臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第232號抗 告 人即 自訴人 葉佐廷
鄭晶晶共同代理人 毛仁全 律師被 告 陳萬得
徐朝崇黃木源上列抗告人因自訴被告竊佔等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年1月31日裁定（100年度審自字第19號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、原審裁定以：
一、自訴意旨略以：自訴人為坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，而被告陳萬得、徐朝崇、黃木源分別為桃園縣平鎮市公所市長、工務課課長、技正，其等均明知自訴人不同意於系爭土地上鋪設瀝青混凝土路面，然被告陳萬得竟指示被告徐朝崇、黃木源於100 年9 月29日強行在系爭土地上鋪設瀝青混凝土路面，被告等人顯已將自訴人所有之私人土地變易為自有土地地位而加以利用處置，而涉有共同竊佔之罪嫌，且其等係濫用公權力所為，依刑法第134 條之規定應加重其刑；另被告徐朝崇、黃木源於當日復當場指揮警力以強制手段架離自訴人鄭晶晶，以使鋪設瀝青混凝土路面工作順利完成，並導致自訴人鄭晶晶當場昏迷經救護車送醫急救，另認被告徐朝崇、黃木源亦涉有以強暴方法妨害他人權利行使之強制罪嫌，且其等係濫用公權力所為，依刑法第134 條之規定應加重其刑。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。次按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252 條至第254 條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326 條第3 項定有明文。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、本件自訴人認被告等人涉有上開罪嫌，無非係以平鎮市公所
100 年8 月23日平市工字第1000029782號函影本暨附件、明言律師事務所100 年8 月26日明全字第1000826 號律師函影本、平鎮市公所100 年9 月23日平市工字第1000034566號函影本暨附件、錄影光碟暨照片、系爭土地所有權狀影本等為其主要論據。訊據被告等人均堅詞否認有何竊佔、強制等犯行，並辯稱：系爭土地業經最高行政法院98年度裁字第2173號裁定認定為既成道路，而該道路主管機關即桃園縣政府於
100 年8 月10日以府工土字第1000320275號函函囑平鎮市公所於考量用路人安全鋪設柏油路面，因此桃園縣平鎮市公所本於為該既成道路之養護管理機關，始於100 年9 月29日為踐行養護管理之目的而在該道路上鋪設柏油路面，並無竊佔之問題，況被告等人均係依職務權責辦理，並無任何不法竊佔之意圖等語。
四、按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件；竊佔不動產須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為；竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致；另其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可（最高法院25年上字第7374號判例意旨參照）。經查：
（一）上開系爭土地雖登記為自訴人所有，惟系爭土地自62年間已作道路供通行使用，並經桃園縣平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，且經不特定人通行使用，而經桃園縣政府於96年8 月7 日辦理會勘而據以認定屬具公用地役關係之巷道，後因自訴人不服提起訴願，再以訴願機關內政部逾期未為訴願決定為由提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以97年度訴字第2364號判決駁回原告之訴，自訴人提起上訴，再經最高行政法院以98年度裁字第2173號裁定駁回上訴確定，有系爭土地所有權狀影本、桃園縣政府96年9 月20日府城都字第0960319330號函、會勘紀錄、臺北高等行政法院97年度訴字第2364號判決、最高行政法院98年度裁字第2173號裁定在卷可稽，是系爭土地為具有公用地役關係之既成巷道，已堪認定。而依內政部85年8 月29日（85）台內地字第8580820 號函釋「既成道路符合行政法院45年第8 號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。」，堪徵行政機關本於公眾通行之需要，對於既成道路得為必要之改善與養護甚明。查被告陳萬得、徐朝崇、黃木源分別為桃園縣平鎮市公所市長、工務課課長、技正，其等係依據桃園縣政府100 年8 月10日府工土字第1000320275號函檢附之會勘紀錄結論及上開內政部函釋，於考量用路人安全之情況下在系爭屬既成巷道之土地上鋪設柏油路面，既係本於公務上之權責而辦理上開事宜，且鋪設柏油路面係便於用路人通行所必要之養護，尚難謂其等所為有何將系爭土地據為己有之竊佔意圖可言。
