臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第994號上 訴 人即自訴人 莊子仁
陳石明施慶松上列三人共同代理人 張立業律師
高奕驤律師被 告 林原廣選任辯護人 南雪貞律師
馬在勤律師陳佳雯律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度自字第120號，中華民國101年3月5日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺、行使變造私文書（於99年6月8日向自訴人行使）部分均撤銷。
林原廣犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯行使變造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
被訴行使變造私文書部分（於98年5月間向台北市北投區農會行使部分）自訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣莊子仁與林原廣原為好友，於民國97年4、5月間，林原廣向莊子仁遊說稱：因金融海嘯已近尾聲，臺北市之房地產逐漸恢復景氣，如選對標的投資，將可得到可觀之利潤，而建物門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之1至4房地（坐○○○區○○段○○段218-0、218-1地號、建號同小段531號，下稱系爭房地），現出售中，伊已鎖定洽購，應為不錯之投資標的，惟伊個人資金尚有不足，請莊子仁再尋求有資力之友人，大家合夥出資買下後再轉售，則每一合夥人皆可獲得可觀之利潤云云；莊子仁為林原廣說動，乃再邀集友人即陳石明及施慶松2人，與林原廣共4人成立合夥團體，約定共同出資購買系爭房地，約定內容：合夥股份分為5股，每股為新臺幣（下同）600萬元，莊子仁等3人各占1股，每1股須出資600萬元，林原廣占2股須出資1200萬元，並推由林原廣為合夥人之代表人，出面與賣方議價及簽訂買賣契約，惟所購房地須登記為合夥人4人所分別共有。林原廣於97年5月19日與系爭房地之出賣人許希賢簽訂如附表編號一所示之總價款5,200萬元之買賣契約，約定分4期給付買賣價金，第1期（簽約款）：300萬元，應於97年5月19日簽約當日支付；第2期（用印款）：220萬元，約定於97年5月23日賣方備齊一切過戶資料及用印時支付；第3期（完稅款）：520萬元，訂於97年6月5日支付；第4期（尾款）：4,160萬元，由買方向銀行申請貸款支付。林原廣即意圖自己不法利益即減少自己合夥出資額及損害莊子仁等三人之利益，隱瞞莊子仁等三人其實際購買系爭房地之買賣價格，而違背合夥代表人應忠實報告之任務，向莊子仁等三人報稱：於97年5月19日以個人名義與上開房地之賣方許希賢簽訂不動產買賣契約書，總價款為6,300萬元，約定分4期給付買賣價金，第1期並已簽發伊任負責人之美邦國際管理顧問有限公司為發票人之支票支付予賣方；尾款由買方向銀行申請貸款支付，莊子仁等三人即分別陸續籌集應分攤之購屋股款，由陳石明於97年5月23日匯款300萬元，莊子仁於97年6月4日匯2筆各500萬元，施慶松則交付美金折合台幣500萬元，合計1,800萬元交予林原廣，由林原廣依約支付予上開房地之賣方許希賢。嗣並推由陳石明作為借款人，於97年6月16日填具個人金融授信申請書暨個人資料表，以附表編號二所示經許希賢同意製作之不動產買賣契約書，向臺北富邦商業銀行申請額度為5,000萬元之房屋貸款以便支付，且由莊子仁、施慶松與林原廣3人任上開房屋貸款之連帶保證人，臺北富邦商業銀行經審查後，同意核貸3,495萬元。林原廣因向莊子仁等三人將不動產買賣總價款由實際5,200萬元，虛報增至6,300萬元，將中間價差1,100萬元，視為自己之出資，而獲有減少支付約定合夥款項之不法利益，並生損害於莊子仁等合夥人。嗣系爭房地並於97年7月17日完成所有權移轉登記予林原廣及莊子仁3人所分別共有，持分各四分之一。
二、林原廣為爭取向銀行之貸款額數，並與賣方許希賢約定，得另行製作一份較高賣價之買賣契約，經賣方許希賢應允，即由代書廖惠嵐代為製作如附表編號二所示之不動產買賣契約；惟林原廣明知賣方許希賢僅同意其製作一份較高賣價之買賣契約,其並無改作不動產買賣契約書之權，為圖另外向其他銀行申請貸款之便，竟基於變造私文書之犯罪決意，於97年5月與許希賢簽約期間，在台北市○○○路聯華代書事務所，擅自將與賣主許希賢簽訂之5,200萬元買賣契約原本影印後，在上開總價5,200萬元真正不動產買賣契約書第2面第2條之1「不動產買賣總價款：新臺幣伍仟貳佰萬元」中之國字「伍」變造為「陸」，及將國字「貳」變造為「參」，又將第2條之2付款方式之「金額」欄中：「第四期（尾款）「新臺幣肆仟壹佰陸拾萬元」中之國字「肆」變造為「伍」，而變造如附表編號三所示之不動產買賣契約書，且同時變造至少二份不動產買賣契約書，足以生損害於許希賢。（上開變造私文書犯行，與林原廣先於98年5月向北投農會提出而行使變造私文書，有裁判上一罪之關係，因直接被害人為許希賢及北投農會，自訴人不得自訴，如後述理由貳所示，而與本件99年6月8日向自訴人行使變造私文書部分，應分論併罰，上開陳述係敘明林原廣變造不動產契約書之緣由）。嗣於99年6月8日莊子仁等三人對林原廣之誠信產生嚴重質疑，乃進一步向仲介系爭房地買賣案之住商不動產臺北新生加盟店及其指派辦理房地所有權移轉登記之代書查詢並調取相關資料，林原廣乃另行起意，在聯華代書事務所樓下，明知如附表編號三所示變造之不動產買賣契約書係其自行變造，為隱瞞系爭房地不動產買賣之真實總價，提出如附表編號三所示之不動產契約書行使之，以取信於莊子仁三人，嗣莊子仁三人堅持請代書提出存放於代書事務所之買賣契約書，始發現真正的購買總價款應為5,200萬元，而非6,300萬元，足生損害於莊子仁三人及許希賢。
