臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第664號抗 告 人即 自訴人 熊裕
蘇碧慧吳翠屏蔡吉成陳俊伸張國財方維芸林逸群王靜英黃錫飛張采玉張采媛陳麗絹簡瑜慧施麗珠鄭雅云游春美張詩敏謝佩珊張淑麗劉康威葉淑靜徐媓娟周世雄黃小玲黃增雄吳李淑貞鄭文彬楊勝騰沈信銘江海瑜蕭桂芬陳立茵梁靜萍楊淑如許志瑋洪哲裕魏琇尼蔡經民卓玲暖黃金枝江惠紅施小蘭林亞津蔡素雰陳葉秀卿張曉芬郭逢昀楊詠甯林慶華陳俊宏蘇淑華王郁仁王碧梅江義珍羅振華黃宗宸游寶猜邱素蘭郭芳郎張美嫻楊媖順洪沛樺潘美嘉劉文靜江讚祥張烱杰傅紹明杜曉婷林瑞超林顯榮高子超李美君陳麗玉陸聰文洪秀琴蔡淑貞林建銘丁書斌余世芳王姵惏紀欽哲陳淑儀黃建榮曾順琴何明莉黃聖鈞卓曄蔡張舒舒兼共同自訴代 理 人 林憲同律師被 告 鄭政隆
蔡東和上列抗告人等因被告等詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年3月23日裁定（100年度自字第4號、第9號、第13號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於鄭政隆、蔡東和部分撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理 由
一、抗告意旨詳如附件之抗告狀所載。
二、自訴狀及追加自訴狀所載之自訴意旨略以：自訴人等係坐落新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市○○○路○段○號、1之1號、1之2號正隆麗池社區大樓之住戶，且為原始訂約承買人，被告鄭政隆係正隆股份有限公司（下稱正隆公司）前任董事長，被告蔡東和為正隆公司總經理，正隆麗池社區大樓係於民國84年由正隆公司建造出售，買賣合約則於90年間分別由被告鄭政隆代表正隆公司與承買人共同簽立，被告鄭政隆、蔡東和就上開建物之「九米綠地」部分，涉嫌對承買人共同設局詐欺情節如下：上開建物係由正隆公司提供板橋市○○段1083、1084、1085、1085-2及1086-1地號五筆土地做為建築基地，被告二人將上開1085-2及1086-1地號保留為法定空地（由正隆公司保留淨空及植栽綠草，現已合併為1085-2號，以下依自訴代理人用語簡稱為「九米綠地」），查上開買賣契約附件八第2條一之㈡共用部分即將九米綠地納入全體住戶之共用部分，被告2人向縣政府申辦建照執照上，亦將九米綠地規劃成為植栽綠地，臺北縣政府則依植栽綠地而進行查勘及核發使用執照，是被告2人自始將九米綠地規劃為本案上開建物之建築基地，即應依買賣契約本旨將九米綠地規劃成為住戶公用休閒之庭園，始符本件買賣給付本旨。另九米綠地既屬建照執照上之法定空地，本建案即無買賣合約所稱無償提供九米綠地之事實，九米綠地應屬正隆麗池社區大樓法定空地暨兩造買賣標的及價金之對價給付範圍，且被告2人是使用詐術而欺陷全體承買人，證據為在合約條款文字上隱藏成為「開放公眾通行使用」，及在向縣府申辦建造執照上註記「法定空地（植栽綠地）」，而在申辦使用執照前也有地表鋪設簡單草坪，事實上該草坪底層自始全部鋪為硬質地磚可供汽車通行，等到領取本建案使用執照後，被告2人立刻雇人撤除全部表面草坪，逕將九米綠地回復成為可供正隆公司員工車輛或載貨卡車進出通行之公用巷道，被告2人更擅自保留九米綠地原始地號，以供他日規劃鄰接廠區土地建案之不法目的使用，並未依買賣契約將九米綠地所有權移轉登記予正隆麗池社區所有買受人所有，卻將98%應有部分保留正隆公司所有，僅將2%應有部分登記予全體承買人等情。而自訴代理人復於原審當庭補充：被告2人施用詐術的證據有二，第一是房地買賣契約上的不實契約文字，第二是銷售人員的銷售廣告詞，被告2人涉嫌詐欺取財及詐欺得利，關於九米綠地土地持分部分是屬於詐欺取財，自訴人等有支付買賣價金，但被告2人並沒有交付上開九米綠地土地所有權之全部，關於九米綠地庭園設施部分是屬於詐欺得利，因為正隆公司沒有將九米綠地設計成為休閒綠地，並且被告等意圖保留正隆公司永久無償使用九米綠地的地上通行權等情。因認被告鄭政隆、蔡東和2人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及同條第2項之詐欺得利罪嫌。
