臺灣高等法院刑事判決 101年度勞安上訴字第3號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李新興選任辯護人 林哲倫律師被 告 陳璋賢選任辯護人 林啟瑩律師
胡詩唯律師上列上訴人因被告過失致死等案件，不服臺灣桃園地方法院 101年度勞安訴字第1號，中華民國101年07月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳璋賢部分撤銷。
陳璋賢犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、長佑營造有限公司（下稱長佑公司）承建弘益建設桃園市○○路○○○○○○○號「三元段集合住宅新建工程」，長佑公司將該工程Ｂ棟「模板工程」以實作實算（帶工帶料）之方式交由軒瑞工程有限公司（下稱瑞軒公司，原判決均誤為瑞軒公司，應予更正）承攬，軒瑞公司再將模板組立作業以實作數量計價交由李新興施作，陳璋賢係長佑公司上開集合住宅新建工程工地負責人，為從事業務之人，負責上開工地安全事項，應注意工地之承攬廠商、再承攬廠商等作業時，應注意確實巡視工地、管制聯繫、並協調所有承攬廠商採取防止墜落之安全措施，竟疏未注意及此，未依規定確實巡視工地、聯繫管制並協調承攬廠商採取防止墜落安全措施，李新興係潘賢龍之雇主，為從事業務之人，對於勞工在高度二公尺以上有墜落危險之虞之工作場所從事作業時，本應注意架設施工架或以其他方法設置穩固而足以承載之工作平台，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要防護具，李新興疏未設置穩固而足以承載之工作平台，亦未架設或要求定作人、承攬人架設足供防護使用安全網並適當必要維護，如有架設而遭其他工人拆除，亦應要求回復，又未要求勞工務必確實使用安全帶，造成李新興所雇用臨時工潘賢龍於民國99年12月27日下午04時40分許，在工地Ｂ棟高度超過二公尺之10樓電梯直井內施作模板拆除工程時，因該處所架設工作平台承載力不足，且潘賢龍又未繫妥安全帶，該處原設置防墜網又遭拆除而未回復，致使潘賢龍於施作上開模板拆除工程時，不慎由10樓電梯直井內墜落至地面，造成頭部外傷、顱內出血併氣血胸及頸胸椎骨折併神經休克，經送醫救治後，仍不治死亡。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後，由該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決）。
經查：
(一)證人莊玉枝、石文賢、林長遇及被害人家屬潘阿德於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據，然本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及檢察官、被告李新興、陳璋賢及辯護人，就上開證人之證述於法院準備程序、審理時均未提出異議，自有證據能力，得作為本案被告論罪之依據。至證人林裕程於警詢所為之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告陳璋賢及選任辯護人雖於原審就上開供述證據能力表示爭執（參見勞安訴字第1號卷第127頁），但於本院時已陳稱：證據能力沒有意見（本院卷34頁背面），自堪認警詢陳述，具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即被害人之家屬潘阿德、行政院勞工委員會北區勞動檢查所檢查員蔡禮全，於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟法院審酌前揭證人業經檢察官告知具結義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，蔡禮全復於原審到庭作證，被告及辯護人於原審及本院未請求傳喚證人潘阿德詰問，該二人於偵查中證述，自得為本案證據。
(三)本案認定事實所引用卷內其餘卷證資料（包括證人藍宗發當庭繪製現場圖、弘益建設每週例會會議記錄、結業證書、在職教育訓練紀錄、行政院勞工委員會北區勞動檢查所安全衛生工作守則備查資料登錄訊息、每日協議、巡視及處理紀錄表、勞工安全紀律承諾書、勞工安全衛生紀律承諾暨勤前教育告知單、和解協議書、民事撤回起訴狀、行政院勞工委員會北區勞動檢查所100年3月09日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附「弘益建設三元段集合住宅新建工程」再承攬人李新興所僱用勞工潘賢龍從事電梯內模板拆除作業墜落災害致死職業災害檢查報告書（含照片）1份、100年05月25日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附行政院勞工委員會北區勞動檢查所談話記錄（李新興、藍宗發、許富登等各一份）、100年6月20日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附行政院勞工委員會北區勞動檢查所談話記錄（李新興一份）、承攬契約書、電請相驗案件報告、相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、被害人之承優營造工作證等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告李新興、陳璋賢及選任辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
