臺灣高等法院刑事判決 101年度上重訴字第2號上 訴 人即 被 告 李宗昌選任辯護人 羅明通律師
楊代華律師宋耀明律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金重訴字第12號，中華民國100 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第3264、14236 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有關李宗昌就未收足廣昌資產管理股份有限公司設立應收股款而以申請文件表明收足及與該犯行有關之違反商業會計法、使公務員登載不實罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
李宗昌共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實李宗昌為李宗學（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年
度偵字第10115 號緩起訴處分確定）之胞弟，其2 人與曾馨誼（原名曾雪珍，未據起訴）獲悉新竹縣政府將重新辦理「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發」（下稱竹三案）之標案，為參與投標，乃決定共同設立廣昌資產管理股份有限公司【下稱廣昌資產公司；址設新北市中和區（改制前為臺北縣中和市○○○路○○○ 號3 樓之5 】。李宗昌及李宗學並任廣昌資產公司發起人，屬公司法第8 條第2 項、商業會計法第4 條所規定之公司負責人及商業負責人。
李宗昌、李宗學、曾馨誼均明知廣昌資產公司於民國96年3 月
15日申請設立之資本額新臺幣（下同）3 億元，股東李宗昌、李宗學、郭庭福、郭庭瑞、張貞猷皆未實際繳納股款（登記之股款分別為1 億3500萬元、4500萬元、4500萬元、4500萬、3000萬元；郭庭福及郭庭瑞為曾馨誼之子），竟共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足、明知不實之事項填製會計憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結果，暨使公務員登載不實之犯意聯絡，推由曾馨誼輾轉透過楊尚學、孫敏訓、李靜芳、梁碧玲（無證據證明孫敏訓、李靜芳知情；楊尚學、梁碧玲則未據起訴）之介紹向余秀珍、謝清泉、洪英哲（均未據起訴）分別借款3700萬元、1 億元、1億6000萬元，李宗學則依前開余秀珍等金主之指示，親至華泰商業銀行（下稱華泰商銀）南京東路分行、陽信商業銀行（下稱陽信商銀）復興分行及第一商業銀行（下稱第一商銀）八德分行分以自己名義及廣昌資產公司籌備處之名義開設帳戶後，將前開帳戶之存摺、印章分別交由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，由余秀珍於96年3 月12日將上開款項匯入李宗學所開立之華泰商銀南京東路分行帳戶，再轉匯入廣昌資產公司籌備處在該分行開立之帳戶；謝清泉及洪英哲則分別於同日將上開款項轉入廣昌資產公司籌備處於陽信商銀復興分行及第一商銀八德分行開立之帳戶。迨取得銀行之存款證明（存摺）後，即由廣昌資產公司不知情之成年職員製作不實之資產負債表，委託不知情之會計師蕭郁臻辦理查核簽證程序。待會計師出具簽證日期為96年3 月13日，內容為設立時實收資本3 億元確實收足，且截至簽證日期，上開金額均未動用之查核報告書後，即由不知情之梁碧玲成年友人於96年3 月15日向主管機關經濟部之中部辦公室申請廣昌資產公司設立登記，並於同日獲准設立登記（獲准登記日期文號：96.3.15 經授中字第09631810210 號）。因而使承辦之公務員將廣昌資產公司業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。
李宗昌等人於取得表明已收足股款之證明文件後，不待獲准登
