臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第837號上 訴 人即 被 告 葉明昭指定辯護人 葉秀美律師（法律扶助律師）上列上訴人因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1105號，中華民國101年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉明昭傷害人之身體，處有期徒刑壹年。扣案之砍草刀壹把及防狼噴霧劑壹罐，均沒收。
事 實
一、葉明昭與葉上文為父子關係，且同居於臺北市○○區○○路○○號11樓，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係。葉明昭於民國100年10月1日15時許，在上址客廳處，因家庭關係、親子教養及前開房屋所有權之歸屬等問題，與葉上文發生激烈口角，葉明昭因不滿葉上文對其態度不敬，竟基於傷害人身體之接續犯意，憤而進入其臥室取出其所有而藏放該處之砍草刀1把（原供其清明節掃墓砍草之用，起訴書誤載為柴刀）及防狼噴霧劑1罐後返回客廳，先以左手持該防狼噴霧劑正對葉上文之上半身按壓噴灑後，隨即先以右手持該砍草刀揮向葉上文，致葉上文受有左前額裂傷3公分，葉上文遂立即徒手上前與葉明昭發生拉扯，葉明昭於與葉上文拉扯之際，又接續揮動其右手所持之持該砍草刀揮向葉上文身體，致葉上文受有左臉部擦傷2×0.3 公分、左手掌裂傷3公分併肌腱及神經損傷、左手小指裂傷1公分、左手無名指指甲部分切除、右手掌裂傷0.8公分、左小腿裂傷2公分、右小腿前側擦傷2×0.5公分、右手臂後方擦傷3×3公分等傷害。嗣葉明昭因重心不穩倒地，葉上文始以身體壓制葉明昭，而在場目睹之葉上文之女友張逸帆、母親即葉明昭之配偶葉薛清香趁隙則自葉明昭手中搶走該把砍草刀後，隨即報警處理，並扣得葉明昭所有供犯上揭傷害罪所用之砍草刀1把及防狼噴霧器1罐。
二、案經葉上文訴由臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查證人葉上文、葉薛清香、張逸帆在偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且上揭證人業於原審審理時到庭接受上訴人即被告葉明昭（下稱被告）詰問，是上揭證人於偵查中之證述，應得為證據。
二、被告於本院審理時雖辯稱：錄音、錄影之譯文有一部分刪掉了，內容是經過剪接而成云云，然按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決意旨參照）。又案發現場之錄音、錄影電磁紀錄，係利用科技電子設備取得之證據，其所呈現之聲音、影像內容，與供述證據性質不同，其證據能力之有無，應以該證據之取得是否合法為斷，無刑事訴訟法所定傳聞法則適用之餘地，若取得證據之機械性能與操作技術無虞，該錄音、錄影內容之同一性即無瑕疵可指，倘其取得之過程並無違法，則該錄音、錄影電磁紀錄經以科技電子設備播放所呈現之聲音、影像內容，自得為證據（最高法院101年度台上字第167號判決意旨參照）。查卷附之錄音、錄影光碟所存之案發現場錄音、錄影之電磁紀錄，係證人葉上文、張逸帆於案發當時分別利用錄音筆、數位相機進行錄音、錄影，再將所錄得之聲音、影像之電磁紀錄轉拷至光碟片內向原審提出，本件既查無確切事證足認該等錄音、錄影電磁紀錄之取證過程有何違法之處，亦查無其等利用科技電子設備轉拷之過程有何機械性能及操作技術之瑕疵，又該光碟內所存之錄音、錄影電磁紀錄業經檢察官、被告及其辯護人之同意，由原審於準備程序進行勘驗程序，將其所顯現之聲音、影像據以記錄於原審準備程序筆錄內，復經原審於審理程序當庭將該光碟及原審勘驗筆錄（準備程序筆錄）提示供被告及其選任辯護人辨認及給予辯論之機會，該等證據既經原審合法調查，揆諸上開說明，自得作為認定被告犯罪事實之證據，況被告於原審及本院審理時亦不否認該經勘驗後之錄音、錄影內容之真實性，在查無該錄音、錄影內容係由證人葉上文、張逸帆偽造或變造所得之情形下，縱該等錄音、錄影內容係經過證人葉上文之剪輯而成，亦僅其呈現之內容是否足以證明被告犯罪之證明力問題，應核與證據能力有無之判斷無關，是依上揭所述，尚難僅以被告上揭空言所辯即率以認定經勘驗後之該錄音、錄影內容係屬不實，而不具證