二、又卷附災害現場照片、死者照片共08張及相驗照片共17張等證據，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告李新興、陳璋賢及選任辯護人同意做為證據，是前開照片，自具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告李新興，對於死者潘賢龍為伊所雇用勞工，薪水為日薪1700元，Ｂ棟工作平台是伊設置的，設置時有做到固定動作，就是用鐵絲將鐵條跟模板綁在一起，然伊所架設工作平台承載力不足，導致被害人潘賢龍墜落傷重不治死亡事實，先後於偵查、審理中坦承不諱（偵字第10995 號卷44、49頁，原審卷129頁），且查：
(一)被告上開自白，核與⑴證人李文榮於警詢中證述：伊發現Ｂ棟11樓電梯口的平台木板不見，只剩下一根鐵架，伊當時認為有人掉下去，所以立即走樓梯下去到地下二樓，伊不是第一個到地下二樓的人，電梯口平台工作是用2支鐵架，再用4個木板蓋上建構起來。死者身上沒有安全繩，但有繫上安全帶，也沒有任何防護網等措施，但有戴工程帽等語（相字第41號8至9頁）；⑵證人莊玉枝於警詢證述：死者沒有綁安全繩，也沒有任何防護措施，只有在11樓中間放02根鐵架，再放上04個木板而已等語（相字卷第11頁）；⑶證人石文賢於警詢證述潘賢龍身上有繫著安全帶，至於墜樓現場有無其他措施，伊沒有注意等語（相字卷第15頁）相符。
(二)證人即北檢所檢查員蔡禮全於偵查及原審結稱：電梯井沒有設置安全網，工作平台的支撐鐵條沒有固定好，下方又沒有安全網。卷附之檢查報告為伊所製作，法令規定二公尺以上工作的當層樓的下方就要設置安全網，安全網強度、材質要符合勞工安全衛生法的規定。至於設置幾個安全網就沒有規定。本案死者工作當層樓下方完全沒有設置安全網，一面都沒有。勞工安全衛生法防墬措施有包括工人工作的工作平台。營造安全衛生設施標準第21條就有規定，這是屬於護蓋的部分，因為工作平台就是一種護蓋。依照勞工安全衛生法，防止墜落應該是雇主要負責，伊有問過李新興，他說他以1700元僱傭死者，所以認定李新興是雇主。以本案為例，護蓋沒有做好，下面就要設置安全網。如果護蓋做的堅固，沒有墜落之虞，就不用設置安全網。本案右側作為支撐的角材沒有確實固定。他是用角材套著寶特瓶穿過牆壁作為固定，結果右側的角材沒有確實穿過牆壁所以滑落，這些都有照片。
本案中模板沒有確實固定在角材上面，因為模板也有掉落。護蓋也沒有符合規定，因為護蓋沒有固定。針對這次事故發生原因，雇主設置護蓋沒有達到防止滑溜、掉落、掀出、移動。依造勞工安全衛生法相關法令，若人員在該處作業就不能拆除安全網。伊於Ｂ棟電梯井中沒有看到安全網被剪除而留下痕跡的情形，牆壁上也沒有看出殘留線頭，從伊提供照片也沒有看到有任何的線頭。伊在現場訪談時印象中沒有聽到任何人提到安全網是遭到拆除，死者死亡隔天伊才去現場看，伊沒有看到死者陳屍的現場。死者掉落時，因為連同模板一起摔落，如果有設置防墬網的話，模板應該至少會被防墬網攔截到一片，而板模是掉落下一層在吊料的捲揚機的鋼索上。伊沒有看到任何防墬網懸掛，陳屍地點是地下02樓，伊沒有看到任何防墬網等語（偵卷61頁及原審卷102頁至105頁），足徵本案被害人工作時，被告李新興所提供之工作平台因施工不當，承載力不足而導致被害人潘賢龍摔落死亡，已極明灼。
(三)本案經行政院勞工委員會北區勞動檢查所派員查訪結果認定：「1.作為支撐工作平台及護蓋之角鐵未確實固定。2.未使勞工使用安全帶。3.電梯直井內工作台下方未設置安全網」等，乃造成被害人潘賢龍死亡之間接原因，此有行政院勞工委員會北區勞動檢查所100年3月09日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附「弘益建設三元段集合住宅新建工程」再承攬人李新興所僱用勞工潘賢龍從事電梯內模板拆除作業墜落災害致死職業災害檢查報告書（含照片）附卷可佐（相字卷64頁）。此外，有證人藍宗發當庭繪製現場圖、弘益建設每週例會會議記錄、結業證書、在職教育訓練紀錄、行政院勞工委員會北區勞動檢查所安全衛生工作守則備查資料登錄訊息、每日協議、巡視及處理紀錄表、勞工安全紀律承諾書、勞工安全衛生紀律承諾暨勤前教育告知單、100年5月25日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附行政院勞工委員會北區勞動檢查所談話記錄（李新興、藍宗發、許富登等各一份）、100年6月20日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附行政院勞工委員會北區勞動檢查所談話記錄（李新興一份）、承攬契約書、被害人之承優營造工作證及災害現場照片、死者照片共八張等在卷可稽，而被害人潘賢龍因上開災害死亡等情，亦有相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書及相驗照片17張附卷可參，核與被告李新興上開任意性自白之事實相符，是上開情事，自堪信為真實。