記，即由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，於96年3 月14日或自前述廣昌資產公司籌備處帳戶悉數提領後轉帳（洪英哲部分），或自廣昌資產公司籌備處帳戶先轉帳至李宗學帳戶，再轉帳或提領返還金主（余秀珍、謝清泉部分）【有關廣昌資產公司籌備處、李宗學之帳戶，及廣昌資產公司資本額股金來源及去向，詳如附表所示。】；並使不知情之公司成年職員將廣昌資產公司於96年3 月12日收足3 億元股款、於96年3 月14日將前開3 億元股款，以支付廠商暫付款科目支出，分別支出1 億6300萬元、1 億元及3700萬元等不實事項填製廣昌資產公司之傳票（即會計憑證）上，且據以記入廣昌資產公司日記帳及總分類帳。
案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本院審理範圍：被告李宗昌、李宗學、李宗謀就原審判決，原
均提起上訴，嗣被告李宗學、李宗謀具狀撤回上訴；被告李宗昌則撤回原審有關其業務侵占罪、未收足廣昌資產公司增資股款而以申請文件表明收足，及與前述犯行有關之違反商業會計法、使公務員登載不實罪部分（本院卷一第102 、103 、107頁）。是本案審理範圍僅餘原審判決有關被告李宗昌未收足廣昌資產公司設立應收之股款而以申請文件表明收足，及與該犯行有關之違反商業會計法、使公務員登載不實罪部分。
證據能力部分：
㈠本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述
（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷一第165 頁背面-169頁、第
292 頁背面-295頁；本院卷二第126 頁背面- 第130 頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
㈡至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭
執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：訊據上訴人即被告李宗昌，坦認為參與新竹縣政府招標之竹三
案標案，而與曾馨誼、李宗學決定共同設立廣昌資產公司，因資金不足，而請李宗學、曾馨誼調度資金；廣昌資產公司設立登記之資本額3 億元，係向余秀珍、謝清泉及洪英哲借調而來等情不諱（本院卷一第105 、296 頁），核與證人即共同被告李宗學及證人洪英哲、余秀珍、謝清泉、梁碧玲、楊尚學、王頌文、李靜芳、孫敏訓、曾馨誼、張貞猷證述相符（本院卷二第39-47 、121-126 頁；3369他字卷第273 背面、279 頁；3264偵卷二第53、79-81 、82-84 、97-99 、264-265 、292-29
5 、273 、279-280 、339-341 頁；3264偵卷三第68-69 、158-160 頁），並有臺北市政府98年4 月21日府產業商字第09883825500 號函檢送廣昌資產公司登記案卷中之廣昌資產公司設立登記申請書、公司設立資本查核報告書、廣昌資產公司股東名簿、廣昌資產管理（股）籌備處華泰商銀南京東路分行活期存款存摺影本、廣昌資產管理（股）籌備處第一商銀八德分行活期存款存摺影本、廣昌資產管理（股）籌備處陽信商銀復興分行存款存摺影本、廣昌資產公司資產負債表、廣昌資產公司設立登記表（1423 6偵卷第55-71 頁），及扣案之華泰商銀南京東路分行部分3700萬元金流之相關存摺、對帳單、送款單及存取款憑條（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷一第50-56 頁）、陽信商銀復興分行部分1 億元金流之相關存摺、送款單及存取款憑條（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷一第57-64 頁）、第一商銀八德分行部分1 億6300萬元相關存摺、存取款憑條及代收入傳票（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷一第65-7
7 頁）、廣昌資產公司日記帳（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷一第170 頁）、廣昌資產公司明細分類帳（依科目）（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷一第198 、204-206 、208 頁）、廣昌資產公司轉帳傳票（業已影印附於原審證物勘驗筆錄卷二第2-8 頁），堪可認定。
被告雖辯稱：其雖成立犯罪，但所為應構成公司法第9 條第1