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述部分外，本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第41頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於固坦承於上開時、地，先以防狼噴霧器噴向證人即告訴人葉上文（下稱證人葉上文），再接續持砍草刀砍傷證人葉上文之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當日係因為證人葉上文口氣不好，態度也不敬，才會持刀傷害他，伊沒有殺人之犯意等語。經查：
(一)被告於100年10月1日15時許，在上址客廳處，與證人葉上文發生激烈口角，被告憤而進入其臥室取出其所有而藏放該處之砍草刀1把及防狼噴霧劑1罐後返回客廳，先以左手持該防狼噴霧劑正對證人葉上文之上半身按壓噴灑後，隨即以右手持該砍草刀揮向證人葉上文之頭部，致證人葉上文受有左前額裂傷3公分，之後又於2人拉扯之際，接續揮動其右手所持之草刀傷害證人葉上文身體，致證人葉上文受有左臉部擦傷2×0.3公分、左手掌裂傷3公分併肌腱及神經損傷、左手小指裂傷1公分、左手無名指指甲部分切除、右手掌裂傷0.8公分、左小腿裂傷2公分、右小腿前側擦傷2×0.5公分、右手臂後方擦傷3×3公分等傷害之事實，除據被告於本院準備程序坦承不諱外（見本院卷第40頁反面），並經證人葉上文於偵查、原審審理時具結證稱屬實（見偵查卷第84、85頁、原審卷第108頁反面至114頁），且經證人即被告之配偶葉薛清香、證人即告訴人之女友張逸帆於檢察官訊問及原審審理時具結證稱綦詳（見偵查卷第85、86頁、原審卷第115至121頁），復有卷附臺北市立聯合醫院忠孝院區受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙、臺北市立聯合醫院100年10月17日北市醫忠字第10032660800號函所附證人葉上文受傷照片4紙及現場採證照片11紙在卷可稽（見偵查卷第23、54至65、93至95），另有現場錄影、錄音光碟之勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷第66頁反面至75頁），復有扣案之砍草刀1把、防狼噴霧劑1罐足資佐證，足認被告上揭任意之自白應與事實相符，堪可採信。雖被告於本院審理時辯稱：係證人葉上文先持菜刀攻擊伊，伊方持砍草刀反擊云云，然本件案發當日被告係因家庭關係、親子教養及前開房屋所有權之歸屬等問題，與證人葉上文發生激烈口角，且被告因不滿證人葉上文對伊之態度，方一時氣憤，先持噴霧器噴向證人葉上文，再持砍草刀揮砍證人葉上文，證人葉上文當時並無持菜刀攻擊被告之行為等情，均業據證人葉上文、葉薛清香、張逸帆等人於偵查、原審審理時證稱屬實，已如前述，又本件亦無被告所稱之菜刀扣案足資佐證，則被告此部分所辯是否可採，即屬可疑。又依被告於原審提出之財團法人國泰綜合醫院急診護理紀錄、台北市消防局救護紀錄表所示（見原審卷第51、52頁），被告固受有左拇指掌背之刀傷，然觀之卷附救護紀錄表，被告所受之該刀傷僅長約3公分，復參以被告於持刀揮砍證人葉上文之後，證人葉上文、葉薛清香、張逸帆確有對被告為壓制之舉動（詳後述），顯見被告與上揭證人間在被告持刀揮砍證人葉上文之時，應確有互相拉扯之情事，又本件復無其他證據足資證明證人葉上文當日有持菜刀攻擊被告之情事，衡情，被告所受之該刀傷應係伊在與上揭證人拉扯之際，不慎遭伊自己所持之砍草刀劃傷所致當無疑義，則證人葉上文當時應未有持菜刀反擊被告，並造成被告受有上揭刀傷之行為，即可認定，是被告此部分所辯，尚無足取。
(二)又檢察官起訴意旨認：被告可預見頭部係人體重要部位，如以刀子劈砍將能造成死亡之結果，乃基於殺人之犯意而為本件犯行，是被告所為應係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。然按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，使用之工具，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例及84年度台上字第403號判決意旨均可供參照。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。查：