三、案經自訴人提起自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按關於刑法第210條偽造私文書罪，其得提起自訴之被害人，依司法院院字第1702號解釋及本院25年上字第5019號、29年上字第1787號判例所示意旨，應不以文書之真正名義人為限。苟因該項偽造或變造之文書足以蒙受損害者，即屬本罪之直接被害人，可提起自訴（最高法院88年度台上字第6443號裁判要旨參照）。又按刑法偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件（最高法院22年上字第874號裁判要旨參照）。經查，自訴人三人與被告共同出資購買系爭房地，被告持變造之不動產契約書對自訴人三人行使，意圖使自訴人三人誤信被告與賣主所簽訂之不動產買賣契約之總價，混淆交易真正價格，影響不動產買賣契約書之交易信用，自足生損害於合夥人即自訴人三人，依上開說明，應認自訴人可就對渠等行使變造私文書部分提起自訴。
二、證據能力部分：
（一）證人即自訴人莊子仁、證人廖惠嵐、許希賢、許洪文惠、黃麗華分別於原審及本院所為證述，業經具結，並非被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
（二）本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
三、認定犯罪事實之理由及證據：訊據被告林原廣固坦承自行製作如附表編號三之買賣契約書，惟矢口否認行使變造私文書及背信犯行，辯稱：伊做這個行業很多年，都是買了房子再賣，他們也知道，這個差額是伊應該賺得，是由伊買來後再賣給合夥；又基於不動產交易實務，以及銀行貸款額度、指定過戶與第三人等考量，伊才與出賣人訂定本件買賣契約時，約定另行製作1份契約書供作向銀行貸款之用，自非無權制作人；又自訴人索取買賣契約是為留作紀念之用，被告始行交付，並無行使之情；被告與自訴人等間為單純買賣關係，而非合夥關係，系爭房地登記與自訴人共有只是便宜行事云云。經查：
（一）被告林原廣於97年5月19日與系爭房地之出賣人許希賢簽訂如附表編號一所示之總價款5,200萬元之買賣契約，約定分4期給付買賣價金，第1期（簽約款）：300萬元，應於97年5月19日簽約當日支付；第2期（用印款）：220萬元，約定於97年5月23日賣方備齊一切過戶資料及用印時支付；第3期（完稅款）：520萬元，訂於97年6月5日支付；第4期（尾款）：4,160萬元，由買方向銀行申請貸款支付等情，業據證人廖惠嵐、許希賢於原審證述在卷（見原審卷一第58頁、第59-60頁），為被告林原廣所不爭執，並有附表編號一所示真正之不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第23-29頁）。
（二）原屋主即賣方許希賢僅同意被告林原廣得另行製作如附表編號二所示之不動產買賣契約書：
１、證人廖惠嵐於原審證稱：因為林原廣當場有跟許媽媽說他希望銀行貸款高一點，但是不確定要登記給誰，所以有請許媽媽同意到時候會做一份貸款用的契約給銀行看，許媽媽有同意說好等語（見原審卷一第58頁）；於本院證稱：
當時被告跟許媽媽說，他想要貸款貸高一點，故要做一份貸款用的合約書，許媽媽說沒關係，被告的意思是說要做貸款合約給銀行看，是指要做價格高一點的合約書給銀行；沒有講到未來轉貸這個部分，我們這個案子結束，許媽媽就沒事了，即未來轉貸部分跟許媽媽一點關係都沒有；上證二（按即附表編號二）是我們提供給銀行，這是經過許媽媽簽約時有同意可以作合約給銀行，故我們做了上證二這份；上證二的不動產契約書，正本就一份，正本我們做好後，影本給銀行，正本是在案子結束後就銷毀掉；上證二是我們做的沒有錯等語（見本院卷一第163頁反面、第164頁、第166頁）；證人許希賢於本院證稱：因為當初是媽媽用我的名字，是媽媽在談，媽媽有沒有談什麼我是不知道，我是最後蓋章而已等語（見本院卷一第159頁反面）；證人許希賢之母許洪文惠於本院證稱：「（賣這個房子時，有無同意讓賣方一直用你兒子的名字，去作跟5200萬元不同金額契約書，作一份、二份、三份，可以一直作？）答：應該沒有」等語（見本院卷一第160頁）。而於97年6月間以自訴人陳石明名義向富邦銀行申請貸款時，係檢附如附表二所示之不動產買賣契約書，有台北富邦銀行以100年1月25日函檢附相關授信資料可稽（見原審卷第96-101頁）。
２、從證人廖惠嵐、許希賢、許洪文惠證述之內容，參以被告於97年6月間以自訴人陳石明名義向富邦銀行申請貸款時，係檢附如附表二所示之不動產買賣契約書，應認原屋主即賣方許希賢僅同意得另行製作如附表編號二所示之不動產買賣契約書，被告並無再行製作其他高於原買賣價額之不動產買賣契約之權利。