（二）查系爭土地前供通行使用時即已鋪設柏油路面，後因自訴人自行刨除而妨礙用路人之安全，桃園縣政府會勘後考量用路人之安全始囑託平鎮市公所再次鋪設柏油路面等情，有桃園縣政府100年8月10日府工土字第1000320275號函及檢附之會勘紀錄在卷可稽，是系爭既成巷道前即鋪設柏油路面，而桃園縣平鎮市公所復以鋪設柏油路面之方式為之，僅係回復該系爭既成巷道原先供公眾通行之原狀而已，並非將系爭土地架設圍籬或其他阻隔設施，而將系爭土地置於自己實力支配之下，而排除自訴人之使用、處分，自難謂被告等人鋪設柏油路面之行為，已該當刑法竊佔罪之構成要件。雖自訴代理人引用臺灣嘉義地方法院88年度易字第939號判決意旨「民眾就既成公用道路之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該項道路有何種權利存在（行政法院五十三年裁字第三十九號判例參照）。故不論該土地是否為既成道路而有公用地役權存在，本件被告就其所確認通行權以外之土地，頂多僅得享受反射利益，並不當然有請求享受利益之權利，更無於該土地上舖設柏油磚塊之權利。是被告違反土地所有權人即告訴人意願之客觀情形下，在該土地舖設柏油磚塊，乃就他人對不動產所既存之持有狀態加以排除而為支配管領之行為，不問是否供眾人通行，皆已該當竊佔之行為。」，主張於既成道路違反所有權人意願鋪設柏油路面即構成刑法竊佔罪云云，然細繹上開意旨之內容，係針對一般民眾使用既成道路僅享有反射利益，而不得藉此為權利之主張而言，實與本案被告等人本於該道路之管理或養護機關之公務員身分，依其等公務上之權限及相關函釋，本於公共利益之考量而為回復原狀之鋪設柏油路面行為，顯然有別，是自訴代理人以上開個案之判決內容據為本案之依據，顯失所據，遽難採認。況「按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院46年判字第39號判例可據。本件土地如已成為公眾通行之村里通路，依上開判例，自應為已有公用地役權存在，地方政府為便於公眾通行而在有公用地役權之通路上施舖瀝青路面，供役土地所有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。」（參前司法行政部58年4月10日（58 ）台函民決字第2844號函釋），另司法院大法官議決釋字第400號解釋亦載有：「……既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，益徵既成巷道之所有權人對於既成道路之施舖瀝青路面本即有容忍之義務，且其使用收益亦當然受有限制，僅係就其所受之特別犧牲得以請求國家辦理徵收給予補償而已，亦難認行政機關於既成道路上鋪設柏油路面之行為即該當刑法之竊佔罪嫌。
五、按刑法第304條第1項規定，以強暴、脅迫妨害他人行使權利，係以對被害人實施強暴、脅迫為構成要件，如未對被害人實施強暴、脅迫，或被害人之自由意思完全未受到壓制者，則行為人所實施之強暴、脅迫行為，斷非本罪所欲規範處罰（最高法院22年上字第2037號，28年上字第3626號判例意旨參照）；又所謂強暴乃逞強施暴，即對於他人身體，以有形之實力或暴力加以不法攻擊之謂，所謂脅迫，係指威脅逼迫，即以言詞姿態脅迫他人，足使人心生畏懼而言（最高法院
85 年度臺非字第344號、356號判決意旨參照），是此強暴、脅迫之手段，須為不法，苟出於正當權利之行使，則尚不能成立本罪；又該罪主要係懲罰行為人以「強暴」、「脅迫」之方法，妨害他人意思決定之自由，故行為人除客觀上須有以「強暴」、「脅迫」為手段，以使人行無義務之事或妨害人行使權利之行為以外，主觀上亦應有妨害他人意思決定之犯意，始足當之。經查：
（一）「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。