二、被告李新興雖辯稱：防墜網沒有拆掉，潘賢龍就不會死云云（原審卷131頁）。然勞工安全衛生法第5條第5 款規定「雇主就防止墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之安全衛生設備」，被告李新興自承以一天1700元代價雇用被害人潘賢龍，而屬勞工安全衛生法第二條所稱「雇主」，伊對於所雇用之勞工在高度二公尺以上有墜落危險之虞之工作場所從事作業時，本應注意架設施工架或以其他方法設置穩固而足以承載之工作平台，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，此乃法令賦與雇主之法定義務，故被告李新興於施作「模板組立」工程過程中，自應提供勞工符合法定勞工安全衛生法規定之工作環境及設備。茲查：
(一)證人即心欣企業社承攬軒瑞公司Ａ棟「模板組立」工程負責人絲碧潭及展築公司承攬軒瑞公司Ｃ棟「模板組立」工程負責人洪天贊，雖於原審時結證稱：依一般工程慣例，乃係由營造商即長佑公司負責搭設安全網等語（原審卷94頁、98頁），然因勞工安全衛生法明訂係由雇主負責提供勞工符合勞工安全衛生法規所規定之工作環境及設備，故對防止勞工墜落有注意義務者乃雇主，且此注意義務無法轉嫁乙情，業據證人蔡禮全於原審時結證明確（原審卷103 頁），故本案就足供防護使用之安全網部分，依造勞工安全衛生法之規定，依法自應由雇主即被告李新興負責甚明。
(二)被告李新興對於架設提供防護使用之安全網，依伊所述，雖無作為能力，然伊於承包上開工程時即知悉所雇用勞工將於高度二公尺以上之環境作業，自應要求足以架設提供防護使用安全網之定作人、承攬提供安全無虞工作環境，他人所架設安全網而因其他工程施工需要遭拆除時，亦應要求回復並適當維護，並可選擇拒絕進入未提供勞工安全衛生法所規定之工作環境作業，被告李新興明知所雇用勞工會於高度二公尺以上之環境作業，疏未提供亦未要求顯較伊有作為能力之承攬人（原判決誤為定作人）即軒瑞公司，甚或定作人長佑公司提供安全無虞工作環境（即架設提供防護使用安全網），長佑公司所架設安全網，因其他工程施工需要遭拆除時，亦應要求回復或適當維護，自己設置作為支撐之工作平台及護蓋之角鐵，亦未確實固定，勞工復未使用安全帶及安全繩，自堪認有疏失。從而，被告李新興確有違反勞工安全衛生法第5條第1項第5 款雇主應有防止墜落、崩塌引起危害之符合標準必要安全衛生設備規定，致發生同法第28條第2項第1款之死亡職業災害，其具有注意義務，應注意能注意而不注意，致使被害人潘賢龍死亡，被告自有過失甚明，伊過失與被害人死亡間具有因果關係，故被告李新興上開辯稱，顯係卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告李新興有違反勞工安全衛生法及業務過失致死犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、訊據被告陳璋賢，固坦承被害人發生職業災害並死亡事實，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，先後辯稱：伊沒有過失等語。被告選任辯護人為被告先後辯護稱：
⑴詳如辯護意旨狀所載，並補充本案針對陳璋賢部分，陳璋
賢並非勞工安全衛生法所述雇主。究竟本案是否為勞工安全衛生法第18條共同作業，依被證二最高行政法院判決，說明非常清楚，蔡禮全在場沒有看到長佑公司的員工在現場從事作業，所以對應上開判決，可看出同一期間、同一工作場所從事工作，現於事業單位業務活動或輔助活動，這是法院訂出標準，認為行政法院判決是有參考價值。勞工安全衛生法第18條第1 項共同作業，依加強勞工安全衛生注意事項第4條第1項第2 款解釋，涉及到包商有無做好相關勞工安全衛生法的遵守，所以不能看出是否有照合約書，就認為是共同作業，這部分無法切割清楚，因此最高法院才會訂出此標準。本案一開始在爭執防墬網有無在，但就法令標準部分，證人蔡禮全及勞檢所鑑定就說明工作平台沒有實作踏實，法令要求「或」，其他的道德層次，陳璋賢跟長佑公司都有去做。民事沒有開庭就撤回，可看出長佑公司對此案子的負責，也知道軒瑞公司對此不理不睬。至被告李新興究竟是工頭或承包，這個李新興最清楚，法律上、道德上或民事補償上面認為法令上遵守照合約，防墬網不是由我們施作，沒道理絲碧潭、洪天贊自己施作，Ａ棟就不是如此，所以不是由我們施作，法令上要負什麼義務，請斟酌，陳璋賢不是雇主，所以法律上不要求陳璋賢責任等同李新興，依罪刑法定主義，請求諭知無罪判決（原審卷131頁）。