項後段之犯行，而非原審認定之同條項前段云云；其選任辯護人亦為其利益辯稱：⑴公司法98年4 月29日修正已刪除第156條第3 項最低資本額規定，但公司法第9 條第1 項仍維持對公司負責人違反資本充實原則之處罰，基於舉輕明重、罪刑法定主義、刑法從舊從輕原則，公司法關於違反資本充實原則之有關規定，亦應失其依據。另公司法第7 條於101 年1 月4 日修正時，將現行公司設立登記時，應先經會計師查核簽證之規定，修正為應於申請設立登記時或設立登記後30日內，檢送經會計師查核簽證之文件，依立法理由可知該修正係刪除公司設立最低資本額之配套措施。更足徵公司法第9 條第1 項前段實為舊公司法時代之物，屬依附最低資本額之條文，應失所附麗。⑵被告係因資金不夠，故先由曾馨誼為其借款籌資繳納股款，待廣昌資產公司確有動用資金需求時，被告再籌資返還股款，被告確有將借貸所得用為廣昌資產公司股款之意，且被告業於
100 年11月3 日將3 億元股款匯還廣昌資產公司。又被告成立廣昌資產公司後已標得竹三案，且依約履行，顯見被告絕非虛設廣昌資產公司從事經濟犯罪行為。⑶法律並未禁止股東舉債繳納股款，公司法第9 條規範之重點在繳納股東存入資金之同時，是否出於以之為股款之真意，故被告所犯者應係公司法第
9 條第1 項後段，非原審認定之前段。⑷又被告是委曾馨誼辦理調借資金繳納股款，並辦理公司登記事宜，被告並不知辦理登記及償還借款之詳細情形，不知曾馨誼係在廣昌資產公司設立登記前返還股款，且被告主觀上確認係辦理公司登記後再將股款發還股東，依所知輕於所犯，從其所知之錯誤理論，亦應論以公司法第9 條第1 項後段之罪。⑸縱廣昌資產公司設立股本嗣後發還股東或由股東任意取回，但廣昌資產公司資金來源已有銀行聯貸合約可動用105 億元，其他企業融資預計達30億元以上，加上竹三案為廣昌資產公司唯一營運項目，依上廣昌資產公司已有足夠之外來資金可運用，是廣昌資產公司自有資本額多寡已非重點，對於公司法第9 條第1 項保護社會交易安全法益，不致造成損害。⑹廣昌資產公司人員製作之傳票、日記帳、總分類帳、股東繳納股款明細表、資產負債表均係依前述廣昌資產公司籌備處帳戶存摺製作，無不實之問題；另被告既有將借款作為股款之意，即無使公務員登載不實之犯意，應無違反商業會計法、刑法行使業務登載不實文書罪及使公務員登載登載不實文書罪可言。況公司法已拋棄對公司資本額相關事項之管制，故被告提供登記機關有關資本額之文件縱與事實有出入，因已非公司登記欲管制之對象，難謂有損害公眾或他人之虞，應不該當刑法第214 條之要件。又公司資本額之文件，既非公司登記之文件，該文件如何記載，即無足輕重，非商業會計法欲管制之對象，縱有不實，亦不生該法第71條第1 款、第5 款之不實事項或結果。⑺竹三案事涉重大公共利益，一旦被告被判有原審認定之罪名，廣昌資產公司標得之竹三案即將遭終止或解約，如此不僅造成廣昌資產公司之損失，對新竹縣之居民、國家社會經濟更造成重大之衝擊云云。然查：
㈠按公司法第9 條第1 項前段，公司應收之股款，股東並未實
際繳納，而以申請文件表明收足之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，即所謂「公司資本充實原則」及「公司資本確定原則」；而股份有限公司，係2 人以上股東所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司；而股份有限公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律，公司法第2 條第1 項第4 款、第156 條第1 項分別定有明文。是股份有限公司乃股東就其所認股份，對公司負其責任之公司，且股份有限公司之資本，應分為股份，則各該股東之股份金額，及該金額之總和，亦即公司資本額對該公司交易相對人、投資大眾即屬重要事項。因此，公司法第9 條第1 項規定公司應收之股款，股東應實際繳納，且不得任意發還股東，或任由股東收回。其次，公司法98年4月29日修正時，雖刪除原公司法第156 條第3 項，授權由中央主管機關訂定公司設立最低資本額之規定。揆其立法理由乃：「公司資本僅為一計算上不變之數額，與公司之現實財產並無必然等同之關係；同時資本額為公示資訊，交易相對人可透過登記主管機關之資訊網站得知該項資訊，作為交易時之判斷；再者，公司申請設立登記時，其資本額仍應先經會計師查核簽證，如資本額不敷設立成本，造成資產不足抵償負債時，董事會應即聲請宣告破產，公司登記機關依本法第388 條規定將不予登記。