（三）被告林原廣明知賣方許希賢僅同意其製作一份較高賣價之買賣契約，其並無改作不動產買賣契約書之權，為圖另外向其他銀行申請貸款之便，竟基於變造私文書之犯罪決意，於與許希賢簽約期間，在台北市○○○路聯華代書事務所，擅自將與賣主許希賢簽訂之5,200萬元買賣契約原本影印後，在上開總價5200萬元真正不動產買賣契約書第2面第2條之1「不動產買賣總價款：新臺幣伍仟貳佰萬元」中之國字「伍」變造為「陸」，及將國字「貳」變造為「參」，又將第2條之2付款方式之「金額」欄中：「第四期（尾款）「新臺幣肆仟壹佰陸拾萬元」中之國字「肆」變造為「伍」，而變造如附表編號三所示之不動產買賣契約書，同時變造至少二份不動產買賣契約書等情，業據被告於原審自承：「（對於自訴事實所載你提出變造後自證一《按即附表編號三所示之不動產買賣契約書》的契約書給自訴人的事實，有何意見？）答：自證一的契約書是99年6月8日在代書事務所樓下交給莊子仁及施慶松的，是我要買這個物件的時候，我要去跟臺灣銀行貸款時，請銀行幫我預估貸款金額時用的，在我作不動產投資的實務上都會拿契約書去問銀行核貸的金額，自證一的文書是我在97年5月19日後拿當日實際簽約的契約書影本去修改的。」（見原審卷一第61頁反面）、「（自證一你是如何製作？）我是影印原稿然後再去修改，....」、「（自證一你是如何製作的？）我是影印原稿然後再去修改，再拿影本給銀行參考。...」（見原審卷一第66頁反面、第144頁反面）；於本院自承：6,300萬元這份契約沒有正本，這是用5,200萬元原本的買賣契約影印後修改的，向北投農會提出此影本貸款；字是伊寫的，在復興北路的聯華代書事務所寫的；時間伊不太記得，是在跟許希賢簽約那陣子寫的，因為當時我們不確定要送哪家銀行，所以準備了好幾份等語（見本院卷二第196頁至第197頁）；復經本院與附表編號一所示真正之不動產買賣契約書核對勘驗結果：「自訴人所提出之不動產原本與上證3即本院卷第32-36頁（按即附表編號一所示之不動產契約書）不一樣的地方係：1.在第二條不動產買賣總價款原本係記載新台幣5,200萬元整，而上證3記載6,300萬元整。6,300萬元整數字中千佰萬元整看起來外觀數字與原本的字體相同。6跟3有更改的情形。2.第二條附表第4期的尾款，原本記載4,160萬元整，而上證3記載為5160萬元整，其中5有更改的情形，其他上證3的字體跟原本字體外觀上看起來相同。3.原本的契約書第11條之後尚有第12條、第13條、第14、第15條以及收款的明細表，而上證3缺整頁的條文及明細表的內容，其他都一樣。」（見本院卷一第279頁反面）；足認附表編號三所示之不動產買賣契約係由被告林原廣自行改造，並有自訴人提出之如附表編號三所示變造之不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第7-11頁）。
（四）又被告林原廣隱瞞莊子仁等三人其實際購買系爭房地之買賣價格，而違背合夥代表人應忠實報告之任務，向莊子仁等三人報稱：於97年5月19日以個人名義與上開房地之賣方許希賢簽訂不動產買賣契約書，總價款為6,300萬元，莊子仁等三人即分別陸續籌集應分攤之購屋股款，由陳石明於97年5月23日匯款300萬元，莊子仁於97年6月4日匯2筆各500萬元，施慶松則交付美金折合台幣500萬元，合計1,800萬元交予林原廣，由林原廣依約支付予上開房地之賣方許希賢等情，業據自訴人莊子仁於本院證稱：被告告知渠等其觀察一個物件，透過仲介從6,800萬元談到6300萬元；被告找我們合夥買這個物件；是我們委託被告去簽約；當初是有5個人要投資這個物件，每個人一股，初期有一個投資人退出，被告承諾承接下來，被告變成兩股，但土地所有權只做四分之一；對於訂金、仲介費之支付，我們都交由被告全權處理；被告告訴我們價金6,300萬元等語（見本院卷二第206頁反面至210頁反面）；又自訴人陳石明於97年5月23日匯款300萬元，莊子仁於97年6月4日匯2筆各500萬元，施慶松則交付美金折合台幣500萬元，合計1,800萬元，有台灣銀行信義分行檢送美邦國際管理顧問有限公司「支票存款帳戶」交易明細在卷可稽（見原審卷一第323頁），並為被告所不爭執而陳報在卷（見本院卷二第149頁）。又查，於97年6月16日，由自訴人陳石明作為借款人，填具個人金融授信申請書暨個人資料表，以附表編號二所示經許希賢同意製作之不動產買賣契約書，向臺北富邦商業銀行申請額度為5,000萬元之房屋貸款，且由莊子仁、施慶松與林原廣3人任上開房屋貸款之連帶保證人，臺北富邦商業銀行經審查後，同意核貸3,495萬元等情，亦有台北富邦銀行檢附授信資料可稽（見原審卷一第96-101頁）。又系爭房地於97年7月17日完成所有權移轉登記予林原廣及莊子仁3人所分別共有，持份各四分之一，有建物及土地登記簿謄本、台北市古亭地政事務所100年1月13日北市古地三字第00000000000號函檢送系爭房地登記申請資料在卷可稽（見原審卷一第14-22頁、第79-93頁）。