⑵剛才李新興說的一句話就已經點出本案的關鍵，所以顯然
他們已經差了兩層，剛才李新興已經說過他沒有去丟，是小工去丟的，陳璋賢不可能二十四小時顧著安全網，他主要的業務是聯繫廠商業務協調等，從卷內證據可以證明陳璋賢有哪一點沒有去做，畢竟悲劇已經產生，但陳璋賢已經積極去做協助及處理，也向公司提出要求，事實上他也出了一部分，另就本件工程來說，坦白來說沒有人做過這種工程，我們只能夠就現有證據來評判，陳璋賢雖然剛接工地主任，雖然是一位新手，但是他有沒有做，才是本案判斷的爭執點，至於藍宗發的部分，我們認為最主要是要去對應兩點，我們認為藍宗發一直在迴避問題，藍宗發的角色是去對誰，對軒瑞還是李新興，但是起訴書一直沒有對軒瑞做出看法，我們之前也認為勞檢所並沒有司法上的調查權，藍宗發也不知道有無對李新興做出此部分的要求，我們要求藍宗發去做到，但他為了丟廢料的便利性，把安全網拆掉，其餘詳如今日庭呈辯護意旨狀所載（本院卷201頁）。經查：
(一)長佑公司承建弘益建設桃園市○○路○○○○○○○號「三元段集合住宅新建工程」，長佑公司將工程Ｂ棟「模板工程」以實作實算（帶工帶料）方式交由軒瑞公司承攬，軒瑞公司再將模板組立作業以實作數量計價交由李新興施作，長佑公司為事業單位，陳璋賢為工作場所之負責人。被害人潘賢龍受雇於再承攬人李新興，因李新興對於勞工在高度二公尺以上有墜落危險之虞之工作場所從事作業時，本應注意架設施工架或以其他方法設置穩固而足以承載之工作平台，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，李新興疏未設置穩固而足以承載之工作平台，亦未架設或要求定作人、承攬人架設足供防護使用之安全網並適當維護，又未要求勞工務必確實使用安全帶，造成李新興所雇用臨時工潘賢龍於民國99年12月27日下午4時40分許，在該工地高度超過2公尺之10樓電梯直井內施作模板拆除工程時，因該處所架設之工作平台承載力不足，潘賢龍又未繫妥安全帶，該處原設置防墜網又遭拆除而未回復，致使潘賢龍於施作上開模板拆除工程時，不慎由10樓電梯直井內墜落至地面，造成頭部外傷、顱內出血併氣血胸及頸胸椎骨折併神經休克，送醫救治後仍不治死亡等情，業經論述如前，且為被告李新興、陳璋賢於偵審中所不爭執，自堪信為真實。
(二)按過失犯罪中，行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應參酌專業分工法理及專業技術成規，並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之，被告陳璋賢為工作場所負責人，然其對被害人潘賢龍之死亡結果，是否須負過失致死罪責，自須考量其專業分工等實際情況以定之。按勞工安全衛生法第17條固規定「事業單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境，危害因素暨本法有關安全衛生規定應採取之措施」，依弘益建設三元案每週例會會議記錄、每日協議、巡視及處理紀錄表，其上簽名承包商名稱均為藍宗發（即軒瑞公司經理），顯見長佑公司已就上開工地應注意事項（包括注意拆模、吊模後需恢復安全防墜網、注意墜落防止、施工要注意安全、要戴安全護具、高空作業配戴安全母索、模板支撐需牢固，以免倒落傷人等，詳細內容如原審100年審勞安訴字第8號卷68至85頁），告知承攬人軒瑞公司，縱軒瑞公司再承攬予李新興，而委由軒瑞公司人員藍宗發代表於上開承包商簽名欄處簽名，實亦無礙於長佑公司有上開之告知程序。
(三)再依長佑公司與軒瑞公司工程契約書第9條D項約定可知，於長佑公司與軒瑞公司簽訂合約時，即已告知入廠作業前承攬廠商及雇用人員應遵守「高架作業勞工保護措施標準」及「營造安全衛生設施標準」等勞工安全規定，故於承攬商入廠工作時，長佑公司實際上已告知承攬人軒瑞公司有關事業工作環境、危害因素及安全衛生規定應採取之措施，而承攬人軒瑞公司現場作業主管藍宗發亦以口頭告知再承攬人李新興相關安全宣導，並由李新興於99年12月01日簽立長佑公司勞工安全紀錄承諾書，被害人潘賢龍於99年12月01日簽具勞工安全衛生紀律承諾書暨勤前教育告知單，此有勞工安全紀錄承諾書及勞工安全衛生紀律承諾書附卷足參（參見原審上開卷86至87頁）。況依99年12月26日每日協議、巡視及處理記錄表上記載被告陳璋賢於視察過程中曾針對軒瑞公司「模板組立」工程具體指示「模板支撐需牢固，以免倒落傷人」等情，並由案外人即軒瑞公司現場作業主管藍宗發簽名確認，此有99年12月26日每日協議、巡視及處理紀錄表可佐（參見上開卷85頁），輔以長佑公司每日協議、巡視及處理紀錄表如上所述均已明確要求「模板組立」工程施工需「注意拆模、吊模後需恢復安全防墜網、注意墜落防止、施工要注意安全、要戴安全護具、高空作業配戴安全母索」等情，已如前所述，綜上，長佑公司已就相關說明明確條列各項工作環境、危害因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，並已告知承攬人軒瑞公司上開相關規定，再由藍宗發轉知李新興等人，可認已盡告知之責任，洵堪認定。