爰此，資本額如足敷公司設立時之開辦成本即准予設立，有助於公司迅速成立，亦無閒置資金之弊，該數額宜由個別公司因應其開辦成本而自行決定，尚不宜由主管機關統一訂定最低資本額。」，可知係鑑於交易相對人可透過登記主管機關之資訊得知公司資本額，作為交易時之判斷，且資本額仍應先經會計師查核簽證，為助公司能迅速成立，無閒置資金之弊，而刪除由主管機關統一訂定最低資本額之規定。實非謂依據該修正，股份有限公司設立之資本額，即屬無關緊要，公司法第9 條第1 項之規定即失其依據，縱違反之，亦不為罪。辯護人上開抗辯，實非的論。至101 年1 月4 日公司法修正時，將原公司法第7 條規定公司設立登記時，應先經會計師查核簽證之規定，修正為應於申請設立登記時或設立登記後30日內，檢送經會計師查核簽證之文件。其修正理由乃為便利民眾申請設立公司，提升企業開辦效率，並非謂公司設立不必檢送經會計師查核簽證之文件。辯護人認依此修正更顯公司法第9 條第1 項前段為依附最低資本額之條文，應失所附麗，並認被告提供登記機關有關資本額之文件縱與事實有出入，因已非公司登記欲管制之對象，且資本額之文件如何記載，即無足輕重，而不該當刑法第214 條、商業會計法第71條第1 款、第5 款之要件云云，即無足取。
㈡按公司法第9 條第1 項規定，應處公司負責人刑罰之情形有
三，即公司應收之股款：1.股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；2.股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東；
3.股東雖已繳納而於登記後，任由股東收回。構成後二者之情形，以股東於登記前已繳納股款，惟於「登記後」將股款發還股東或任由股東收回。查本件廣昌資產公司設立登記之股款，於96年3 月12日入廣昌資產公司籌備處之前述銀行帳戶，並於同年月14日悉數提領後轉帳至金主洪英哲指定之帳戶；或自廣昌資產公司籌備處先轉帳至李宗學帳戶，再轉帳或提領返還金主余秀珍、謝清泉，已如前述。而李宗學於96年3 月15日向經濟部中部辦公室遞件申請設立廣昌資產公司，經濟部以96年3 月15日經授中字第09631810210 號核准設立登記等情，有廣昌資產公司設立登記函、廣昌資產公司設立登記表上經濟部中部辦公室公司登記受理號碼牌上所示之時間、該辦公室公司登記表專用章戳所示之時間及載明獲准登記日期文號為：96.3.15 經授中字第09631810210 號之記載可徵（14236 偵卷第56、70頁）。顯見該股款發還之時間係在廣昌資產公司登記前，核與公司法第9 條第1 項後段之要件不符。被告及其辯護人主張本件若成罪，應成立公司法第9 條第1 項後段之罪，顯有誤會。
㈢再者，法律雖未禁止股東舉債繳納股款，惟其借貸之真意係
為繳納股款始足當之。然據證人余秀珍證稱：因記帳同業友人梁碧玲告訴我她有一個客戶要借錢做公司設立登記之資金證明，要向我借3700萬元，借款人會提供帳戶的存摺及印章給我，交給我保管，我只要把錢存進去，供他們做驗資證明，3 天就可將錢領回；借款3 天是自借款該日即96年3 月12日起算等語（3264偵卷二第83頁；本院卷二第43-45 頁）；證人謝清泉證稱：梁碧玲說李宗學要借錢，我便請李宗學在我往來之陽信商業銀行復興分行開設帳戶後，將存摺及印章交給我，我再依其需求先匯款至廣昌資產公司籌備處帳戶。
梁碧玲在借錢時，就說2 天內錢可匯回，所以我於96年3 月
14 日 將款項匯回後，再將存摺、印章交給梁碧玲，順便跟她收取利息等語（3264偵卷二第79頁背面、第80、292-294頁；本院卷二第41-43 頁）；證人洪英哲證稱：經由朋友介紹於96年3 月12日借款1 億6300萬元予廣昌資產公司籌備處，當時該籌備處之銀行帳戶存摺、印章等資料都在我處，同年月14日友人即告知可取回，故即將款項匯回等語（本院卷二第39頁背面- 第40頁背面）。佐以廣昌資產公司申請設立時，其登記之股東為李宗昌、李宗學、郭庭福、郭庭瑞、張貞猷，登記之股款分別為1 億3500萬元、4500萬元、4500萬元、4500萬、3000萬元等情，有廣昌資產公司股東名簿在卷可稽（14236 偵字卷第57頁背面）。