（五）按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年台上6082號裁判意旨參照），又民法第540條受任人應將委任事物進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。經查，本件被告林原廣隱瞞莊子仁等三人其實際購買系爭房地之買賣價格，而違背合夥代表人應忠實報告之任務，向莊子仁等三人報稱：於97年5月19日以個人名義與上開房地之賣方許希賢簽訂不動產買賣契約書，總價款為6,300萬元；又自訴人三人已籌集合計1,800萬元交予被告林原廣，且渠等向台北富邦銀行貸得之款項為3,495萬元（上開二項合計5295萬元），而被告林原廣為合夥團體支付系爭房地真正買賣價金5,200萬元，及仲介費用180萬元、代書費用13萬元，固有卷附系爭房地付款資料及被告林原廣所提付款支票影本、收款證明單在卷可稽（見本院卷二第12-16頁），及證人黃麗華於原審證稱：仲介費是被告付給我們，付了一百多萬元等語（見原審卷第341頁），惟被告並未繳足其應出資之2股合計1200萬元之款項，顯然被告林原廣向莊子仁等三人將不動產買賣總價款由實際5,200萬元，虛報增至6300萬元，中間價差1100萬元，視為自己之出資，而獲有減少支付約定合夥款項之不法利益，並生損害於莊子仁等合夥人，構成刑法上之背信罪，洵堪認定。被告雖辯稱：其與自訴人等間為單純之買賣關係，而非合夥關係，系爭房地登記與自訴人共有只是便宜行事云云，惟查，自訴人主張合夥股份分為5股，每股為新臺幣（下同）600萬元，自訴人3人各占1股，每人須出資600萬元，被告占2股，已如前述；且查，依上開台北市古亭地政事務所100年1月13日北市古地三字第00000000000號函檢送系爭房地登記申請資料（見原審卷一第79-93頁），房地出賣人為許希賢，房地買受人即為自訴人及被告；況被告於原審經自訴代理人詢問：「（你在法院調查時，一再說與自訴人之間是一個買賣關係，是否可以提出任何的書面證據證明你所述是事實？）沒有」等語（見原審卷二第82頁）；又參以被告嗣後以取回代墊之股金、裝潢費用等款項，顯然被告亦係自認有合夥關係，若為買賣關係，豈有出賣後仍向自訴人取回相關費用之理，是被告此部份所辯，顯與一般不動產買賣之登記情況不符，認不可採。
（六）又按，所謂變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改者而言。又影本與原本可有相同之效果，如將原本影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院89年度台上字第1410號裁判要旨參照）；又文書之影本係原本內容之重複顯現，故必有原本之存在，始有影本可言，且影本之形式及內容均與原本並無任何差異，於吾人社會生活上自可替代原本，被認為具有與原本相同之法律效果；則無論上訴人係行使上開偽造契約書之原本或影本，均不能解免其行使偽造私文書之罪責（最高法院89年度台上字第5365號裁判意旨參照）。經查，證人即自訴人莊子仁於本院證稱：「（提示上證三按即附表編號三所示變造之不動產買賣契約書）你有無看過此份買賣契約書？第一次看到是在何時地？）我第一次看到這份是由被告在代書事務所的樓下交付給我跟施慶松的。約在（99年6月8日），....被告後來在代書事務所樓下大廳拿這份契約書給我們看」等語（見本院卷一第209頁反面）；證人廖惠嵐證稱：「（上證三按即附表編號三所示變造之不動產買賣契約書）這份是那時莊先生他們來我們事務所要合約書的時候，是登記名義人拿出來給我看，那是第一次看到5200萬元被塗改為6300萬元的買賣契約」等語（見本院卷一第164頁反面），足認被告於99年6月8日有提出附表編號三所示之不動產買賣契約書而行使。又查，被告自承影印不動產買賣契約書之原稿然後再去修改，且嗣後提出變造之影本交付及自訴人，影響文書之信用性，已足生損害於簽訂不動產契約之人許希賢及自訴人，依上開說明，仍應成立行使變造私文書罪。被告雖辯稱：伊與出賣人訂定本件買賣契約時，約定另行製作1份契約書供作向銀行貸款之用，自非無權制作人，又自訴人索取買賣契約是為留作紀念之用，被告始行交付，並無行使之情云云，惟按，刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387號裁判要旨參照）；又刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立（最高法院92年度台上字第1594號判要旨參照）。經查，從證人廖惠嵐、許希賢、許洪文惠證述之內容，參以被告於97年6月19日以自訴人陳石明名義向富邦銀行申請貸款時，係檢附如附表二所示之不動產買賣契約書，應認賣方許希賢僅同意被告得另行製作如附表編號二所示之不動產買賣契約書，並無製作其他高於原買賣價額之不動產買賣契約之權利，已如前述；又被告於變造附表編號三所示之不動產契約書後，於99年6月8日提出附表編號三所示之不動產買賣契約書而行使，將該文書置於發生文書功能之狀態下，被告主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該變造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，有侵害公共信用之危險，足以生損害於原文書出賣人許希賢及自訴人，自無礙於成立行使變造私文書犯行，被告所辯亦不可採。
