個人進到彭及海家，打到裡面去等語（見本院卷第84頁反面至85頁）；及證人謝銘書於本院審理時證稱：當時有2個人出手毆打彭及海，張文武拿木棍、「阿君」拿安全帽等語（見本院卷第168頁），顯各有所相侔，足認被告張文武應確有持木棍進入被害人住處客廳後，不顧被害人家人一再求情，仍主動持續毆打當時已倒地之被害人頭部。是本院據以認定被害人遭毆打之過程及被告張文武及「阿君」等成年男子所持工具詳如事實欄二所示。至被害人於偵查、及原審審理時證稱其遭長刀攻擊等情，難認屬實，業如前述；另證人彭金龍於偵查、原審審理中雖曾證稱：被告徐立威持長鐵棍衝進屋內，後來那隻鐵棍丟在門旁邊，我有撿起來之語（見偵查卷第145頁，原審卷一第186頁反面），然此情節，即與被害人前揭陳詞不符，現場亦無遺留長鐵棍之物，此有前述「現場採證」照片及勘查報告可參，再參以證人彭金龍於偵查及原審審理時又另證稱：「（當時你有無看到徐立威打彭及海？）我晚上剛起床恍神，看不清楚。（案發當天徐立威到底持何工具打彭及海？）我記不清楚，當時驚嚇過度（見偵查卷第145頁）」、「（徐立威手上有拿什麼武器？）我人那時昏昏的，很暈，視力也不好，沒有看到（見原審卷一第186頁反面）」等語，兩者亦呈矛盾，自難採信。又本案現場勘查固另以證物標示遺留該處之證人彭金龍所有刀、棍分離之長柄鐮刀、半罩式安全帽、及其餘被害人住處內椅子、花盆等物，然前揭物品或可能為住處紗門遭撞倒時，連帶碰撞、傾倒之物，或家人為閃避、或被告張文武等人進入客廳時碰撞之物，惟既均未經被害人、證人彭女、彭金龍指明為攻擊被害人、或由被告徐立威等人所攜至現場之物，仍難認與本案殺人犯情有關，附此敘明。
⑶被告張文武、徐立威於現場實行行為部分：被告張文武
於案發時、地，不顧被害人家人一再求情，仍持系爭木棒持續毆打倒地之被害人頭部等情，已如前述。而被告徐立威於案發現場曾喊：「給你死」等語，亦據證人彭女及彭金龍一致證述明確，已堪認定（部分理由詳後述）。至證人彭女於警詢、偵查中雖曾稱：徐立威也有動手打等語（見偵查卷第32頁），然其對徐立威所持工具未為任何具體描述，且亦與其於原審審理時證稱：我沒有看到徐立威拿東西打我爸爸等語不符。另證人彭金龍、被害人對於被告徐立威所持武器之描述，互核有異，與證人彭女前揭所言亦屬不同，即無從依前揭被害人、證人彭女及彭金龍不一致之證述，認定被告徐立威於案發時、地有實際持工具毆打被害人之事實，亦併此敘明。
㈢本案被告徐立威、張文武於本院審理時固以首揭言詞置辯，被告張文武並提出自白書1份以為辯解，惟查：
⒈於99年9月6日晚上8 時許，徐立威、張文武與謝銘書約在
新竹某小吃店吃飯，席間徐立威、張文武乃告知關於其等與彭及海間之恩怨，謝銘書乃邀集綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之真實姓名年籍不詳之成年男子，而與被告徐立威、張文武分別開車、騎乘機車前往彭及海位於新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷巷口處之土地公廟，嗣後發生本案等節，業據被告張文武於本院審理時坦承不諱，核與證人謝銘書於本院審理時證述之情節大致相符，應堪採信。而被告張文武雖於本院審理時辯稱：伊請徐立威、竹北分局周家禾警員吃飯，謝銘書打電話給伊說要過來，吃飯中徐立威跟周家禾談到彭及海打人之事，謝銘書很生氣說這樣的人太過份，要找他理論，本來徐立威不要去，伊推了5、6 次。11時許付完錢，伊就回家睡覺，大約11時40、50分左右謝銘書打電話說要找彭及海理論，伊說伊家有小孩，不想惹這種事，後來謝銘書到伊家說要找彭及海理論，一直拉伊去，伊沒有辦法就跟去看看。到了之後，謝銘書他們叫徐立威去叫彭及海出來喝酒，說要談為何一直有摩擦，後來彭及海拿著掃刀出來，大家嚇到，年輕人就拿棍棒出來，大家打起來云云。