而據證人即廣昌資產公司股東李宗學、張貞猷均陳稱：未實際出資等語（3264偵卷二第53、264-265 頁；3369他字卷第273 頁背面；3264偵卷三第181 頁）；證人曾馨誼陳稱：廣昌資產公司股東郭庭福、郭庭瑞是我兒子；廣昌資產公司3 億元是借錢驗資，沒有實際出資等語（3264偵卷二第3 、273 頁）；暨證人李宗學證稱：向謝清泉等人之借款是設立公司時借來驗資的錢，驗完資就還給對方等語（3369他卷第279 頁）；參以附表所示上開帳戶資金流向情形，顯見廣昌資產公司籌備處帳戶之款項，均係余秀珍、謝清泉及洪英哲匯進之借款，廣昌資產公司股東（即李宗昌、李宗學、張貞猷、郭庭福、郭庭瑞）均未繳納股款；且於借款時，即將李宗學、廣昌資產公司籌備處帳戶存摺、印章交給余秀珍、謝清泉及洪英哲，由其等於96年3 月12日匯款至前述帳戶後，於96年3 月14日提領匯回，之後再將前述帳戶存摺、印章返還李宗學等人等情，堪信上開款項除曾顯現在附表所示李宗學、廣昌資產公司帳戶外，借款人李宗學根本未曾掌控過上開款項。足徵前述向金主借錢之目的係為驗資，而非舉債繳納股款至明。
㈣又證人李宗學雖證稱：因竹三案待開發之土地，簽約預計5
年，第3 年才能分到土地，初期不需巨額現金，故先將資金還給借款人，之後才補進股款云云（本院卷二第121 頁背面），暨被告業於100 年11月3 日將3 億元股款匯還廣昌資產公司，且廣昌資產公司嗣標得竹三案，為履行該標案而高額舉債，此雖有被告所提之履約金額與代付費用概算表、融資意願書、聯合授信合約書、廣昌資產公司股款補正查核報告書在卷可參（本院卷一第117 、118 、120-121 、125 頁）。惟查公司法第9 條第1 項之立法目的，乃在確保「公司資本充實」及「公司資本確定」，以保障公司交易相對人及投資大眾，是公司應收之股款，股東應實際繳納，且不得任意發還股東，或任由股東收回，已如前述。縱被告於廣昌資產公司設立已逾4 年（設立登記日期：96年3 月15日）、本案起訴後（起訴日期：100 年6 月27日）之100 年11月3 日補足3 億元股款，仍無足卸其於廣昌資產公司設立登記時，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之刑責。至被告為履行竹三案之標案大額舉債，雖可認其非虛設廣昌資產公司，惟縱被告違反公司法第9 條第1 項目的非為虛設公司，然依前述公司法第9 條第1 項之立法理由，同無礙其該罪之成立。
㈤雖證人李宗學證稱：與被告擬以借款籌資成立廣昌資產公司
後，因被告當時是台塑公司派北京首席代表，1 年有一半時間在北京，故借款之事及辦理廣昌資產公司設立登記之事，我均交代曾馨誼、王頌文處理。從頭到尾均曾馨誼及王頌文處理，曾馨誼並未跟我提及跟誰借款，及借多久；當時因對曾馨誼等人有一定之信任，所以未加過問，也不認為他們會有不合法之行為存在云云（本院卷二第121 頁背面、第122頁背面、第123 頁背面），及據證人楊尚學、孫敏訓、李靜芳、梁碧玲、余秀珍、謝清泉、洪英哲等人之證述，雖可徵被告均未處理上開借款及廣昌資產公司設立登記，且被告確長年不在臺灣。惟查：
1.李宗學向余秀珍、謝清泉、洪英哲等金主借錢之目的係為驗資，而非舉債繳納股款，已如前述。另雖依證人余秀珍證稱：96年底、97年初我在華泰商銀南京東路分行時，有聽到李宗學質問銀行行員何以讓廣昌資產公司在該行之3700萬元讓余秀珍領取等語（本院卷二第43頁背面），可徵李宗學曾就余秀珍領款之事質問銀行行員，然查李宗學在華泰商銀南京東路分行開立其個人及廣昌資產公司籌備處之帳戶後，該帳戶存摺、印章即由梁碧玲交予余秀珍，余秀珍於所借之款項匯回後，才將上開帳戶資料交還梁碧玲，暨借款時即言明3 天返還，上開借款目的在驗資等情，已如前述。是縱李宗學曾質問銀行人員，仍無礙其向余秀珍借款之目的係為驗資，尚難執此為有利被告之認定。
2.其次，被告自承：成立廣昌資產公司之資金我請李宗學幫忙安排等語（3264偵卷三第183 頁），而證人李宗學則證稱：廣昌資產公司3 億元沒有實際出資，是向他人借款，借支的款項驗完資就還給對方；廣昌資產公司登記之資金，我沒有出資，我知道有資金不足之情況，3 億元都是委託曾馨誼去借的；在華泰商銀南京東路分行、陽信商銀復興分行及第一商銀八德分行分以自己名義及廣昌資產公司籌備處之名義開設附表所示帳戶後，前開帳戶之存摺、印章即交給金主收執；廣昌資產公司之5 位股東，除了我之外，其餘股東即被告、郭庭福、郭庭瑞及張貞猷均無繳交股款，被告知道我要借款，其餘股東則不知等語（3369他卷第279頁；3264偵卷三第181頁；本院卷二第122 頁背面、第124 頁），堪認被告於廣昌資產公司設立時並未繳交股款，而係委請李宗學安排處理；廣昌資產公司之設立登記時之股款，股東均未繳納，而係由李宗學向他人借款驗資，且被告就李宗學借款驗資乙情亦知之甚詳。