（七）本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪部分：
（一）核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪，就犯罪事實二部分，係犯刑法第216、210條之行使變造私文書罪；就犯罪事實一部分，自訴意旨雖以：被告林原廣係以行使變造文書之方式，向自訴人詐騙超過實際金額之購屋出資款（見自訴狀第6頁，原審卷一第3頁反面），並使自訴人等三人誤以為被告有現金出資，而陷於錯誤同意將系爭房地之四分之一登記予被告，被告因而獲得系爭房地四分之一持份之不法利益，認被告涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。惟查，被告向自訴人報稱系爭房地總價為6,300萬元，嗣陸續取得自訴人繳付之合夥款項及貸款之後，以中間價差視為自己之合夥出資，而獲有減少支付約定合夥款項之不法利益，應成立背信罪已如上開理由第（五）項所述，自訴人既與被告成立合夥關係，委由被告出面訂約，嗣後亦登記持分系爭房地之四分之一，渠等支付合夥出資款之對價即取得系爭房地之四分之三，又系爭房地係由賣主許希賢直接登記予被告，被告獲得登記之持份係因與自訴人合夥之約定而取得，尚難認係自訴人陷於錯誤而交付，與詐欺得利罪之構成要件尚有未合，自訴人認被告施用係詐術而取得系爭房地四分之一持分之不法利益，尚有未合，本院認此部分事實同一，起訴法條應予變更。
（二）又按刑事法上所稱之接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而此各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。倘各個行為在時間上頗有差距，依一般社會健全觀念，不應將該數行為合為包括一罪給予評價者，當應依數罪併罰規定而為論處（最高法院100年度台上字第3617 號裁判意旨參照）。被告所犯如事實二所示行使如附表編號三所示變造不動產契約書之犯行，係發生於00年0月0日，已在系爭房屋買賣完成之後，且係因應自訴人索取查閱及對系爭房地買賣總價之質疑而向自訴人提出，顯非被告基於事前計畫，而屬背信罪後，另為應付突發狀況而另行起意所為，且被告於97年5月變造上開不動產契約書，已先於98年5月間向北投農會提出而行使，被告變造之行為為先前北投農會之行使行為所吸收，本件犯罪時間係99年6月8日，距前次行使變造私文書行為，已達一年有餘，難認與前次行使行為成立接續犯之關係，自應另行論罪。
（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。
貳、撤銷改判之理由：原審未予詳察，遽認被告林原廣上開背信、行使變造私文書犯行部份無罪，尚有未洽。自訴人就被告上開犯行部分提起上訴，認有理由，應就原審關於被告被訴詐欺、行使變造私文書部份撤銷改判。爰審酌被告與他人合夥，應誠實履行合夥約定，竟違背任務，意圖減免合夥出資之不法利益，致生損害於自訴人；又不顧文書內容真正之信用，擅自更改不動產買賣契約書之部分內容，足生損害於交易信用，被告嗣後雖有與自訴人簽立和解書（見原審卷一第252頁），自訴人莊子仁於原審陳稱：「（被告有依和解書的內容給付補償金？）有給付兌現」等語（見原審卷一第310頁），惟因和解書尚有其他出賣予第三人之買賣契約未履行，尚未取得自訴人之諒解，及審酌自訴人及被告為合夥關係，被告尚無前科之品行、智識程度、犯後否認犯行之態度等一切情事，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒刑10月，及易科罰金之折算標準。被告變造之文書，已交付而行使，已非被告所有，爰不諭知沒收。
參、自訴不受理部分：
一、自訴意旨另以：被告林原廣為爭取向銀行之貸款額數，並與賣方許希賢約定，得另行製作一份較高賣價之買賣契約，經賣方許希賢應允，即由代書廖惠嵐代為製作如附表編號二所示之不動產買賣契約；惟被告林原廣明知賣方許希賢僅同意其製作一份較高賣價之買賣契約，其並無改作不動產買賣契約書之權，為圖另外向其他銀行申請貸款之便，竟基於變造私文書之犯罪決意，於97年5月與許希賢簽約期間，在台北市○○○路聯華代書事務所，擅自將與賣主許希賢簽訂之5,200萬元買賣契約原本影印後，在上開總價5,200萬元真正不動產買賣契約書第2面第2條之1「不動產買賣總價款：新臺幣伍仟貳佰萬元」中之國字「伍」變造為「陸」，及將國字「貳」變造為「參」，又將第2條之2付款方式之「金額」欄中：「第四期（尾款）「新臺幣肆仟壹佰陸拾萬元」中之國字「肆」變造為「伍」，而變造如附表編號三所示之不動產買賣契約書，且同時變造至少二份不動產買賣契約書，足以生損害於許希賢，嗣因上開臺北富邦商業銀行所核貸之金額較少，不足支付系爭房貸貸款，被告林原廣與莊子仁等三人復決定以系爭房地向臺北市北投區農會設定抵押權申請轉貸，於98年5月間，以被告林原廣及不知情自訴人陳石明為借款人，由被告林原廣持已變造完成如附表編號三所示變造之不動產買賣契約書，向台北市北投農會申請貸款而行使上開變造之不動產買賣契約書，獲北投農會核貸4,700萬元，因認被告另涉變造文書及行使變造私文書犯嫌云云。