又稱：本人和謝銘書、徐立威聽到彭及海家的玻璃破掉的聲音，三人就好奇跑過去看，結果看到彭及海家玻璃破掉，年輕人拿東西丟門，彭及海在屋內拿掃刀往門亂砍，結果彭及海用掃刀把自家門砍倒下來，刀刃斷了，彭及海就衝出來把斷刀往我方砍過來，我一時緊張見旁邊有枝木就撿起來一擋一揮過去，不知是否有打中彭及海，我胸口就被劈了一下，就趕快退開，沒再去打彭及海，因為彭及海刀已斷了，所以我只有破皮而已，那時彭及海要退入屋內門口處，就被2、3個青年人用椅子、安全帽、球棒的東西丟到頭部，彭及海就往門內到了下去，躺在地上一動也不動，滿頭流血，大家見狀也怕到，馬上就跑云云；被告徐立威則辯稱：謝銘書打電話給伊說要找彭及海喝酒，伊跟謝銘書在彭及海家附近土地公廟，謝銘書要伊騎機車去把彭及海叫出來。而彭及海還沒走到土地公廟時，謝銘書和他帶的那些人就從他們朋友的後車箱拿出木棍、鐵棍很多支，伊問謝銘書要做什麼，不是只要喝酒而已，謝銘書沒有說話，彭及海走出來的時候就拿一把長的鐮刀，謝銘書他們那群人就衝上去，彭及海拿剛才那把鐮刀邊打邊退，退到家裡，伊一直跟在後面看而已。當天帶頭打被害人的是謝銘書，其他年輕人都是謝銘書帶過去的，彭及海主要的傷也是謝銘書等打的。伊沒有指使謝銘書去打彭及海，伊以前連見謝銘書面都沒見過，當天吃飯才見到謝銘書。而鋁製球棒、木棍等物是彭及海拿掃刀出來，謝銘書的朋友也從他們後車廂拿出來，伊才知道云云，顯見被告張文武乃將本件責任歸責於「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子3 人、被告徐立威則將此歸責於謝銘書、及「阿君」等成年男子3 人，然細譯被告2 人前開說詞，顯相互間已存有矛盾。且若此行確僅係為親邀居家中之被害人出門飲酒商談（按本件非雙方另約時、地談判），證人謝銘書何須再邀集不相干「阿君」等成年男子3人共同前往？又依被告2人均坦承「阿君」等人乃自後車廂取出球棒、木棍等物（見本院卷第114、189頁）、及證人謝銘書於本院詰問後期亦坦承球棒等物係朋友開的另一台車帶去等語（見本院卷第172 頁），益見渠等本預備以暴力解決糾紛之意。再徵以夜間家戶是否入睡，本可由居家燈光情狀以為判斷，被告徐立威、張文武前與被害人間均已有嫌隙、關係惡劣，被告徐立威卻於凌晨零時許被害人及其家人全部入睡後，連續敲門大聲叫喊被害人出來喝酒，又豈存有和平解決糾紛之意？再者，被害人住在新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○巷○○號、被告徐立威則住同巷50號，僅相隔約4 間房（雙號），何以不就近邀約一同至各該住處喝酒，而需於凌晨時分邀至巷口土地公廟喝酒？又被害人住處距離土地公廟僅88公尺30公分，亦有警員製作之徐立威、張文武殺人未遂案現場證物位置圖暨照片附卷可稽（見偵查卷第155至162頁），則被告徐立威焉有「騎機車」往返大聲邀約喝酒之必要？又何以其不在該門口等待受邀之被害人出門一同前往？是執以對照被害人於原審審理時供稱：當時都在家裡睡覺。後來徐立威1 人騎摩托車一直在屋外敲門、大聲叫我出去。我父母和小孩聽到之後有起來看看，他們都在客廳。當天我父親有阻止我，叫我不要出門，但徐立威上開行為太大聲了，聽起來很吵，我都不用睡了，所以還是選擇要出去。我一開門時沒有看到人，徐立威已經離開門口了，我看到土地公廟有很多人，一個人就往土地公廟走等語，益徵此乃有計畫激怒被害人出門之行為。另參以被害人與證人謝銘書間並無糾紛，與徐立威才有糾紛，業據被害人於本院審理時證述明確（見本院卷第116 頁）；而證人謝銘書於本院審理時亦證述：認識在場的被告徐立威，但不熟。見過
2、3次。帶人去打，沒有講多少錢，或有什麼利益等語（見本院卷第166頁反面、第170頁反面）；被告徐立威則供稱：伊以前連見謝銘書面都沒見過，當天吃飯才見到謝銘書等語（見本院卷第172 頁反面），則單以渠等間十分淡薄之關係，證人謝銘書顯無主動糾集人力為被告徐立威出頭，而得罪他人之理。是證人謝銘書於本院審理時復證稱：我們約在竹北小吃店吃飯，吃飯時，聽張文武說被彭及海欺負，就想說要去找彭及海理論。是徐立威找我為被告