3.再者，廣昌建設股份有限公司（下稱廣昌建設公司）係為參與竹三案之標案而成立，竹三案第1 次招標時，廣昌建設公司參加投標但係廢標；之後即成立廣昌資產公司去參與竹三案第2 次之招標等情，業據李宗學陳述在卷（3264偵卷三第15頁），而被告就其為廣昌建設公司之實際負責人乙節，亦不爭執。被告任實際負責人之廣昌建設公司既係為參與竹三案之投標而成立，顯見其有意取得該標案。
其有意取得該標案，而廣昌資產公司又係為參與該標案而成立，衡情被告對設立廣昌資產公司之股東、資金等過程，當無毫不聞問之理。被告就股東郭庭福、郭庭瑞及張貞猷均無繳交股款乙情，當知之甚明。
4.依上，縱被告於廣昌資產公司設立登記時，不在臺灣，且設立登記之相關事項均委由公司曾馨誼及王頌文處理，惟被告對股東郭庭福、郭庭瑞及張貞猷並未繳納股款，及李宗學前述借款係為驗資，非為舉債繳納股款等情知之甚明。被告明知上開借款僅顯現在附表所示李宗學、廣昌資產公司帳戶後，即由金主取回，並非代郭庭福、郭庭瑞及張貞猷等股東向金主借款後，再由郭庭福、郭庭瑞及張貞猷等股東取回；且其與李宗學並未實際掌控借款，卻仍以上開帳戶之存摺影本表明收足股款，向公司主管機關申請公司設立登記，其所知及所為均該當公司法第9 條第1 項前段之構成要件。被告之辯護人辯稱：本件應依錯誤之法理，成立公司法後段之罪云云，並無足採。
㈥至廣昌資產公司標得之竹三案會否遭終止或解約，與被告
是否成立公司法第9 條第1 項前段之罪名無涉，且縱有此可能，亦係被告嗣後請求行政救濟之問題，上開事項自不在本院審酌之範疇，附此敘明。
按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記
或其他處理事項，由中央主管機關得委託地方主管機審核之。該條文於90年11月12日修正公布為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，嗣並訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定：公司申請設立登記或合併、分割等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資者外，應檢送會計師查核報告書及設立、合併、分割日經會計師查核簽證之資產負債表及於同辦法第9 條第2 項、第10條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」，及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。是於公司法90年11月12日修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議參照）。查被告明知上開借款目的僅為顯現在附表所示李宗學、廣昌資產公司帳戶，以供驗資，並非舉債繳納股款，仍以前述帳戶存摺影本為申請文件表明收足股款，使形式審查之承辦公務員將廣昌資產公司業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，自足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。又被告明知余秀珍、謝清泉、洪英哲匯入廣昌資產公司籌備處之款項，僅作驗資用，公司並未實際持有，而使不知情之公司成年職員為如犯罪事實欄所示之將不實事項填製廣昌資產公司之傳票，且據以記入廣昌資產公司日記帳及總分類帳，暨犯罪事實欄所示之製作不實之資產負債表，其有違反商業會計法第71條第1 款、第5 款之犯意，亦堪認定。
綜上，本件事證明確，被告有前開違反公司法、商業會計法、偽造文書犯行，堪予認定，應依法論科。
論罪：
㈠按股份有限公司之發起人，在執行職務範圍內，亦為公司負
責人，公司法第8 條第2 項定有明文；另本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，商業會計法第4 條亦有明文。被告為廣昌資產公司之發起人，此有廣昌資產公司發起人會議記錄在卷可參（14236 偵卷第58頁），是被告自為公司法第8 條第2 項、商業會計法第