四、次查：本案工地現場之安全防墜網應由何人設置？被告陳璋賢就該防墜網遭拆除而未回復，任由李新興等人施工，造成潘賢龍之墜地死亡，有無過失情節：
(一)被告陳璋賢於偵查中供稱：「（檢察官問：你們當時有在施工現場架設一些安全的攔阻網嗎？）有」、「（檢察官問：如果有架設，死者為何會從十樓墜落到地面？）我們當時都有架設，不知道為何會發生意外」等語，並提出陳報狀主張：長佑公司確有於電梯井內裝置安全網，惟於事發時竟遭人剪除，提出相片為證（偵卷06、25、41頁）。又於原審準備程序時供稱：安全網是長佑公司要設置的，我們也有設置；他們沒有回報說安全網已經掉了，如有回報，一定馬上維護。辯護人亦稱：安全網何時剪破的，目前尚不清楚，與起訴書所稱從未設置安全網是有出入的等語（原審08號卷42頁），而證人林裕程於警詢供稱：原本工地現場都有架設防墜網，但是其他廠商在吊料時把防墜網拿掉等語（相字卷22頁），可見被告係工地場所之負責人，於偵查中及原審準備程序時均坦認長佑公司有架設安全網之事實，而係主張遭人剪除。其後，原審另次準備程序及審理時，被告否認有過失犯行，主張：長佑公司並無僱工共同作業，並無違反任何注意義務，請求傳喚證人藍宗發及李新興作證。
(二)證人藍宗發於原審時證稱「（辯護人問：巡視完後，有無做回報？）有反應」、「（辯護人問：就什麼樣事情做什麼樣反應？）電梯井施作一般要做兩層的保護層，我跟長佑公司的工地主任反應絕對不能夠擅自把兩層保護層拆掉，但是實際上被拆掉了一層保護層」、「（辯護人問：你確定是長佑公司的人拆掉嗎？）是長佑公司的小包拆掉」、「（辯護人問：把兩層保護層拆掉是每次你回報時都提到嗎？）是，他們為了工作進度都不理我們」、「（辯護人問：被證三第一頁記載注意拆模、吊模後需恢復安全防墜網是否就是你剛剛說的拆掉的第二層保護層？）兩層保護層，第一層保護層是防墬網，第二層也是防墬網。當時潘賢龍在第十樓地板（即九樓天花板）工作，要做的防墬網應該是每層樓都要做防墬網，當天只有九樓、十樓做了兩個防墬網，其他樓層的防墬網都被拆除了（當庭繪製）」、「（辯護人問：證三第一頁記載注意拆模、吊模後需恢復安全防墜網是否意味拆模後軒瑞公司必須恢復防墬網？）我們只有拆建築物的模板而已，我們沒有拆工作架及防墬網」、「（辯護人問：拆除建築物模板後，如何運送到一樓？）我們會把拆除模板運送到最頂樓，再打包用起重機運送到底下」、「（辯護人問：10樓拆除模板後是否也往上運送？）是的，直接透過電梯井往上運，在每樓層組立模板時就同時施作工作架及防墬網，組立模板工程是先做模板，再灌漿進模板所形成的空間，等水泥硬了以後再拆除模板」、「（辯護人問：被證三需恢復安全防墬網是由誰恢復？）每次防墬網安裝就是在組立板模時同時做好的防墬網，並灌漿把防墬網固定。如果被拆下來後，也無法恢復，我們跟長佑公司協調，要拆可以，但至少要留最近工程兩層的防墬網」、「（辯護人問：上稱跟長佑公司協調至少要留最近工程兩層的防墬網部分，是跟誰協調？）跟陳璋賢主任。」、「（辯護人問：陳璋賢有無在會議當場經你要求至少要留最近工程兩層的防墬網時，向其他小包反應？）我記得我跟陳璋賢反應時，有時候有些小包在，有時候有些小包不在」、「（辯護人問：請特別拆除防墬網是由誰拆除？）是運送水泥、磚、砂的人把防墬網拆除，這樣才有辦法吊送水泥、磚塊、砂到各樓層工作」、「（辯護人問：會議中運送水泥、磚、砂的人有無來開會？）不曾。運送水泥、磚、砂的人應該是長佑公司承包給泥作的人，泥作的人再承包給運送水泥、磚、砂的人」、「（辯護人問：施作09樓時，你有無看到防墬網被拆掉？）有，我看到這種情形我有反應」、「（辯護人問：經你反應後，為何你讓你的小包進場施作？）因為我不施作，公司會因為我進度落後而罰款，陳璋賢主任在工地說只看結果，不看過程，我可以請我的師傅作證」、「（檢察官問：你方稱你在觀察到防護層遭拆除時，曾經向長佑公司回報，你是向長佑公司何人回報？）向陳璋賢、林主任。我不知道林主任叫什麼名字」、「（檢察官問：本件案發為99年12月27日，在此之前最近一次向陳璋賢回報有防護網遭違規拆除情形是何時？）灌漿後，我們要拆模時，我就回報給長佑。每拆除一層樓的板模我就反應一次，但是都沒有得到回應」、「（檢察官問：案發前的27日當天，第10樓進行拆模工程時，防墬網還剩下幾層？）防墬網還剩下一層，就剩下第10層的防墬網，第09層樓經過協調後防墬網及模板固定架都被拆除了」、「（檢察官問：陳璋賢會進入本件案發Ｂ棟施工現場巡視協調嗎？）會。他幾乎天天都上去，他一天上去好幾回」、「（辯護人問：每日巡視紀錄表上面為何沒有你說你反應相關的防墬網或保護層遭到拆除紀錄，既然沒有這樣的紀錄，為何你還簽名？）每次開完會我就會簽名，他們怎麼寫我也不知道」、「（辯護人問：提示同頁並告以要旨，關於第十條規定約定應由軒瑞公司協調，對此有何意見？）我看不懂約定意思」、「（審判長問：每一層都是設置防墬網是誰規定的？）