2 人出力。張文武、徐立威都有說與彭及海的恩怨。本案三個年輕人都是我帶去的。但不是我帶頭命令。是徐立威說打彭及海等語（見本院卷第168頁反面至169頁反面），即與一般糾人尋仇之動機及舉措契合，自堪信實。則被告張文武前開所辯：本來徐立威不要去，伊推了5、6次。11時許付完錢，伊就回家睡覺，大約11時40、50分左右謝銘書打電話說要找彭及海理論，伊說伊家有小孩，不想惹這種事，後來謝銘書到伊家說要找彭及海理論，一直拉伊去，伊沒有辦法就跟去看看云云；及被告徐立威所辯：伊沒有指使謝銘書去打彭及海云云，乃指述係證人謝銘書一力促成本案情節，殊無可信。
⒉被告徐立威於警詢中先稱：當天晚上我只有騎機車到他家
樓下，叫他下來到土地公廟喝酒，他一出來手上就拿著長鐮刀，剛好那時土地公廟有4、5名不認識的年輕人在喝酒，彭及海拿鐮刀作勢要砍我，結果那幾名年輕人看到後就不爽，所以才會追過去打彭及海云云（見偵查卷第12頁）；於偵查中改稱：當時隔壁姓劉的有出來看，其他的我不清楚，當時我有喝點酒，在家裡沒有睡云云（見偵查卷第95至96頁）；於原審中再改稱：我叫彭及海去土地公廟那邊喝酒，叫完以後就離開，沒有在樓下等他，他下來時我已經在土地公廟那邊，他雙手扛著長鐮刀，他還沒有走到土地公廟也還沒開口說話，就有7、8個人去打他，打他的人之前也沒有說話，後來我看到彭及海邊打邊退，回到他的家，我有看到他進家門，用紗門擋不住，彭及海也倒下來，其中有兩個人進去裡面，其他人都在外面等語（見原審卷一第96頁、卷二第31至39頁），顯見被告徐立威一再掩飾其參與本案犯情，若非心虛情怯，何以如此為之。又被告徐立威之原審辯護人雖曾辯稱：證人彭女於原審審理中證稱：被告徐立威係以國語說「給你死」，與證人彭金龍於原審審理中證稱：被告徐立威係以客語說「給你死」等語不符云云，然證人彭女及彭金龍對於被告徐立威確有稱「給你死」之語，終無二致，而依案發當時情況緊急，證人彭女及彭金龍目睹至親遭人毆打倒地，情緒激動，或就被告徐立威所使用之語言未能全然記憶清楚，亦無法排除被告徐立威係以國語、客語交雜使用之情，難以此細微不一致之處，即為對被告徐立威為有利之認定。況證人彭女、彭金龍在本案前與被告2 人並無怨隙，尚難認證人彭金龍有甘冒偽證罪責，並與證人彭女一同誣指未曾指揮或攻擊其親人之人，容任實際加害者脫逸刑責之必要。再徵以證人彭女在被告徐立威未出手攻擊被害人下，仍對被告徐立威產生恐懼感，並曾指稱：（在打的時候，有沒有人叫人家打你爸爸？）就徐立威帶來的人啊等語（見原審卷第170、171頁），指出被告徐立威為該群帶頭之人，即與證人謝銘書上開證述之情節相符，益證被告徐立威當時應確有口稱「給你死」，使除某一成年男子持椅子攻擊彭及海頭部倒地外，被告張文武及綽號「阿君」更進入彭及海住處客廳，不顧彭及海家人一再求情，被告張文武仍持系爭木棒、「阿君」則抓取磅秤、及鄰居之全罩式安全帽等物品扔擲、毆打已倒地之彭及海頭部，直至彭及海無動靜後始停手，令其有此帶頭之印象及恐懼。是被告徐立威空言辯稱其與前揭成年男子等人均無犯意聯絡及行為分擔，顯為臨訟卸責之詞，要難採信。
⒊又被告張文武之原審辯護人雖曾辯護稱：被害人對於與被
告張文武有否恩怨一點，證述不一，動機不純，有誣陷張文武之虞。又證人彭女於案發時僅有9 歲，指認程序僅以照片指認，而現場混亂人數眾多，彭女竟未驚恐躲藏，而可鎮定流暢說明當時狀況，顯超越證人年紀負荷，是否有人給予暗示而影響證人彭女證言之可信度，應予審酌，然查：
⑴證人彭女於案發時僅有9 歲，而於原審審理中作證之際
固僅有10歲餘，然其於原審審理中作證時，敘述條理分明，表達能力極佳，其對於本案細節之陳述，亦與其於警詢中所為證述幾乎完全相符，並無矛盾不一之情，辯護人單以其年齡質疑其證言之可信度，難認有理由。再者，證人彭女於原審審理中已明確證稱：「爸爸說我看到的東西都要告訴你，告訴法官。其他都沒有任何人跟我講過什麼話了（見原審卷一第176 頁反面）」、「（你今天來這邊講話之前，有沒有人跟妳講說一定要講誰跟誰有去妳家，誰跟誰沒去，誰怎樣，誰是好人誰是壞人？有沒有人要妳進來跟我們講這樣子的話？）沒有。