四、其他依法定職權所為之必要處置。」、「對於人之管束，以合於下列情形之一者為限：一、瘋狂或酗酒泥醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，及預防他人生命、身體之危險者。二、意圖自殺，非管束不能救護其生命者。三、暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害者。四、其他認為必須救護或有害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害者。前項管束，不得逾二十四小時。」，行政執行法第36、37條分別定有明文。查被告徐朝崇、黃木源係依其等權責而於100 年9 月29日至系爭土地執行鋪設柏油路面之公務，然因自訴人鄭晶晶在場攔阻該公務之順利進行，始遭員警架離，有卷附之現場照片可佐，而觀之自訴人阻擋在推土機前，並不聽員警勸離，甚至坐在系爭土地上之所為，已嚴重妨礙該公務之順利進行，而有避免急迫危險採取即時處置之必要，已難謂被告徐朝崇、黃木源
2 人所為主觀上有妨害他人意思決定之犯意。再佐以員警係以將自訴人鄭晶晶架離之方式抬至路旁，手段亦屬適當，益徵被告徐朝崇、黃木源係為順利執行該公務，避免急迫危險，即依行政執行法上開規定，對自訴人鄭晶晶採取必要之管束，尚難謂被告徐朝崇、黃木源所為係對於自訴人鄭晶晶之身體，以有形之實力或暴力加以不法攻擊之情，而該當刑法第304條強制罪所規範之「強暴」手段。
（二）況自訴人鄭晶晶對於鋪設柏油路面之行為縱認為違法或不當，本應循其他法律途徑尋求救濟，並無在場阻撓該公務進行之權利，是以被告徐朝崇、黃木源指示員警將自訴人鄭晶晶架離之行為，亦難認有何妨害自訴人鄭晶晶行使權利。
六、此外，依自訴人提出之上開證據尚無法認被告等人有自訴意旨所指之犯罪嫌疑程度，本案自訴人既未能舉證證明被告等人有何意圖為自己不法利益而為竊佔及以強暴方法妨害他人行使權利之強制犯行，則其等犯罪嫌疑即有不足，依前揭說明，本件自訴應予駁回。
貳、抗告意旨以：
一、原裁定認定之事實尚有齟齬，並非事實真相，並因而導致本件裁定結果之瑕疵：
（一）原裁定認定「惟系爭土地自62年間已作道路供通行使用，並經桃園縣平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用，且經不特定人通行使用」、「系爭土地前供通行使用時即已鋪設柏油路面，後因自訴人自行刨除而妨礙用路人之安全，桃園縣政府會勘後考量用路人之安全始囑託平鎮市公所再次鋪設柏油路面等情，有桃園縣政府100年8月10日府工土字第1000320275號函及檢附之會勘紀錄在卷可稽」、「本案被告等人本於該道路之管理或養護機關之公務員身分，依其等公務上之權限及相關函釋，本於公共利益之考量而為回復原狀之鋪設柏油路面行為」云云。然系爭土地固經認定為既成道路，然並非所有之既成道路均必然以「鋪設柏油路面」為維護並藉以維護用路人之安全，此部分可向桃園縣政府、平鎮市公所查明全縣、全市內有若干「既成道路」？是否全數均經「鋪設柏油路面」？若非如此，以利用系爭土地通行之人，經查為一違章建築之住戶，另均為在農地上興建之3家工廠，是合理由平鎮市公所竟為維護少數擷取不法利益者之通行利益而違法濫權？又若干平鎮市公所以系爭「既成道路」之維護管理機關自居，其法令依據何在？若系爭「既成道路」確有「自62年間已作道路供通行使用，並經桃園縣平鎮市公所鋪設柏油路面供道路使用」，則為何平鎮市公所未能提出任何鋪設柏油路面之施工紀錄？任何維護、養護紀錄？即連最近5年之內亦無任何紀錄？以平鎮市○○○○○道路既能於62年間即動支預算鋪設柏油路面，顯見其重要性，豈會迄今無任何養護紀錄？又62年間臺灣地區經濟與今日應有極大之差距，平鎮市公所何以如此「關注」系爭「既成道路」，竟已「鋪設柏油路面」，其理安在？更況，若系爭「既成道路」係自62年間開始通行迄今，在尚未經通行逾20年以上，更未經桃園縣政府會勘認定為「既成道路」之前，平鎮市公所又係基於何種權能未經土地所有權人之同意「鋪設柏油路面」？原裁定顯未詳盡調查之能事，究明事實，斷憑被告等片面不合事理之說詞而認定事實，而據以駁回本件自訴，其認定事實難謂無率斷誤認之不法。
（二）自訴人鄭晶晶於本件事實發生之際，顯係為保護系爭所有土地權利而為之意見表達，迺被告等既為公務機關之代表，竟不知以理性溝通之方式取得土地所有權人之同意，顢頇、濫用權利以高度優勢警力之強制力情形將一位弱女子「架離」。此與行政執行法第36、37條對人為「管束」行為之要件究竟有何相符之情形？又與危害公共安全有何直接必然之關聯？類此行政強制之手段是否確為必要且唯一之手段？原裁定似亦有未臻事實真相之釐清，僅就片面表相之事實遽為判斷，豈是適法！
二、原裁定之法律見解有誤：