長佑公司在我們一進場開始做電梯時，他就這樣要求了」、「（審判長問：你們協調後，只留下兩層防墬網，作這個協調還有誰在場？）在場不止有我跟陳璋賢，只是我現在想不起來，我可以找兩個做模板的包商來作證，總共有三個包商，我們都有反應過。協議是事情發生前做的」、「（審判長問：你們有做至少只留下兩層防墬網的協議嗎？）沒有」、「（審判長問：既然你稱你跟長佑公司達成協議要留下至少兩層防墬網，為何你還一直跟長佑公司反應沒有設置防墬網？）我們協議至少留下兩層防墬網，但是每次我發現只剩下施工一層防墬網，所以我反應是指為何沒有按照當初協議留下兩層防墬網」、「（審判長問：做到第幾層樓時，協調至少留下兩層防墬網？）做到第五層時，泥作要進場，需要利用電梯井，沒有徵詢我們意見，防墬網就被拆除，我就去跟陳璋賢反應，並協調至少要留兩層防墬網」、「（審判長問：為何防墬網拆除後無法重新再做？）因為一層樓平均高度三米高，而且水泥硬了之後就沒有辦法再掛」、「（審判長問：技術上拆除防墬網後，可否重新掛上？）太高了，沒有人敢進去掛」、「（審判長問：每層樓設置防墬網是很重要措施，為何你願意達成至少留下兩層防墬網的協議？）因為只有電梯井可以上料，我們只是壹個小包商沒有資格干涉，我們也是為了賺錢」等語（原審卷62至68頁）。
(三)藍宗發所證上情，核與證人即心欣企業社承攬軒瑞公司Ａ棟「模板組立」工程負責人絲碧潭及展築公司承攬軒瑞公司Ｃ棟「模板組立」工程負責人洪天贊，於原審結稱：依一般工程慣例，乃係由營造商即長佑公司負責搭設安全網等語相符（原審卷94、98頁），亦與被告於偵查及原審準備程序初期之主張一致。又被告李新興於原審就證人絲碧潭到庭所為之證言，表示意見時陳稱：防墜網是由營造商製作等語，被告陳璋賢陳稱：我們不會叫人拆除防墜網，有可能是模板工人或吊料的工人自己做主拆除等語（原審卷98頁背面），卷內亦無客觀證據，可認防墜網係李新興、絲碧潭、洪天贊等小包設置或承攬人藍宗發所設置，顯見現場一開始施工至出事前，電梯井確實由長佑公司設置防墜網，然遭不詳施工工人拆除甚明。又本院函查結果，安全防墜網應由雇主負責設置，惟實際施工情形，負責設置防墜安全網之對象，係由各事業單位於契約中規範，有行政院勞工委員會覆函可稽（本院卷138 頁），佐以林裕程於警詢所證上情，益見長佑公司確有架設安全防墜網事實，彰彰明甚，被告陳璋賢於本院作證或答辯時，否認長佑公司有設置該防墜網義務，亦不知何人拆除云云，核係畏究之詞，不足採信。被告辯護人於原審主張：依合約第九條有記載清楚，當初約定由軒瑞公司做防墜網等語（原審卷129 頁），於本院依長佑公司與軒瑞公司所簽工程合約書第10條等規定主張被告公司非共同作業，亦無設置防墜網義務，如有協調事務應由軒瑞處理等情節，核與事實未符，難以採取。
(四)依上所論，現場防墜網既堪認係長佑公司所設置，卷內亦無客觀證據可認李新興等小包，在施工或丟棄廢料時有拆除該防墜網之行為及拆除必要性，證人藍宗發更於原審明確證稱：「（辯護人問：你確定是長佑公司的人拆掉嗎？）是長佑公司的小包拆掉」等語在卷，另依被告於原審所提99年08月11日每週例會會議記錄所載：注意拆模、吊模後，須恢復安全防墜網等情，可認被告陳璋賢雖有提醒、告知各施工廠商要注意此等情事，但如何恢復、何時恢復，並無紀錄可憑。且依99年12月14日至12月26日每日協議、巡視及處理紀錄表所載，並無恢復安全防墜網相關記載，僅係一般事項之例行記載，則被告陳璋賢是否每日確實巡視工地每個施工場所，已非無疑。再者，依上開12月14日至12月26日每日協議紀錄表所載，另有泥作工辰品（楊極雄）、水電配管、水電工程莫達工程（張宏文）、鋼筋組立等單位進行施工，益見被告李新興及證人藍宗發、證人林裕程指稱、證稱防墜網係吊料工人拆除，尚堪採信。又依本院職權函查，據行政院勞工委員會覆稱：本會北區勞動檢查所實施本案職業災害檢查時，發現陳璋賢未與相關之承攬人、再承攬人連繫調整模板工程施工程序，致電梯直井工作台下方安全網因施工程序錯誤而遭拆除；未巡視模板拆除工作場所，亦無巡視紀錄，致安全網遭拆除而未與相關承攬人連繫調整設置防墜設備，其有違反法令特定注意義務情事；有該會102年3月11日函文在卷可稽，益見被告陳璋賢確有違反注意義務情節至明。
(五)本院再依職權傳喚證人楊極雄作證，依其所證「（審判長問：你是負責ＡＢＣ三棟的泥作，還是只有做其中一棟？）三棟都有做」、「（審判長問：你剛才說巡視是陳璋賢巡視，還是包括李新興跟你都要巡視？）每一個工頭不一樣，巡視自己的東西，我巡視我的泥作部分，每天都會走，有時候是一起巡視，有時候是自己就沒有一起巡視。沒有需要跟他們做板模的去巡視，他們在我們之前，我們是在他們後面，所以不可能一起去巡視」、「（審判長問：藍宗發在地院作證講說，藍宗發有畫圖說電梯口板模是往上做，你們泥作是在底下，所以要用同一電梯出入口？在那邊吊料，這樣講大致上對嗎？）對，我們就在車子下面」、「（審判長問：藍宗發在地院講說安全網只有保留下面二層，其他部分他們無法注意，其他的被吊料的人也有可能拆掉？你的看法？）