（見原審卷一第183 頁）」，而參諸本案案發後，被害人即送醫急救，至99年10月6 日始由警察詢問製作第一次調查筆錄；證人彭金龍於99年9月7日警詢中則未曾指認被告張文武有參與本件犯行之情節，而證人彭女於99年9月7日下午由警詢問製作第一次調查筆錄，即清楚指認被告張文武參與本案且持系爭木棒毆打被害人，已難認有受其父或祖父證詞之影響。再者，細譯證人彭女歷次以來之證述內容，始終如一，與證人即被害人、證人彭金龍所述對照，亦無曲意附和他人證詞之情，被告之原審辯護人指稱證人彭女所為證詞可能受他人影響、污染，並無依據。又證人彭女於警詢中指認被告張文武之過程，業據證人即時任新竹縣政府警察局新埔分局警員葉日仁於原審審理時證稱：99年9月7日是彭金龍先做筆錄，他只有指認到徐立威，沒有指認出張文武。彭女是先做筆錄後再指認照片，我沒有暗示彭女被告是誰，我是問彭女另一個叔叔是誰，她很清楚說是她爸爸的朋友，是賣古董的，有去過他家。彭女意識很清楚，表達能力也很好。新埔是鄉下地方，賣古董的派出所我隨便問一下就知道是張氏兄弟，馬上就過濾出張文武這個人，接下來選定其他是男性，落差不要太大的，然後製作成六宮格的照片給彭女指認等語（見原審卷一第190至196頁），核與證人彭女於原審審理時證稱：做筆錄時，我有跟警察說是徐立威、張文武打我爸爸，警察問話以後，拿照片給我看，問我說『妳認識這個人嗎？』，我有認出打我爸爸的人。警察是先給我看一張徐立威的照片（即偵查卷第33頁），後來警察拿一大張6 個人頭的照片給我看（即偵查卷第34頁），他說要講號碼，我有說出號碼來。後來警察有拿筆錄給我看，看不懂的字他就告訴我，我弄清楚才簽名等語（見原審卷一第177至178頁、第180 頁），互核相符，顯無任何積極證據足以認定警員於辦案過程中有預設被告身分後告知彭女之情。
又依證人彭女於原審審理時證稱：張文武以前是我爸爸好朋友，我讀幼稚園或是一年級的時候就有見過他，爸爸有帶我去他住的北平國小上面那邊玩，他家有古董的東西，爸爸帶我去玩的時候有跟我說他的名字是張文武等語（見原審卷一第174頁反面至175頁、第182 頁反面），亦可知證人彭女與被告張文武原屬舊識，亦難認有何誤為指認之可能性。
⑵再者，被害人於警詢、偵查及原審審理時雖然對被告張
文武參與之情節所為之敘述略有出入（如前所述），但指訴被告張文武於案發時、地在場參與本案犯行乙節，則始終一致。被害人於偵查中固曾證稱：我和張文武沒有恩怨等語（見偵查卷第143至144頁），然此與其於原審審理中證述之情節有異。而被告張文武與被害人確有因細故發生爭執，被告張文武乃於99年9月5日因自認遭到彭及海持槍恐嚇而至褒忠派出所報案，經警移送由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，由原審另以100年度易字第724號恐嚇案件審理，此為被告張文武所坦認，並有新竹縣政府警察局新埔分局褒忠派出所99年9月5日受理各類案件紀錄表（報案人張文武）影本1 紙（見偵查卷第173頁）、原審100年度易字第274 號案件審理筆錄（見原審卷一第225至248頁）在卷可稽，堪信被告張文武與被害人間確有嫌隙、糾紛，則被害人或因恐自身可能另涉及他案恐嚇罪嫌，而避之不願談論，亦屬人之常情，不得單以此項瑕疵，即遽以推論被害人必有誣陷被告入罪之情。又被告張文武於原審固另辯稱被害人為向被告徐文武之父親討錢，曾要求伊協助誣指被告徐文武殺人，以此作為不繼續對其提告之代價云云，然被告張文武上開指述，顯與其於另原審100 年度易字第724 號案件審理中以證人身分證稱：我和我老婆黃敏華、彭及海在我們家附近的小吃店，我問彭及海說他被打的事情為什麼一直告我，我說『大家息事寧人，好來好去，不要產生恩怨』，我有寫2份證明書及1份和解撤告書（即原審卷一第218至220頁），是希望大家都是鄰居、朋友，不要把事情弄的那麼複雜，希望息事寧人，不要有恩怨，我們也沒有談什麼條件，後來沒有談成等語（見原審卷一第116頁反面至117頁），顯示99年9月7日本案發生後，係被告張文武曾主動要求與被害人和解撤告等情迥異，況倘若被告張文武於99年9月7日案發當日並不在場，被害人又如何能夠藉由其證詞證明被告徐立威之犯行？是被告張文武辯稱被害人係因不純正之動機誣陷其入罪云云，誠與上開事證、常情相悖，自難採信。