二、犯罪被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文。故必須係因犯罪而被害之人，始得提起自訴；非因犯罪而被害之人，不得提起自訴，為當然之解釋。而該條項所稱犯罪被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，所謂直接被害人，係指其法益因他人犯罪而直接受侵害者而言。依自訴人所訴事實，若經法院查明，認其並非因犯罪而直接被害之人，即應諭知不受理判決，不能為實體判決。否則如為有罪之判決，因自訴人並非被害人，該判決顯然違反刑事訴訟法第319條第1項前段、第334條規定；反之，如為無罪判決，即發生實質之確定力，因受一事不再理原則拘束，真正之被害人反而不能再告訴或自訴，顯非合理。從而最高法院先前之判例所持「刑事訴訟法第319條所稱之被害人，祇須自訴人所訴被告犯罪事實，在實體法上足認其為被害之人為已足，至該自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非自訴成立之要件」之見解，已經最高法院民國80年6月30日80年度第3次刑事庭會議決議不再援用（最高法院87年度台上字第1858號、95年台上字第409號判決要旨、86年6月30日80年度第3次刑事庭會議決議參照）。刑事訴訟法第319條第1項規定犯罪之被害人始得提起自訴。而所謂犯罪被害人以因犯罪而直接被害之人為限，司法院24年8月28日院字1306號解釋參照。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第334條定有明文。
三、經查，證人即自訴人莊子仁於本院證稱：簽約當時伊沒有看過買賣契約；伊第一次看到上證三（即附表編號三）之不動產買賣契約書是在代書事務所的樓下，被告交付給伊跟施慶松，時間是99年6月等語（見本院卷第206頁反面、第209頁反面），是被告於99年6月之前並無向自訴人提出而行使之行為，則被告於97年5間變造如附表編號三所示之不動產契約書後，於98年5月間，持上開如附表編號三所示變造之不動產買賣契約書，向台北市北投農會申請貸款而行使，此部分事實之受害人，乃不動產契約書之出賣人及臺北市北投農會，並非自訴人，依自訴人指訴此部分之事實，縱認被告確實具有所指摘之行為，然因此部分犯罪之直接被害者並非自訴人，而非刑事訴訟法第319條第1項前段規定之被害人，即不得提起自訴，依上開說明，此部分應諭知自訴不受理。
肆、無罪部分：
一、自訴意旨另以：被告林原廣與自訴人合資所購系爭房地向北投農會貸得之款項撥款下來後，合夥團體先以33,869,801元清償積欠臺北富邦商業銀行之貸款，尚有餘款1,300餘萬元，被告林原廣向自訴人主張其原先之2股股份要退出1款，所以取回1股之退股金600萬元，又主張其先前曾幫合夥團體代墊系爭房地之裝潢費400萬元，及向臺北市北投區農會申請得較高貸款應付予介紹人之佣金94萬元，亦應歸還云云，便自行自1,300餘萬元餘款中取走1,094萬元，自訴人三人因信任被告，認為被告不會欺騙朋友，故雖被告未提出任何憑證以實其說，仍未予深究。未料，於99年6月初，自訴人等看到新聞媒體報導知名藝人舜子在臺北市○○街開設名為「澎湖花菜干人文懷舊餐館」，仔細一看，該餐館竟是開設在自訴人三人與被告所共同出資購買之系爭房地，實甚感詫異，乃質之被告。此時，被告才坦承私下訂約將該屋出租予藝人舜子開設餐館並收取租金，希望自訴人3人能追認伊所簽訂之租約，其會告知承租人將租金分算後分別匯給自訴人3人云云，惟此時自訴人三人已對被告之誠信產生嚴重質疑，對前述被告以「取回裝潢費400萬元」及「給付介紹人佣金94萬元」之事產生懷疑，乃質之被告，被告此時方坦承上開事由係其設詞虛捏，實際上亦係侵吞入己云云，被告以「取回1股之退股金」、「取回伊先前代墊裝潢費」及「給付介紹人佣金」等託辭，取走合夥團體所公同共有600萬元、400萬元、94萬元，共計1,094萬元，認為涉犯刑法第339條之詐欺罪嫌（嗣於原審論告時增列所犯法條為刑法第335條之侵占罪）。又被告私下訂約將該屋出租予藝人舜子開設之餐館並收取租金，復侵吞入己，認為涉犯刑法第335條之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度臺上字第86號、30年度上字第816號判例參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨參照），自訴程序則應由自訴人負上開舉證責任。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例參照）。又按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院28年上第2376號判例參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故亦須行為人於主觀上，有為自己或第三人不法所有之意圖及詐欺取財之犯罪認識與意欲，而於客觀上，又有施用詐術之行為，導致被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付財物，始能成立。又所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物，互有因果關係，若其並未施用詐術，或他人並未因此陷於錯誤交付財物，或被害人交付財物與詐術間並無因果歷程關係，即不構成該罪。