要看當時那邊是怎樣情形才會知道，他們在上面做的時候有時候廢料也會往下面丟，有無他們都會知道，他們如要分兩層，也應該要知道分兩層」、「（審判長問：洪天贊、絲碧潭地院作證講說好像是安全網不是應該由他們做板模的來設置，應該由搭鷹架的人來做？）不是我的專業，我不知道，應該這樣講，他們如果發現沒有，就要找人再來弄，哪有說沒有就沒有了」、「（檢察官問：你們在吊料時候如果因為板模的施作而有安全網裝置？）沒有，他們如果施作我們就沒有在吊，因為電梯口的施工是一天兩天而已，我們會錯開，我們會跟板模的錯開時間」、「（檢察官問：也就是說案發當時你們沒有人在Ｂ棟那邊做泥作？）沒有」、「（辯護人林啟瑩律師問：以你們在本案大樓施作時，板模工程是否需要吊料？）他們有時候需要，他們有的是用大吊車從外面吊，少的話他們也是從那個孔，廢料是集中往地下室下面丟」、「（辯護人林啟瑩律師問：施作泥作工程時候，與板模工程大概差幾個樓層？）兩個樓層以上」、「（辯護人林啟瑩律師問：九樓吊料時候會需要剪掉十樓安全網？）不需要」、「（辯護人林啟瑩律師問：你吊料到九樓時候，十樓如果有網子是否會妨害到你們？）不會」等語（本院卷174至176頁），可證楊極雄泥作範圍包含三棟在內，於本案獲取工資及報酬較被告李新興為鉅，被告經命陳報亦未主動陳報該證人住址，是其有利被告之證詞部分，尚難遽採。且其所證上情，僅足證明其負責泥作部分施工過程，及泥作工程與模板工程有分開時間、樓層在施工，難據為被告所辯伊未有過失之有利認定。從而，被告有上開過失情事，已堪認定，被告於本院所證及所辯各節，核係卸責之詞，不足採信。
五、再查：
(一)勞工安全衛生法第18條第1 項規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取左列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視」，所謂「共同作業」，應係指事業單位雇用勞工於同一期間、同一工作場所從事工作而言，自限於該事業單位業務活動或必要之輔助活動，倘若事業單位將工作交付承攬，為確保承攬人依約完成工作，或該承攬工作完成須於事業單位之事業場所為之，有使用場所相關設備之必要時，事業單位無可避免居於定作人之地位，派員對承攬人、再承攬人所雇用勞工從事工作為監督，或維護其事業場所之安全秩序，此種監督及控管自非該事業單位業務活動或必要之輔助活動，即不能認有共同作業之情事。本案長佑公司將弘益建設三元案中Ｂ棟「模板組立」工程，交由軒瑞公司承攬，軒瑞公司再將該工程交由李新興承作，此由證人李文榮於警詢證稱：當時現場只有莊玉枝與潘賢龍一起工作等語；證人石文賢於警詢中證稱：當時只有伊、潘賢龍、莊玉枝、李新興及李文榮一起工作。但大家是分開工作，只有莊玉枝和潘賢龍在一起等語（相卷09頁、11頁）；雖可認Ｂ棟之模板組立工程，長佑公司非與李新興係共同作業。又證人蔡禮全於原審時結稱：長佑公司本來就有派駐勞工在現場做工作場所巡視作業，就是有工地主任、監工，伊看到長佑公司有安全巡視跟施工監控，伊沒有看到長佑公司有雇用勞工在現場從事巡視、監控以外工作等語（參見原審卷103至104頁），故長佑公司員工於該項工程進行中，並無從事一般業務活動，則被告陳璋賢負責被長佑公司承包上開工程施作期間，就所有工程進度、品質與業主（指弘益建設開發股份有限公司）聯繫事宜，並就板模組立工程部分負有監督、規劃及指導責任，此乃長佑公司派員對軒瑞公司、李新興及其所雇用勞工從事之工作為監督或維護其事業場所之安全秩序，此種監督及控管尚非該事業單位業務活動或必要之輔助活動，則長佑公司與軒瑞及李新興是否屬於「共同作業」，是否有勞工安全衛生法第18條第1項適用，尚非無疑。
(二)又依勞工安全衛生法第18條第1 項規定，係要求事業單位採取必要措施，至所謂「必要」之措施，當有一定合理之範圍，事業單位與承攬人間所採取必要措施範圍必不相同，實際作業之承攬人或再承攬人，其必要措施之程度自應較為具體，至非實際作業之事業單位，其必要措施程度應較現場實際作業承攬人所採取者較為抽象而具統和及協調性，始為合理。茲依卷附弘益建設三元案每週例會會議記錄、每日協議、巡視及處理紀錄表所示，可知長佑公司會定期與軒瑞公司及其他承攬廠商開會進行共同作業協議，亦指派人員進行安全衛生巡廠之工作，此有證人藍宗發於原審時結證稱：陳璋賢在歷次開會時都會提醒伊要求員工配戴安全帽並遵守勞工安全衛生法相關規則，要求安全帶要確實綁好，陳璋賢會進入本案Ｂ棟施工現場巡視協調，他幾乎天天都上去，一天上去好幾回，卷附每日協議、巡視及處理紀錄表是伊親自簽名等語（原審卷64至66頁）；證人絲碧潭於原審結稱：營造公司有到現場巡視工作場所並會要求伊等符合勞工安全衛生法之規定，本案被告陳璋賢會去巡視，營造商就現場工作協調情形有跟伊等召開會議等語（原審卷105至106頁）；證人洪天贊於原審結稱：陳璋賢有去工作場所巡視，並指示伊等要符合勞工安全衛生法之相關規定，也會巡視伊等工作場所是否有符合勞工安全衛生法之相關規定，卷附每日協議、巡視及處理紀錄表就是營造商巡視工作現場後所為指示，且就現場工作協調情形有跟伊等召開會議等語（原審卷105頁至106頁），顯見長佑公司確有設置協議組織、指定工作場所負責人，並為工作聯繫與調整，且有做工作場所巡視等情無誤。