⑶末查，被告張文武於案發當日凌晨確係在場，且於案發
前確有與被告徐立威除賣賣家具外之飲宴，席間並有謝銘書到場，並進而發生本案，業據其於本院審理時坦承不諱(見本院卷第82頁背面)，則被告張文武自警詢、偵查、及原審審理時一再否認其在場，更異陳詞以斷絕與被告徐立威間案發當日之關聯性，更與證人即其前妻黃敏華、其弟張文全虛構不實之不在場證明，若非心虛情怯，何以如此為之。則本院並稽以上揭理由欄二、㈡、⒋、⑵之事證，認被告張文武確有持木棍進入被害人住處客廳後，不顧被害人家人一再求情，仍主動持續毆打當時已倒地之被害人頭部等情。
⒋依前所述，本案被告徐立威、張文武及其等辯護人所為前揭辯解，均不足採信。
㈣按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年度台上字第618 號、90年度台上字3310號裁判意旨參照）。
查人體頭部為重要器官所在之要害，倘持質地堅硬之物品朝人頭部用力揮打，應足以致人於死，此乃為一般人所明知，而被告徐立威、張文武、及其共犯等人均為智識正常之成年人，自無不知之理。本案在被告徐立威、張文武、及其共犯等人在推倒被害人執以防衛之住處紗門，實際攻擊到被害人前，原僅係為教訓被害人而基於傷害之意而追打，尚乏積極證據證明渠等該時確有殺人之犯意，然在推倒該紗門後，被告徐立威竟口稱「給你死」，除某一成年男子抓取系爭椅子攻擊被害人頭部，致被害人不支倒地後外，被告張文武及「阿君」竟復進入被害人住處客廳，不顧被害人家人一再求情，被告張文武仍持系爭木棒、「阿君」則持系爭安全帽及磅秤等物扔擲、毆打被害人頭部，直至被害人無動靜後始停手，末於離開前再以系爭紗門朝被害人扔擲，其手段兇殘無情，而依被害人傷勢觀察，本案被告張文武及不詳成年男子等人，均係持質地堅硬之物品集中於被害人頭部要害位置揮打，且使用之力道甚為猛烈，乃至造成左開放性額骨、眼眶骨及顴骨骨折，前額與左上眼瞼裂傷，左眼玻璃體出血，左眼球鈍傷，視網膜剝離，左眼視力20公分遠等嚴重傷勢，且依現場照片所揭（見偵查卷第56至59頁、第62頁），被害人頭部外傷，在地上殘留血跡甚廣，可見當時怵目驚心，則被害人家人在目擊被害人遭毆打頭部倒地，血流滿面之際，不斷哭求不要再打被害人下，被告張文武、「阿君」仍執意持上開木棒、安全帽及磅秤朝被害人頭部續行攻擊、扔擲，且此間前口稱「給你死」之被告徐立威、推倒紗門防禦，在旁圍堵之共犯中，均無人出手阻擋、勸阻直至毆擊、扔擲結束，自足認被告2人及其共犯間當時確均已將傷害犯意升高為置被害人於死餘地，而有殺害被害人之意圖甚明。至攻擊武器之臨機選擇，當可能隨手取得，或一開始即行分配，然被告等人僅需對所持質地堅硬之物品，持以持續朝人之頭部攻擊，應足以致人於死，有所認知，仍執意為之，即可認有故意殺人之犯意，不以持有當場殺傷力最大之器具為必要。另被害人乃係家人哭求無效、執意被打至無動靜後始停手，則被害人終未能致死，顯非被告等人刻意留手所致，亦不能執此認被告等人無殺人之犯意。從而，被告2人有殺人犯意已明，本件犯行均無認定傷害或重傷之餘地，被告張文武及其選任辯護人聲請函詢財團法人林口長庚醫院查明被害人視力是否已達重大不治或難治之程度之情，即與本件殺人未遂犯行之構成要件無涉，自無加以調查之必要，均併此敘明。
㈤綜上所述，被告2人及其辯護人上開所辯無殺人或重傷犯意
云云，顯均係卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告2人殺人未遂之犯行，俱洵堪認定，應依法論科。