1、證人葉上文、葉薛清香、張逸帆雖均於原審審理時證稱其等認為被告有致證人葉上文於死之意思云云，且經原審勘驗證人葉上文所提之現場錄影、錄音光碟結果亦認：被告持砍草刀與證人葉上文發生肢體衝突，致證人葉上文受傷流血後，復有當場口出：「幹你娘，不用報警」、「不用報警」、「幹你老母，給我還有一口氣在，除非我死啦，幹你老母卡好」、「幹你老母，你爸今天要給他死再來說」、「幹你老母，啊好，我今天沒辦法把你判死刑」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第67頁反面、68頁），然另依該勘驗筆錄內容所示（見原審卷第67頁反面、68頁），證人葉薛清香、張逸帆、葉上文等人係在報警並制伏壓制被告在地後，被告始為上揭言語，顯見被告為上揭言語之時已無再持刀對證人葉上文為揮砍動作之可能，又被告遭制伏在地後，證人即其配偶葉薛清香亦曾向被告陳稱：「你兒子受傷了，你為什麼要這樣？上文受傷了！拜託你!為什麼要這樣做？你這麼殘忍……。」、「你為什麼要這樣？你一定要這樣嗎？……我對你不好嗎？……真的被氣死了！」等語（見原審卷第68頁）」，則被告當時係因受其配偶葉薛清香之指摘，始因一時氣憤，而為上開言語，尚非無可能，是縱被告當日確有上揭言語，亦因其當時已遭上揭證人制伏在地，而無從再對證人葉上文有何持刀揮砍之行為，尚難遽以推認告持刀揮砍證人葉上文之時確有殺人之犯意。況證人葉薛清香於原審法院訊問時（即被告聲請具保停止羈押案件，原審法院100年度聲字第3153號）具結證稱：被告幾年前與他人合夥做生意不順利，跟人處不好，後來拆夥，從此與人有冤仇，個性暴躁、易怒、常罵人，喜歡大家聽被告的話，不聽被告的話會就會找麻煩，常說要拿汽油燒房子，也說要吃農藥自殺在家裡，害房子變喪宅賣不出去，又在家裡藏砍草刀、噴霧劑，說要報復欠被告錢及背叛被告之人，本案發生前，被告沒有不理性的打過家人，平常在家被告沒有常與證人葉上文吵架，只是會看證人葉上文不順眼，會在其面前埋怨證人葉上文，但不會對證人葉上文恐嚇、暴躁等語（見原審法院100年度聲字第3153號第24、25頁）；另證人即被告之女葉曉郁於原審法院該次訊問時亦具結證稱：被告約於4年前與人合作做生意失敗後，情緒很負面，變得消極，常說要把那些人處理掉，重複提起要對付那些對不起被告之人，被告在家裡有藏武器，是要對付那些對不起被告之人，被告在家裡會罵葉薛清香，但還不至於動手等語（見上揭原審聲字卷第28、29頁）；又證人葉上文於原審法院該次訊問時具結證稱：被告於其長大後並沒有發生過超過管教的範圍，本案發生前，這幾年也沒有動手毆打過其等語（見上揭原審聲字卷第34頁反面）；再證人張逸帆於原審法院該次訊問時具結證稱：其自99年12月間起，居住於被告及證人葉上文之住處，平常被告與證人葉上文並沒有發生過生活費用負擔或扶養的問題所產生之衝突，被告在家生活習慣不顧家人的感受，對家人的態度就是很不尊重人，多是用言語給人精神壓力，沒有看過被告蓄意毆打家人等語（見上揭原審聲字卷第32頁反面、33頁）。綜合上開證人等證述內容，可見被告雖於數年前與人合作事業失敗後，情緒轉為負面、易怒、暴躁，且常遷怒家人，但終究未曾對其家庭成員實施身體上之不法侵害行為，僅在言語上以謾罵、恫嚇之方式給予家人精神上之壓力，且被告平日在家預藏之刀械、噴霧劑等具攻擊性之武器，其目的本非針對其家庭成員，被告與證人葉上文間既屬父子關係，且無深仇大恨，顯見被告案發當日係與證人葉上文因家庭關係、親子教養及前開房屋所有權之歸屬等問題，而發生激烈爭執，應係出於偶然之衝動，憤而持砍草刀、防狼噴霧劑對付證人葉上文，被告案發當時實無僅因與證人葉上文間有言語爭執，即萌生故意殺害證人葉上文生命之動機及犯意至明。是尚難僅憑上揭證人等人於原審審理時主觀上之臆測，遽認被告於持刀與證人葉上文發生肢體衝突之際，即有殺人之犯意。