三、原裁定意旨略以：㈠自訴人等提出渠等與正隆公司間之房地買賣契約書、不動產
買賣契約書，或新北市板橋地政事務所網路申領電子謄本、土地登記資料等證據，可知自訴人等就正隆麗池社區大樓確與正隆公司訂有買賣契約，並由正隆公司直接移轉相關土地、建物所有權登記予自訴人等之情，且依前揭房地買賣契約書、不動產買賣契約書顯示，當時賣方即正隆公司之法定代理人為被告鄭政隆，而被告蔡東和於原審準備程序時陳稱：「於75年迄今均任職正隆公司總經理。」等語，並有公司及分公司基本查詢資料附卷可佐（見100年度自字第4號卷一第22頁）。另依自訴代理人所提出其本身之建物所有權狀、面積計算表及建物登記第二類謄本等件記載內容（見100年度自字第4號卷一第15、24、25頁），可知正隆麗池社區大樓建物現坐落在海山段1083、1083-2、1085-2地號等3筆土地（即原海山段1083、1084、1085、1085-2、1086-1地號），且正隆公司就1085-2地號土地部分，並未比照1083、1083-2地號土地移轉登記相同比例之權利範圍予各承買人，而由正隆公司保留九米綠地大部分持分，核與證人即承辦代書余遠志於原審準備程序訊問時證稱：「1085-2與1086-1後來合併為1085-2，另外1083、1084、1085應該是合併為1083、1083-2，剛開始正隆公司規劃要賣的時候，就規劃1085-2地號所有權不移轉給買方，所以土地持分大部分留在正隆公司等情相合。另九米綠地現狀非為休閒庭園，而係鋪設地磚可供人車通行使用之情，則有自訴代理人所提出現場照片2張為憑（見100年度自字第4號卷一第255頁），足信為真實。
㈡然證人余遠志於原審準備程序時證稱：「在我跟買方接觸過
程中，沒有買方質疑為何1085-2地號土地權利範圍只有移轉十萬分之二給買方，記憶中私契有兩個版本，1個是成屋，1個是預售。」等語，可知正隆公司與各承買人買賣交易過程中，尚無人針對產權移轉登記權利範圍表示異議或質疑，就此觀諸前揭房地買賣契約書（即證人余遠志所指預售私契）第2條預定買賣標的及權利範圍一、土地部分，實載明：坐落於臺北縣板橋市○○段1083、1084、1085、1085-2、1086-1等5筆地號，使用分區為都市計畫內住宅區，謄本總面積合計4173平方公尺。其中1085-2、1086-1地號面積合計765平方公尺，係由乙方（即正隆公司）無償提供永久作為本大廈建築基地之用，乙方仍保有土地所有權，並不計入本件土地產權買賣範圍，為其使用方式雙方同意依本契約第19條第
1 項之約定辦理，甲方（即各承買人）買賣之土地持分面積以地政機關登記為準等情，並由各承買人在「充分討論後確認簽章」處簽名（見100年度自字第4號卷一第7頁）；同契約書第19條第1項則載明：「本大廈建築基地內如附件九所示之1085-2、1086-1地號，係永久開放供公眾通行使用，任何住戶不得破壞變更由乙方所設計施作之設施，更不得設置任何妨礙通行之障礙物（含劃設停車位），否則乙方有權排除之，以維公眾通行之利益。」（見100年度自字第4號卷一第12頁）；附件九即為臺北縣板橋市○○段1083、1084、10