三、本件自訴人等指訴被告涉有上開罪嫌，無非以：證人即前揭餐館負責人陳宏維及證人江寶生、鄭傑尹、許時育的證述，卷附不動產買賣契約書、臺北富邦銀行個人金融授信申請書暨個人資料表、土地及建物登記謄本、被告設於北投區農會帳戶交易明細、匯款申請書、舜子同安有限公司（下稱舜子公司）變更登記表、美邦國際管理顧問有限公司設於臺灣銀行信義分行支票存款交易明細等為主要論據。訊據被告堅決否認有自訴人所指之上開詐欺或侵占罪嫌，辯稱略以：被告先行代墊貸款600萬元，及經所有共有人決議裝潢費用400萬元與支付予江寶生之94萬元酬金，均是先經自訴人等同意，或有實際支出之費用，被告自無詐術之行使，自訴人無所謂陷入錯誤，復未造成財產損害，亦無侵吞的問題。將系爭房地出租收取租金係經自訴人等事前同意，被告與舜子公司於99年5月16日簽約，於同年7月1日開始收取租金，被告陸續有匯入自訴人陳石明帳戶，並無易持有為所有之侵占主觀意圖與故意，客觀上亦無受侵占之物。況系爭房地為被告與自訴人等共有，被告亦為所有權人，基於所有權人之地位所為之出租行為係有權為之，無由成立侵占罪云云。經查：
（一）被訴詐欺或侵占合夥財產600萬元、400萬元、94萬元部分：
１、自訴人指訴被告擅自取走合夥財產乙節。惟查，被告所稱案外人鄭傑尹原欲投資，惟中途抽資退出，故由被告頂墊等情，核與證人鄭傑尹結證情詞相符（見同卷第338頁），而證人鄭傑尹於97年6月5日將1百萬元匯入被告臺灣銀行信義分行之支票存款帳戶，有上開帳戶交易明細可認（見同卷第323頁）。又被告於98年間有延請證人許時育並經其介紹轉由下包廠商施作系爭房地之拆除、灌漿、泥作、木作裝潢等裝修工程，被告並簽發自己名義之支票支付工程款。另被告經江寶生介紹，就系爭房地向北投區農會轉貸，被告並支出佣金等事實，亦分據證人即工程承攬人許時育、介紹人江寶生、北投區農會職員范英德結證在卷（見原審卷一第342頁背面以下、第239頁背面以下、第307頁），故被告辯稱有上開修繕費用或佣金支出等情事，亦非全屬子虛。則被告是否有如自訴人所指於執行合夥事務時，基於為自己不法所有之意圖，以虛有名目訛取或侵吞款項之收益，即有疑義。至被告實際支出名目或金額為何，仍須經雙方依合夥契約關係加以會算，惟此自屬民事紛爭，揆諸上揭判例意旨，不能逕認被告有詐欺或侵占犯行。
２、此外，上開款項的支付來源，係將系爭房地設定抵押予北投區農會後，自北投農會撥付與被告之借款中取用，本件被告係從撥付至自己銀行的帳戶中支用上開款項，且被告以自己名義同為借款申請人，其本人即為主債務人，負擔清償借款債務之終局責任，況自訴人均陳稱：向北投區農會貸款償還臺北富邦銀行貸款所餘金額，係供負擔系爭房地貸款後續本息支出之用等語（見同卷第346頁背面），而被告供稱借款期間仍陸續匯款至自己及自訴人帳戶，俾使北投區農會如期扣繳借款本息等情（見同卷第62頁、第347頁），亦核與證人范英德證述：「被告等人貸款案讓農會賺了不少錢，期間也無延遲繳款情況」等節相符（見本院卷307頁背面），並有被告及陳石明設於該農會帳戶交易明細表在卷可查（見同卷第118頁以下、第250頁、第274頁），則被告於借款期間仍實際負擔貸款本息之繳付，亦難認被告之行為屬基於為自己不法所有而詐取或侵占自訴人財物之意圖。
（二）被訴侵占租金部分：
１、自訴人指訴被告未經自訴人等同意私下將系爭房地出租予案外人舜子公司開設澎湖花菜干人文懷舊餐館，並收取不明金額的租金，將之侵占入己乙節。經查，被告對於99年5月中旬將系爭房屋出租予舜子公司，租賃期間自同年7月1日起至100年6月30日間，並收取租金等情並不否認，並有房（店）屋租賃契約書、切結書在卷可稽（見本院卷一第66-71頁），又承租人己支付99年7、8月租金共22萬元及28萬元押金等情，亦據證人即該餐館負責人陳宏維於原審結證在卷（見原審卷一第60頁），故被告有將系爭房地出租並收取租金之事實，應可認定。
２、被告抗辯事後有將租金收益匯入自訴人陳石明設於北投區農會石牌分行帳戶等語（見原審卷一第62、150頁），業經其提出匯款委託書為佐（見原審卷一第152、153頁）。而核諸其提出之99年8月16日、99年9月13日、99年10月15日匯款委託書備註欄上，確實有註明「舜子公司匯款」、「舜子公司房租」、「房租收入」等事由，本院依自訴人聲請調閱永豐銀行新生分行被告於99年8月16日及99年9月13日於匯款時留存之匯款委託書，確有「舜子公司房租」、「舜子公司匯款」之記載（見本院卷一第87頁）；而依卷附自訴人陳石明上開分行帳戶交易明細，有名義為舜子公司之匯款人於99年10月15日匯入款項55,000元（見原審卷一第119頁）。被告計仍有匯入款項，是自訴人與被告之間仍應就渠等合夥債權進一步進行會算，仍難認被告有不法所有之意圖。
（三）自訴人上訴意旨復以：被告未有實際現金支出，擅自支取600萬元、裝潢費400萬元、佣金94萬元及收取租金，且系爭不動產增值稅係由買方繳納，均屬不法所有意圖云云。經查：
