臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第502號抗 告 人即 受刑人 林佑宣上列抗告人因聲請易科罰金案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度聲字第1487號，中華民國101 年4 月10日裁定（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度執聲字第906號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人林佑宣販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品案件，經原審法院於民國100 年7 月12日以98年度訴字第1119號判決，就販賣第三級毒品部分，共3 罪，分別判處有期徒刑5 年11月、5 年5 月及5 年3 月；就轉讓第三級毒品部分，共3 罪，均分別判處有期徒刑4 月，嗣受刑人不服而向本院提起上訴，案件經繫屬於本院100 年度上訴字第2760號審理中，受刑人於100 年10月19日就其中轉讓第三級毒品罪部分撤回上訴而確定，是該部分於該日即告確定等節，有原審法院98年度訴字第1119號刑事判決、本院被告前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署101 年3 月21日檢執丁字第1010000149號函文各1 件在卷可參。受刑人所犯上開數罪，因原審前開判決諭知之宣告刑併合處罰定應執行刑結果，雖屬不得易科罰金，然受刑人販賣第三級毒品部分現既已上訴於本院而尚未確定（按：嗣經本院就此部分判處應執行有期徒刑13年，於101 年3 月5 日判決確定），則前開判決關於定應執行刑部分，自亦處於尚未確定狀態，故經判決確定可單獨先執行者，僅為轉讓第三級毒品罪部分所處有期徒刑1 年之刑，且此部分既合於刑法第41條第1 項前段及同條第8 項之規定，揆諸前揭說明，自有諭知易科罰金折算標準之必要。從而，聲請人聲請就受刑人上開轉讓第三級毒品罪部分裁定易科罰金之折算標準，核屬正當，予以准許等語。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人林佑宣轉讓第3 級毒品部分，共犯3 罪，均分別判處有期徒刑4 月，應屬數罪併罰，依刑法第51條第5 款規定，應定其應執行之刑，然稽之原審裁定，並未依法定其應執行之刑，此可從原裁定未引用刑法第51條第5 款之規定可證，既未定其應執行，焉可於主文諭知轉讓第3 級毒品罪所處有期徒刑1 年？又抗告人所犯3 罪，分別判處有期徒刑4 月，定其應執行刑1 年，未予減輕，雖無違反自由裁量之外部性界限，但有違內部性界限，依法提起抗告，懇請將原裁定撤銷等語。
三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判
以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。又定應執行之刑，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，受刑人亦得請求檢察官聲請之，此為刑事訴訟法第477 條所明定，是數罪併罰案件，有二裁判以上者，定其應執行之刑，應以檢察官或受刑人請求檢察官聲請為限，倘若未就此提出聲請，法院自無從依職權審究，否則即有未受請求事項而裁判之違法。次按數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，因與不得易科罰金之他罪併合處罰，結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，此固經司法院釋字第14
4 號解釋在案。惟於上揭情形，原得易科罰金之罪如先行確定，因判決主文並未記載易科罰金之折算標準，被告及檢察官就此部分再行聲請易科罰金，法院自可依法為適當之諭知（司法院（82）廳刑一字第05074 號函同此意旨）。
㈡次查，本件抗告人因販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品案件
，經原審法院於100 年7 月12日以98年度訴字第1119號判決，就販賣第三級毒品部分，共3 罪，分別判處有期徒刑5 年11月、5 年5 月及5 年3 月；就轉讓第三級毒品部分，共3罪，分別判處有期徒刑4 月，合併應執行有期徒刑16年6 月，嗣抗告人不服而向本院提起上訴，案件經繫屬於本院100年度上訴字第2760號審理中，抗告人於100 年10月19日就其中轉讓第三級毒品罪部分撤回上訴，是該部分即告確定，此有該刑事判決、本院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽；抗告人所犯轉讓第三級毒品罪部分，與前揭抗告人所犯販賣第三級毒品罪部分既已分離，在未另經檢察官聲請合併定其應執行之刑前，即非「得易科罰金之罪與不得易科之他罪合併處罰」之情形，而上開轉讓第三級毒品罪既屬最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，且所受宣告之刑未逾有期徒刑6 月，揆諸前揭說明，檢察官就此部分聲請易科罰金，法院自可依刑法第41條第1 項之規定，諭知易科罰金之折算標準。原審據此諭知易科罰金折算標準，固非無見。惟查，本件抗告人所犯轉讓第三級毒品罪，3 罪，均各處有期徒刑4 月，業經原審法院判決確定在案，有上開判決書1 份在卷可參，而本件依原審裁定主文所載「林佑宣轉讓第三級毒品罪所處有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，似認抗告人所犯上開3 罪轉讓第三級毒品罪，業經檢察官聲請定其應執行刑，且此聲請復由法院核准定其應執行有期徒刑1 年確定在案，然經本院遍查卷內既有訴訟資料，並無相關抗告人曾受定應執行刑之聲請，甚或法院裁定抗告人應執行有期徒刑1 年之諭知，是本件抗告人所犯數罪既未經檢察官聲請且未有法院裁定其應執行之刑，則法院於諭知易科罰金之折算標準時，自僅能就原確定判決所處轉讓第三級毒品罪3 罪之刑，分別予以諭知，原審對此未查，逕依檢察官聲請書所載即就抗告人所犯3 罪，即併予諭知有期徒刑1 年及諭知易科罰金之折算標準，容有未洽，抗告意旨指摘原審裁定不當，非無理由，故應將原裁定撤銷，發回原法院詳為斟酌後，更為妥適之裁定。至於抗告意旨所指定應執行刑部分有違內部界限等語，因抗告人所犯數罪尚無定應執行刑之聲請，且依本件檢察官聲請意旨觀之，僅係就抗告人所犯聲請易科罰金之折算標準，依首揭說明，本院就此未經聲請部分自無加以審酌餘地，併予指明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 101 年 6 月 18 日