85、1085-2、1086-1等5筆地號地籍圖（見100年度自字第4號卷一第14頁）。另前揭不動產買賣契約書（即余遠志所指成屋私契）第3條買賣標示㈠土地部分，亦載明：「基地座落臺北縣板橋市○○段○○○○○號面積3356平方公尺、海山段1083-2地號面積52平方公尺、海山段1085-2地號面積765平方公尺。甲方（即各承買人）買賣之土地持分面積以地政機關登記為準。註：其中1085-2地號面積765平方公尺，係由乙方（即正隆公司）無償提供作為本大廈建築基地之用，並不計入本件買賣範圍，雖礙於公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，須以持分方式併同移轉予甲方，惟其使用方式雙方同意依本契約書第12條第2款之約定辦理等情，並由各承買人在「充分討論後確認簽章」處簽名（見100年度自字第4號卷一第77頁）；同契約書第12條第2款則載明：「本大廈建築基地內如附件四所示之1085-2地號土地，係永久開放供車輛、公眾出入通行使用，任何住戶不得破壞變更由乙方所設計施作之設施，更不得設置任何妨礙人、車通行之障礙物（含劃設停車位）否則乙方有權排除之，以維公眾通行之利益。」（見100年度自字第4號卷二第265、266頁）。是由前揭買賣契約書、不動產買賣契約書內容可知，正隆公司於出賣正隆麗池社區大樓時，已在買賣契約中對各承買人明白告知該建案坐落之各土地地號範圍，並特別註明九米綠地面積由正隆公司保有土地所有權，而未計入買賣範圍或收取價金，另九米綠地亦經雙方特別約定同意永久開放供公眾通行使用無疑，各承買人於簽訂買賣契約時，依表面契約文義當即得知悉所支付價金範圍並未包含九米綠地部分，且九米綠地日後亦將供作公眾通行，而非規劃為休閒植栽庭園使用，並經各承買人自身充分衡量達成合意後始簽字購入甚明，核前揭契約條款既均已就將來九米綠地產權歸屬及實際使用情狀詳予敘明，並無任何虛偽不實或遭刻意隱匿之情事，除難認正隆公司於訂約過程中有何施用詐術使各承買人陷於錯誤之情外，倘被告2人存有不法所有或利益之意圖，亦顯無於契約內容中加以明白揭示，並請各承買人特別注意簽名確認之必要。至自訴代理人雖仍爭執：因加入九米綠地為建築基地之法定空地，將使總樓地板面積增加，故正隆公司非無償提供，該契約條款不實構成詐欺云云，惟所謂無償或有償行為，係單以債務人與債權人彼此間是否互為對價關係之給付為其區別之標準，且正隆公司有無提出九米綠地作為本案建物之法定空地，與該公司是否絕對必須將九米綠地權利範圍按比例出售併移轉登記予各承買人，亦屬二事。本案各承買人支付價金之範圍如上述既經雙方事前明白約定不包括九米綠地範圍，是縱正隆公司提供九米綠地作為本案建築基地，因此得增加建案總樓地板面積致最終獲有利益，對各承買人而言，無論主觀認知或客觀現實上均未就此部分權利支付對價，正隆公司自仍係屬無償提供無訛，故自訴代理人就此所陳顯有誤會。另前揭買賣契約書、不動產買賣契約書之契約條款有無符合消費者保護法所定定型化契約條款無效之要件，則純屬私法契約條款定性及利益衡量問題，當應循民事爭議解決機制認定處理，尚難憑自訴人等單方主張即為無效，復與刑事上是否構成詐欺無涉。
㈢又前揭房地買賣契約書附件五有關休閒設施公共庭園部分，
僅記載「本大廈1樓空間設計供住戶休閒之場所，包括植栽、藝術中庭、流泉，增添住戶高貴氣息」（見100年自字第4號卷二第17頁），參諸卷附正隆麗池平面圖集及建材與設備說明（見100年自字第4號卷一第284-290頁），可知上揭公共庭園當係指正隆麗池社區大樓1樓所規劃設置之「花頌綠茵」、「雅朵錦繡庭園」、「塞納河聽泉廣場」、「左岸林蔭休憩區」等項設施，並未指涉九米綠地部分；另前揭契約書附件八有關住戶管理規約部分（見100年度自字第4號卷二第20-25頁），亦未見就九米綠地有何特別規定，是同契約第19條第1項之約定自應予以優先適用。就此證人即本案承辦建築師賴朝俊於訊問證稱：建造執照案卷建築卷內附正隆企業中心大樓新建工程一層平面圖中右側標示為「私設通道」部分，應該就是九米綠地範圍，當時通道部分是畫設植草磚，植草磚功能比較多，可以當作通道，也可以當作綠地，後來申請竣工後，因為植草磚要走路比較不方便，有辦理變更設計。