2、又觀之本件證人葉上文所受之傷勢，其左前額受有3公分之裂傷，雖此係被告以右手持該砍草刀揮向證人葉上文所致，然證人葉上文所受左前額傷口之深度並不深，範圍亦不大，而扣案被告為本件犯行所使用之砍草刀1把，刀柄乃木頭材質，刀刃甚長及鋒利，此觀諸卷附扣案砍草刀之照片可證（見偵查卷第32、33頁），又該刀以手握起來頗為沉重之情，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第166頁反面），倘被告持刀揮向證人葉上文之時真有意置證人葉上文於死地之犯意，則證人葉上文左前額所受之傷害，理當不致如此輕微而已。另被告持刀攻擊證人葉上文頭部之後，雖再持刀接續揮砍證人葉上文，惟被告係朝證人葉上文之左臉部、左手掌、左手小指、左手無名指、右手掌、左小腿、右小腿前側、右手臂等非致命之部位揮砍，且證人葉上文於各該部位所受之傷勢亦僅是擦傷、裂傷及肌腱、神經損傷等傷害，此有上揭驗傷診斷書在卷足考，可徵被告持刀揮砍證人葉上文時，其力道已有所節制，應非猛力為之甚明。又證人葉上文左手掌之部位雖受有較嚴重之裂傷併肌腱及神經損傷，然此亦僅堪認被告係針對證人葉上文之手部攻擊，並非持刀猛擊證人葉上文之身體其他致命部位，則若被告果有殺人之犯意，以其當時手上持有扣案之砍草刀之情以觀，其當可對手無寸鐵之證人葉上文之頭部或頸部或胸、腹部等致命部位，持刀猛力揮砍才是，且果係如此，證人葉上文當時所受之傷勢必既深且劇，而能一舉斃命，而當不致僅受有上揭四肢等處之傷勢而已。況證人葉上文所受傷勢，經原審函詢臺北市立聯合醫院忠孝院區結果認：證人葉上文並無明顯及重大不治或難治之情形乙節，亦有臺北市立聯合醫院100年12月6日北市醫中字第10033530700號函在卷可憑（見原審卷第64頁），綜合上情，足見證人葉上文除受有前述刀傷外，並無因前述刀傷致其內在之人體其他重要器官如各式臟器因此受損而需另為治療或急救，亦無因前述刀傷致其失血過多而有意識模糊或力量不從之情。則被告雖持刀揮砍證人葉上文，然因均未對證人葉上文身體致命部位之頭、頸或胸、腹部為猛力揮砍，是被告並無殺害證人葉上文之故意應屬明確。
3、又被告曾因長期失眠甚至服用9顆Stilnox亦無法入眠，臨床檢查有明顯焦慮情形，於94年11月15日前往財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）初診，開始處方Stilnox及Xanax-xr睡前服用，並於門診斷續服用上述處方，最近一次門診為100年9月8日乙節，有慈濟大林分院100年12月7日慈醫大林文字第1002204號函所附被告之病情說明書1份在卷可參（見原審卷第87、88頁），另被告亦曾於95年
11 月4日至長庚醫療財團法人林口長庚念醫院（下稱林口長庚醫院）精神科門診初診，主訴失眠及安眠藥過量使用，經醫師診斷為焦慮狀態合併失眠（未符合重度憂鬱症）醫囑施以藥物Zolpidem治療合併行為治療後，分別於96年7月25日、8 月8日回診追蹤依其病情研判，其憂鬱症之患疾會出現失眠持續合併輕微憂鬱及焦慮症狀乙節，亦有林口長庚醫院
100 年12月19日（100）長庚院法字第1537號函附卷可考（見原審卷第138頁），益徵被告長期為輕微憂鬱、焦慮症狀所苦，而被告至本案發生前雖持續就醫，然對其情緒反應仍不無影響。又經原審勘驗證人葉上文提出之本件案發當時之錄音、錄影光碟後，業經製作勘驗筆錄1份在卷可稽，已如上述，而由該勘驗結果之內容可知，被告於進入其臥室取出砍草刀、防狼噴霧器之前，其與證人葉上文所生之爭執情節，被告確實有顯露其對於證人葉上文嚴重不滿之情緒，然證人葉上文亦同時以其對法律之認知、專業予以嚴厲反駁，是證人葉上文當時對於被告激烈爭執態度之程度，衡情已超出一般父子倫常範圍，是證人葉上文對於其與被告間之父子倫常顯出輕蔑、漠視態度，足為加深被告當日情緒不滿之原因，此益徵被告當日確係一時情緒失控，而對證人葉上文為上揭犯行，被告當無殺人犯意甚明。
(三)綜上所述，被告與證人葉上文既屬父子關係，且無深仇大恨，復與證人葉上文因家庭關係、親子教養等問題，而發生激烈爭執，憤而持砍草刀揮砍證人葉上文，復佐以證人葉上文雖受有多處裂傷、肌腱及神經損傷等傷害，但傷勢非重，堪認被告當日應係基於傷害之犯意，而持砍草刀、噴霧器對證人葉上文為上揭行為，應非基於殺人之犯意為之甚明。是被告上揭傷害犯行，即足認定。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與證人葉上文為父子關係，且同居於臺北市○○區○○路○○號11樓，業據被告供承在卷，並經證人葉上文於偵查、原審審理時證述屬實，是其2人間應具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所稱家庭成員關係。