（一）查內政部85年8月29日台（85）內地字第8580820號函，說明二「……..為既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之必要，得為必要之改善與養護。」。惟查：上開行政函釋縱無牴觸或侵害人民財產權範圍，依其意旨，亦係針對「公眾通行之需要」，「得為必要之改善與養護」。解釋上亦應嚴格限縮其範圍，而以達成公眾通行所必要之行為為限；例如，對崎嶇不平之路面予以整平，或路面堆置之障礙予以排除等。至於道路路面並不以具有柏油路面為通行之必要條件，則鋪設柏油路面即非所謂「必要之改善與養護」之行為甚明！是上開函釋並不足以作為被告等卸責之證據資料。又「既成道路」固亦於大法官會議解釋【釋字第400號參照】提出具有公用地役關係，並土地使所有權人有相當容忍之特別犧牲等語，然此係課予國家對於土地所有人因此特別犧牲應依法律予以徵收補償之意，並非謂土地所有權人因此特別犧牲即喪失系爭土地所有權益，更非謂行政機關對於「既成道路」在未經徵收或經所有權人同意之前即已當然取得系爭土地之所有權並以類如國【公】有土地之管理機關自居！是有「「民眾就既成公用道路之利用通行，既屬一種反射利益，並非就該項道路有何種權利存在。」（行政法院53年裁字第39號判例參照）判例之見解出現。故就「既成道路」而言，固然對於利用通行之民眾而言，確有通行之利益存在，土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照），乃受此限制；惟此限制範圍實不得繼續擴大，致使土地所有權人財產權蒙受如全然喪失般之損害，若此則尚有何需「徵收」「既成道路」之土地？行政機關豈不坐享現有利益！不經徵收程序，不負擔任何費用，即當然成為私有土地之管理機關，此豈是民主法治國家之應然。
（二）自訴人提出證一臺灣嘉義地方法院88年度易字第939號確定刑事判決【收錄於臺灣高等法院暨所屬第一、二審法院刑事裁判選輯（88年）000-000頁】，係於內政部85年8月29日（85）台內地字第8580820號函釋「既成道路符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。」，該函釋以後作成之確定裁判，迄今仍未變更。姑不論，系爭「既成道路」僅短短約10公尺，路面平坦，綜無鋪設柏油路面，亦無影響任何通行之虞，更無任何影響安全因素，故鋪設柏油與通行系爭「既成道路」間實無任何關聯因素可言！是上揭臺灣嘉義地方法院88年度易字第939號判決意旨謂「民眾就既成公用道路之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該項道路有何種權利存在」（行政法院五十三年裁字第三十九號判例參照）。故不論該土地是否為既成道路而有公用地役權存在，本件被告就其所確認通行權以外之土地，頂多僅得享受反射利益，並不當然有請求享受利益之權利，更無於該土地上鋪設柏油磚塊之權利。是被告違反土地所有權人即告訴人意願之客觀情形下，在該土地鋪設柏油磚塊，乃就他人對不動產所既存之持有狀態加以排除而為支配管領之行為，不問是否供眾人通行，皆已該當竊佔之行為。」，故非針對公務人員或行政機關之行為所為之見解，而係針對一般民眾使用既成道路而言；然既同為對既成道路使用之限制，原裁定確予以為公務機關、公務員與一般民眾為不同區分與評價，此舉豈無「容許州官放火，卻禁止百姓點燈」疑義！實則，上揭確定判決既謂「在該（既成道路）土地鋪設柏油磚塊，乃就他人對不動產所既存之持有狀態加以排除而為支配管領之行為，不問是否供眾人通行，皆以該當竊佔之行為。」，意旨甚為明確，被告等俱為公務人員，更應嚴格遵守依法行政之原則，對於本件侵害私權之事謹慎從事，通盤瞭解法規，更況自訴人已將上揭確定判決意旨於被告等施工鋪設柏油之前發函明確告知被告等人，渠等仍竟置若罔聞，執意致意為之，其主觀上具有明知之直接故意已然明確，客觀上亦有具體之不法行為，亦如自訴狀所載，原裁定不察遽為駁回，顯非適法，請撤銷原裁定，諭知發回更為審理，以保障抗告人之權利，並昭公允。
叁、抗告人即自訴人抗告意旨所述理由，指摘原裁定不當，求為
撤銷原裁定，發回原審更為審理。係以抗告人於原審自訴被告陳萬得、徐朝崇、黃木源強行在系爭土地上鋪設瀝青混凝路面，涉有共同竊佔罪嫌；另被告徐朝崇、黃木源於當場指揮警方以強制手段架離自訴人鄭晶晶，以使鋪設瀝青混凝土路面工作順利完成，並導致自訴人鄭晶晶當場昏迷，經救護車送醫急救，觸犯強制罪嫌。惟查抗告人自訴事實尚不成立竊佔罪及強制罪，原審裁定論述甚詳，認事用法並無違誤。
抗告人仍執前詞，求為撤銷發回，核無理由，應予駁回。至於抗告人自訴被告等利用公務員身分，濫用公權力，侵害抗告人之私權，乃有無涉及行政責任或民事責任問題，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 蘇 隆 惠法 官 王 梅 英以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 101 年 3 月 13 日