(三)依上所述，李新興、絲碧潭、洪天贊各就Ａ、Ｂ、Ｃ棟模板組立工程施工，難認為與長佑公司有共同作業情事，但證人楊極雄泥作工程及其他水電工程等項，與李新興等小包模板組立工程，確係同時期在相同工地施工事實，此有上開紀錄可稽，而被告於本院亦供稱：工程除模板外，其他還有泥作部分是給辰品，另有水電、消防、鋼筋等工程在卷（本院卷64頁），是證人藍宗發及被告李新興等小包，對泥作及水電等工程共同作業部分，並無指揮或協調權限，因而工地場所負責人之被告陳璋賢，依勞工安全衛生法第18條規定，所應採取之必要措施，必較其他不同類型營建工程所規範程度為廣大，始符本條立法規定意旨。又行政院勞工委員會北區勞動檢查所100年3月09日勞北檢營字第0000000000號函暨隨函所附「弘益建設三元段集合住宅新建工程」再承攬人李新興所僱用勞工潘賢龍從事電梯內模板拆除作業墜落災害致死職業災害檢查報告書（含照片）載明「長佑營造公司工地負責人陳璋賢為執行弘益建設三元段集合住宅大樓新建工程工地管理業務之人，未確實巡視災害地點、未管制聯繫、調整協調電梯直井內模板拆除作業」等語（相字卷66頁），及上開行政院勞工委員會覆函本院所載意旨，均採同一認定，被告陳璋賢辯稱其無違反注意義務云云，自難採取。從而，被告陳璋賢所屬長佑公司，雖告知承攬人有關其事業工作環境，危害因素暨本法有關安全衛生規定應採取之措施，但就設置協議組織、指定工作場所負責人，並為工作之聯繫與調整，及工作場所巡視等事項，難認已採取必要之措施，至為明灼，則被告陳璋賢有注意義務之違反，要堪認定，且其過失與被害人死亡間，亦有相當因果關係，被告於原審及本院上開所辯無過失云云，均難以採取，是被告上開業務過失行為，致人死亡犯行，洵堪認定，應依法論科。
六、核被告李新興所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪，被告李新興違反勞工安全衛生法第5條第1 項第5款雇主應有防止墜落、崩塌引起危害之符合標準必要安全衛生設備之規定，致發生同法第28條第2項第1款之死亡職業災害，另犯勞工安全衛生法第31條第1項之罪。被告所犯上開2罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之業務過失致死罪處斷。核被告陳璋賢所為，係犯刑法第276條第2項業務過失致人於死罪。原審經審理之結果，認被告李新興罪證明確，因而適用勞工安全衛生法第31條第1項，刑法第276條第2項、第55條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告李新興過失程度、所生損害及迄今未與被害人家屬達成和解犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，檢察官以被告犯後尚未和解，原審量刑過輕云云，指摘原判決不當，固非無見。但查，原判決已依被告責任，說明刑法第57條量刑依憑，核與罪刑相當原則無違，且依被害人家屬林長遇於本院先後陳稱情節及卷附和解協議書、刑事陳報狀、補償金收據（收據上有林長遇、潘阿德簽名，本院卷42頁，105至109頁，131頁、132頁），可認本件已由長佑公司及被告李新興與被害人家屬達成具體和解（內部長佑公司與李新興如何分擔，係另一問題），檢察官以上情，指摘原判決不當，難認可採，檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。又被告於99年間因公共危險案件，經原審判處有期徒刑二月，於100年2月09日易科罰金執行完畢，有其前科表可稽，本院自無從宣告緩刑，併此敘明。原審就被告陳璋賢部分，以不能證明被告犯罪，為其無罪之諭知，雖非無見，但依上所述，顯有違誤，檢察官執此指摘原判決此部分不當，核為有理由，應由本院就被告部分撤銷改判，爰審酌被告之素行良好，初次擔任工地負責人，犯罪所生危害非危、犯罪手段、犯後積極處理並與家屬達成和解，與李新興之行為同為被害人死亡原因等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告之前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科表可稽，本件意外過失所造成，且和解賠償損害，已如上述，認應無再犯之虞，一併諭知被告緩刑三年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項，刑法第11條前段、第276條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富中 華 民 國 102 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第276條：
因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。