再按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。又家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因該法並無罰則規定，故僅應依刑法各該罪名論處即已足。是核被告所為，係犯係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。起訴書雖認被告所犯傷害罪部分之行為，係基於殺人之犯意為之，而應論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟本院認被告僅構成傷害罪而無殺人之犯意，已如前述，因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更檢察官起訴之法條。又被告基於傷害之犯意，在上揭處所，先以噴霧器對證人葉上文之上半身按壓噴灑後，隨即以右手持該割草刀揮向證人葉上文之頭部，致葉上文受有左前額裂傷3公分，又揮動其右手所持之砍草刀劃傷葉上文之左臉部、左手掌裂傷、左手小指、左手無名指、右手掌、左小腿、右小腿前側、右手臂後方，致證人葉上文受有上開之傷害等數行為，均係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪。
三、原審以被告罪證明確，固非無見，惟查：(一)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實欄雖記載被告上揭數次傷害證人葉上文之行為係接續為之（見原判決第1頁第11列），然於理由欄並未說明被告係屬接續犯，自有事實及理由不一致之違法；另原判決事實欄未認定證人葉上文左前額裂傷3公分，係被告持刀揮向證人葉上文頭部後所造成之傷害，亦有違誤。。(二)又扣案砍草刀1把〔原係供被告清明節掃墓砍草之用，且觀之該刀械之刀刃甚為狹長，且前鋒彎曲（見卷附照片，附於偵查卷第76、77頁），則該刀械應屬一般砍草之砍草刀而非一般人認知之鐮刀無誤，原判決認定該刀械係屬鐮刀，應予更正〕及防狼噴霧器1罐，為被告所有且供其犯上揭傷害罪所用之物，本應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（詳後述），詎原判決未於事實欄認定上揭該供被告犯罪所用之物業已扣案，且於理由欄復認應依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定宣告沒收之（見原判決第9頁），其法條適用亦屬有誤。(三)另原判決雖於事實欄記載被告與證人葉上文同居於臺北市○○區○○路○○號11樓，然於理由欄並未認定被告與證人葉上文間應另具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱家庭成員關係，已有事實理由不一致之違誤；又被告所為係屬家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，應屬家庭暴力罪，原判決就此部分未於理由欄予以說明，亦有未洽。被告提起上訴請求輕判，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告僅因對其子即證人葉上文心生不滿，即持砍草刀、防狼噴霧劑對證人葉上文實施身體上不法之侵害，造成證人葉上文受有前揭傷害，其犯罪手段及造成證人葉上文所受之傷害均屬非輕，又證人葉薛清香於原審審理中陳明無法再與被告一起繼續生活下去，不知將來家庭關係將如何維持等語，則被告所為已造成其與上開至親之家庭成員間關係之決裂，對其家庭成員所產生心裡之壓力、傷害甚鉅，再參酌被告之身體狀況、其精神上產生輕度憂鬱及焦慮之症狀，有慈濟大林分院病情說明書1份在卷可稽（見原審卷第88頁）、犯後已坦承傷害之犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案草刀1把及防狼噴霧器1罐，為被告所有且供其犯上揭傷害罪所用之物，已據被告於本院準備程序供承在卷（見本院卷第41頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧中 華 民 國 101 年 5 月 22 日參考法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。