4 條所規定之公司負責人及商業負責人。次按商業會計法第71條之罪，為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度臺上字第7121號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之公司應收之股
款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第1 款、第5 款之明知不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊、使財務報表發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年台上字第2449號判決參照）。查被告係於密切之時間，為上開犯行，其目的係為設立廣昌資產公司以參與竹三案之競標，顯見被告上開犯行主觀上乃出於同一行為決意，其上述行為，依一般社會通念，倘認係數個意思活動，成立數罪，分論併罰，顯然過度評價有違罪刑衡平原則，不符國民法律感情。其上開行為應評價為法律上之一行為。被告一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之公司法第9條第1項前段處斷。
㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第
109 號解釋參照）。查被告以自己共同犯罪之意思，事先與李宗學、曾馨誼同謀，並推由李宗學、曾馨誼透過他人之介紹向金主借款驗資，被告為公司法第9 條第1 項前段之犯行，與李宗學、曾馨誼、楊尚學、梁碧玲、余秀珍、謝清泉、洪英哲有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（因本件從一重論以公司法第9 條第1 項前段之犯行，是就其餘犯行之共犯，及被告利用不知情之廣昌資產公司人員、梁碧玲之成年友人等人為違反商業會計法第71條第1 款、第5 款及刑法第214 條之犯行，為間接正犯部分，本院即不一一詳述，附此敘明）。
㈤起訴書雖未述及前述被告明知不實事項填製廣昌資產公司會
計憑證、記入帳冊之犯行，惟此部分與本案起訴且經本院論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，為本案起訴效力所為，本院自應併與審理。
撤銷改判理由及科刑
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：楊尚學、梁碧玲、余秀珍、謝清泉、洪英哲等人均明知被告係為公司設立驗資而借款，且取得驗資證明後即還款，其等就被告所犯公司法第9 條第1 項之犯行，與被告及李宗學、曾馨誼間為共同正犯，原審未予論述，尚有未洽。又被告於本院撤回原審有關其業務侵占罪、未收足廣昌資產公司增資股款而以申請文件表明收足，及與前述犯行有關之違反商業會計法、使公務員登載不實罪部分之上訴，上開犯行經判刑確定在案。是被告本件即不符合緩刑之要件，原審就被告本件犯行所為緩刑之宣告，於法即有未合。被告以理由欄所述之抗辯提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院就主文第
1 項所示部分撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好（此有本院被告前案紀錄表在卷可徵）、為參加竹三案之競標而為本件犯行之犯罪動機、目的，及其犯罪手段、犯後態度、智識程度（具有博士學位，參12210 偵字卷第7 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。另本案被告本件犯罪時間為96年4 月24日前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依該減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定併與宣告減刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款、第5 款，刑法第11條前段、第28條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 101 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。