正隆麗池建案都有依照原先建照執照圖說施作完成等語，並有新北市政府100年3月29日北府工施字第1000261663號函檢附本案建造執照案卷內附正隆企業中心大樓新建工程一層平面圖及一層綠化平面圖、本案使用執照案卷內附圖號A2-49及現場照片，與新北市政府工務局100年8月3日北工施字第1000775714號函文（此部分見自訴代理人所提出「新北市正隆瀆職案告訴犯罪資料」）在卷可稽，足證正隆公司向臺北縣政府工務局申請本案正隆麗池社區大樓建照執照時，九米綠地即如前揭買賣契約書、不動產買賣契約書所定，自始至終皆一致規劃設置作為供公眾通行之通道無誤，僅該通道上原先設計係鋪設植草磚俾兼顧通行及綠化，迨竣工後始變更設計為鋪設現狀地磚專供通行甚明，是自訴人等指稱正隆公司申辦建照執照時曾將九米綠地規劃成為植栽庭園，被告2人未按圖施設住戶公用休閒庭園云云，同無可採。㈣再證人謝東明於原審準備程序證稱：「我於100年間擔任正
隆麗池社區主任委員一職，有接受住戶委託與正隆公司協調九米綠地的部分，因為對於九米綠地住戶裡面有不同的意見和看法，所以沒有辦法確切說到底住戶是何時開始向正隆公司請求九米綠地所有權持分。我們是在99年底或100年年初就已經有過協調的會議，且正隆公司也已經明確表達釋出產權的意願，並且發文給社區所有住戶，開會會議是在自訴代理人提出本案訴訟之前，在100年4月29日以後，管委會就做公告，請住戶來管委會簽署消保調處的委託書，委任給我個人代為進行消保調處，消保調處的登記已經在100年11月16日送新北市政府。我印象中有一屆社區住戶大會好像有決議以有償方式同意正隆公司通行使用，正隆公司有付費使用時，管理是正隆公司在處理，沒有不讓住戶或行人通行，後面的幾屆又決議不讓正隆公司通行使用，現在管委會是以鎖鏈前後拉起來，行人還是可以通過，但車輛就沒有辦法。」等語，並有100年1月7日、100年2月23日會議記錄、正隆公司100年1月20日隆總字第11020號、100年2月15日隆總字第11035號函文附卷可稽（見100年度自字第4號卷一第264-270、29
1、292頁），足見非全體承買人均主張正隆公司應負按比例移轉九米綠地持分產權之義務，且正隆公司就九米綠地具體使用情形，事後猶配合正隆麗池社區之區分所有權人會議決議行之，且於自訴人等提起本案刑事自訴前，即已願無條件將九米綠地所有權按比例移轉登記予現正隆麗池社區各區分所有權人（惟此乃事後雙方協商成果，尚無從據以推論九米綠地係屬原先買賣契約所定之標的或正隆公司原即負有履行義務），益徵本案純屬部分承買人於事後始向正隆公司主張權益之民事糾紛，難認被告鄭政隆、蔡東和自始就有何牟取不法所有或利益之意圖。
㈤自訴代理人雖尚指稱被告2人施用詐術的證據尚有銷售人員
的銷售廣告詞等語，然觀諸前揭正隆麗池平面圖集之一樓全區平面配置圖內容（見100年度自字第4號卷一第286頁），就九米綠地範圍均無標示任何有關植栽綠地庭園之說明，且前揭房地買賣契約書、不動產買賣契約書內復如前述已明白載明九米綠地應開放供公眾通行使用等情，自訴代理人復當庭自承原自訴狀內所提及彩色銷售廣告，僅係正隆麗池社區本身要將九米綠地規畫為庭園的設計圖，並非當時銷售的廣告文件等情，是自訴代理人既未能提出任何廣告資料足證正隆公司相關人員於銷售時，確有宣傳告知九米綠地將施設為休閒庭園，則現場銷售人員如何能悖於正隆公司之現存客觀書面銷售資料，擅自憑空對各承買人謊稱九米綠地將施設休閒庭園云云，且嗣後正隆麗池社區管委會何以願同意驗收點交公共設施完成，顯均非無疑。況正隆公司就本案建案興建銷售當係各依職責分層負責，而就本案究係何現場銷售人員對何自訴人口頭實施詐術？又各現場銷售人員係如何與被告鄭政隆、蔡東和間具有詐欺之犯意聯絡？均未見自訴代理人具體陳明俾供調查，自難逕認自訴人等片面指訴為可採。
㈥綜上所述，自訴人等所舉被告鄭政隆、蔡東和之犯罪事證，
顯與刑法第339條詐欺罪規定之構成要件不合，存有刑事訴訟法第252條第10款所定犯罪嫌疑不足之情形，應依刑事訴訟法第326條第3項之規定，以裁定駁回自訴，固非無見。