１、證人許東建（原名許時育）於本院證稱：伊有受託裝修○○街00號之房屋；伊記得作泥作、修補、部分的水電工程，有些想不起來，太久了；伊是作後半段，是伊承包，伊還有設計，工人由伊叫，伊監工；（工程總金額）細目忘記，大概200萬元左右；有些是被告將支票交給伊，伊交給工程人員，有時候是伊不在，被告就自己交給工程人員；（單據）有些找不到，因為有些是付給工人現金等語（見本院卷二第34頁、第36頁反面、第37頁正反面）；證人湯駿藤於本院證稱：伊有裝修同安街房屋；伊有照相，這個房子伊是第一個進去做的，把一部分水泥拆掉，換鋁門窗、天花板、大廳一樓的部分木工；鷹架也是我們架的；（施作金額）大約1百7、80萬元；現金部分差不多有30萬元，其他就是用支票等語（見本院卷二第40頁）；證人湯駿藤並提出施作當時現場照片為憑（見本院卷二第43-44頁）；被告亦提出其支出本件裝潢工程款之支票影本為佐證（見本院卷一第238-274頁），是被告辯稱其有請人裝修尚非無據，雖自訴人質疑部分支票有重複或收款人為國泰人壽等節，惟此應屬合夥清算之問題。至自訴人聲請調閱同安舜子公司99及100年之報稅資料，主張被告此部分裝修支出，實為同安舜子公司之裝修支出云云，惟查，證人陳宏維於本院證稱：伊是舜子同安有限公司的負責人；於99年7月舜子同安公司有承租臺北市○○街○○號作為餐廳使用；承租之前伊有到現場看過；進去之後，現場大廳有VILA，地板、天花板跟牆壁都有裝潢過，2、3樓有管線，有水管、電線等管路，不是飯店要用的格局，有點類似套房的格局；為了經營餐廳，有將地板、大廳、1至3樓全部打掉，用成我們要用的裝潢。3樓作廚房。多增加一個1樓到3樓的送菜的菜梯，還有一至三樓的男女廁所，每層樓都有廁所；大概花200多萬元；是由股東支付的股金支付；舜子同安公司並有把它作公司費用報稅；裝潢費200多萬元，被告沒有支付，都是公司支付等語（見本院卷二第115頁反面至117頁）；又本院依自訴人聲請由財政部台北市國稅局中正分局101年度5月17日財北國稅中正營所字第0000000000號函，檢送舜子同安有限公司99年度營利事業所得稅結算申報及100年度營利事業所得稅決（清）算申報影本計12紙（見本院卷一第89-91頁）、財政部台北市國稅局中正分局101年度9月25日財北國稅中正營所字第0000000000號函，檢送舜子同安公司99年度營利事業所得稅結算申報財產目錄2紙（見本院卷一第186-187頁）；上開申報資料僅足證明舜子同安公司有申報營利事業所得稅，尚難認自訴人所主張被告所支出之裝潢費用即為舜子同安公司支出之費用為可採，自無從為不利於被告之認定。
２、又查，證人廖惠嵐雖於本院證稱：增值稅由許希賢負擔，係由被告林原廣代繳，然後從尾款扣除，所以增值稅實際上還是許希賢負擔等語（見本院卷二第90頁），並有台北市稅捐稽徵處中正分處於102年4月10日以北市稽中正甲字第00000000000號函檢附系爭房地於97年因買賣提出之土地現值申報書及繳納土地增值稅繳款書影本（見本院卷二第61-62頁），惟查，本件被告與自訴人之合夥關係既未經清算，被告代墊之款項為何，應經雙方會算，自訴人與被告既未經合夥清算，合夥之出資仍屬合夥人公同共有，依首開說明，被告不履行償還義務，尚非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，自訴人對被告仍可依民事程序請求償還返還。
（四）綜上所述，本件自訴人此部分指訴被告涉犯詐欺或侵占罪嫌，核與詐欺取財及侵占等罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足以認定被告涉有自訴人所指詐欺及侵占犯行，揆諸首揭法條說明及判例意旨，被告此部分犯罪與詐欺及侵占之構成要件尚有未合，原審就被告被訴詐欺及侵占部分為無罪之諭知，尚無違誤，自訴人就此部分，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第334條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項，第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
行使變造私文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 102 年 12 月 12 日附表編號一： 內容 卷證所在處
總價款為5,200萬元， 自證四約定分4期給付買賣價 上證一金，第1期（簽約款）：300萬元，第2期（用印款）：220萬元；第3期（完稅款）：520萬元；第4期（尾款）：4160萬元。
附表編號二：
總價款為6,300萬元， 原審卷第99-101頁約定分3期給付買賣價 、上證二金，第1期：630萬元，第2期：630 萬元；第3期（尾款）：5,040萬元。
附表編號三：
總價款為6,300萬元， 自證一約定分4期給付買賣價 上證三金，第1期（簽約款）：300萬元，第2期（用印款）：220萬元；第3期（完稅款）：520萬元；第4期（尾款）：5,160萬元。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條：（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。