三、核被告徐立威、張文武所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合致亦無不可（最高法院27年上字第2408號判例、73年臺上字第1886號、第2364號判例可資參照）。被告徐立威、張文武、與謝銘書、綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之成年男子間，在推倒該住處紗門後，萌有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。又被告徐立威、張文武、與謝銘書、「阿君」等成年男子3 人，先後分持事實欄所示物品接續多次揮打被害人頭部之所為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。被告2 人分別有事實欄一所示犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案，應均依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並均加重其刑（其中法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重）。又被告2 人雖已著手於殺人行為之實施，惟因其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第
2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加而後減之。
四、原審以被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告2 人乃告知謝銘書關於前揭與彭及海間之恩怨，被告徐立威復要求謝銘書出力教訓彭及海，謝銘書始邀集綽號「阿君」、「小志」、「小豪」之真實姓名年籍不詳之成年男子、與徐立威、張文武分別開車、騎乘機車前往，原審未及審酌及此，自有未合。又被告2 人及證人謝銘書始終否認有殺人犯意，而本案在被告徐立威、張文武、及其共犯等人推倒被害人執以防衛之住處紗門，實際攻擊到被害人前，確乏積極證據證明渠等初時即預謀殺人，自應依本判決事實所載認定之。檢察官上訴指原審判決量刑過輕，就原審已依行為人責任基礎，並斟酌刑法第57條各款情形後，依職權所為裁量事項，漫為爭執，並無所據。被告2人上訴仍執詞否認，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告徐立威素行非佳，被告張文武素行尚可，因與被告產生嫌隙，即聚集成年男子等多人為本件犯行，於案發凌晨時分，衝入民宅內，侵門踏戶，不顧被害人年老、年幼家人在旁哀求，於被害人倒地後仍持續毆打被害人頭部，渠等所使用之犯罪手段兇殘，對被害人家人造成極大驚嚇，對於社會治安之危害甚巨，而被告2 人犯後又始終否認犯行，被告張文武於原審更勾串證人偽造不在場證明，兼衡被告張文武已與被害人達成和解，有和解書一紙附卷可稽（見本院卷第91至92頁），惟被害人表示到現在只付10萬元，並未全部履約給付30萬元等語（見本院卷第183頁），及被告徐立威均未和解賠償等一切情狀，各量處如主文第
2、3項所示之刑，以茲懲戒。至如事實欄所示，被告2人及成年男子等人用於犯本案犯行之物品，系爭紗門、磅秤、安全帽、椅子，非屬被告2人及其共犯所有之物；而球棒、撞球桿、小刀、鐵鎚等物，固屬被告張文武等人攜至現場，然並無積極證據證明用以毆擊被害人；至系爭木棒，雖屬共犯攜至現場，且供被告張文武毆擊被害人所用之物，惟未據扣案，且卷內並無積極證據證明上開物品仍存在，未免將來執行之困難，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第28條、第47條第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 101 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。