臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第533號抗 告 人即 受刑人 曾富源上列抗告人因檢察官聲請減刑及定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年3月30日裁定（101年度聲減字第13號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人曾富源因違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判決確定如附表所載二罪，犯罪時間均在民國96年4月24日以前，其中如附表編號1所示之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，請依同條例第8條第1項、第3項裁定減刑，另所犯如附表編號2所示之罪，雖依同條例第3條規定不予減刑，惟仍應依同條例第11條規定定其應執行刑等語。
二、原審裁定以：按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷；其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院著有94年度臺非字第249號判決意旨可資參照）；又犯罪之一部分所科之刑如業經執行完畢，仍不得因此認檢察官之聲請為不合法而予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院94年度臺抗字第47號裁定、93年度臺抗字第621號裁定意旨參照）；查本件受刑人因犯如附表所示之二罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其中如附表編號1所示之罪所處之宣告刑，雖經入監執行後，於96年5月29日縮刑期滿，並於96年7月27日出監，但該罪既與如附表編號2所示之罪應合併定執行刑，依前揭說明，應認為尚未執行完畢，則檢察官就受刑人如附表編號1所示之罪，聲請減刑，應予准許；受刑人為如附表所列之犯行後，前於94年2月2日修正公布之刑法，及於95年5月
17 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例，雖均自95年7月1日起施行，惟依減刑條例之減刑裁定，係按原判決之宣告刑而減之，並非重新判決，故減刑裁定並定應執行刑時，均應依原判決時所應適用法律有關定應執行刑之法律規定定之，並不生新舊法比較適用問題，是受刑人所犯如附表所列之2罪，前未曾經法院定執行刑，因認檢察官聲請定其應執行刑之部分，其聲請為正當，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第11條之規定，就如附表編號1所示之罪減後之刑與如附表編號2所示不應減刑之罪所處之刑，依刑法第53條、修正前第51條第5款之規定定其應執行之刑為有期徒刑10年6月等等。
上揭原審裁定，本院經核並無違誤。
三、抗告意旨則以：如附表編號2所示之罪，前經臺灣高等法院100年度聲更（一）字第6號裁定依刑法第2條、修正前刑法第51條第5款等規定，與受刑人所犯之其他違反毒品危害防制條例等13罪合併定應執行刑為有期徒刑20年，今單獨再將該罪與附表編號1所示之罪合併定應執行刑，則與前開100年度聲更（一）字第6號裁定之應執行刑合併執行結果將超過有期徒刑20年，實屬對受刑人不利裁定，為此提起抗告云云。
四、本院查：
(一)依我國刑事審判，案件須經起訴、請求或聲請，而繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴或請求、聲請之訴訟案件，除認為與已起訴或請求、聲請部分有審判不可分之關係者外，不得加以審判；次按裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條、第4條、第6條至第8條及第10條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，同條例第11條定有明文。又數罪併罰，應以分別宣告之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑；苟檢察官漏未一併聲請與其餘各罪減得之刑或宣告刑合併定其應執行之刑，乃屬未受請求之事項，法院未將之與其餘減刑、業經減刑而毋庸再行減刑及不得減刑之各罪所減得之刑或宣告刑，合併定其應執行之刑，於法自無違誤（最高法院97年度台非字第504號判決意旨、99年度台非字第229號判決意旨參照）。
(二)本件檢察官以受刑人違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判決確定如附表所載二罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，其中附表編號1所示之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，聲請依同條例第8條第1項、第3項裁定減刑，並與附表編號2所示不得減刑之罪，依同條例第11條規定合併定其應執行刑。原審法院乃依檢察官之聲請，依法就附表編號1所示之罪減為有期徒刑7月，並與附表編號2所示不得減刑之罪，依刑法第51條規定合併定其應執行刑為有期徒刑10年6月，要屬適法。又本件附表編號2所示不得減刑之罪，雖曾經本院100年度聲更（一）字第6號裁定與他罪定其執行刑，但依前開判決意旨，該罪如再與其他裁判之刑定其執行刑，則前定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪裁判所減得之刑或宣告刑為基礎，定其應執行之刑。是本件受刑人雖有未經本件原審裁定定執行刑之罪（即本院100年度聲更（一）字第6號裁定所示附表編號1至9、11至14等13罪），亦非不得由檢察官依刑事訴訟法第477第1項之規定，聲請法院再行裁定其執行刑，因此尚難認受刑人受有不利益。至於本件附表所載二罪犯罪時間係在本院100年度聲更（一）字第6號裁定所示最早判決確定（附表編號1，本院98年度上訴字第734號）之日期即98年3月13日之前，依法檢察官本可將本院100年度聲更（一）字第6號裁定所示除附表編號10外之其餘各罪與本件合併聲請定其應執行刑，但依前開意旨，檢察官漏未一併聲請與其餘各罪合併定其應執行之刑，則其餘13罪乃屬未受請求之事項，原審法院未將其餘之13罪與本件之二罪合併定其應執行之刑，於法自無違誤，附此敘明。抗告人抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 101 年 5 月 23 日