四、然本院查：㈠依現行刑事訴訟法為貫徹直接審理與言詞審理原則，採行審
判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，同法第279條第1項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第273條第1項各款及第274條、第276至278條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第276條第1項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而，受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至前揭刑事訴訟法第279條第1項、第276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之（參照最高法院95年度台上字第1428號判決）。然依本件卷內資料，原審於100年8月4日、100年11月18日、101年2月17日、101年2月20日由受命法官行準備程序，受命法官竟先後傳喚證人謝東明、余志遠、賴朝俊、蔡東和到庭，且於該準備程序對上開證人為實質之訊問調查（見臺灣板橋地方法院100年度自字第4號卷第169-
142、165-170、236-258頁），且就上開證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於上開各準備程序筆錄，顯逾前揭受命法官依職權所得處理事項規定之範圍，其所踐行之訴訟程序難認適法。
㈡按自訴案件係由自訴人以自訴取代檢察官之公訴，且檢察官
於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，刑事訴訟法第329條第1項定有明文，則自訴人及自訴代理人就被告犯罪事實，即應依同法第161條第1項負舉證責任，並指出證明之方法。又當事人、代理人聲請調查證據，審判長除認為有不當者外，不得禁止之，同法第163條第1項規定甚明。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出調查方法（含聲請調查證據）時，則法院就其所提出之證據，已否足使法院合理可疑被告犯罪，所指出之證明方法，已否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查，審查結果如認其舉證不足使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依本法第326條第3項駁回自訴之餘地。
㈢本件自訴人等提出其等與正隆公司間之房地買賣契約書、不
動產買賣契約書，或新北市板橋地政事務所網路申領電子謄本、土地登記資料等證據以觀，自訴人等就正隆麗池社區大樓確與正隆公司訂有買賣契約，並由正隆公司直接移轉相關土地、建物所有權登記予自訴人等，且依前揭房地買賣契約書、不動產買賣契約書顯示，當時賣方即正隆公司之法定代理人為被告鄭政隆，為被告蔡東和於原審自承不諱，並有公司及分公司基本查詢資料附卷可佐（見100年度自字第4號卷一第22頁）。另依自訴代理人所提出其本身之建物所有權狀、面積計算表及建物登記第二類謄本等件記載內容（見100年度自字第4號卷一第15、24、25頁），正隆麗池社區大樓建物現坐落在海山段1083、1083-2、1085-2地號等3筆土地（即原海山段1083、1084、1085、1085-2、1086-1地號），且正隆公司就1085-2地號土地部分，並未比照1083、1083-2地號土地移轉登記相同比例之權利範圍予各承買人，惟就九米綠地部分，並未依預售時買賣契約之約定，將九米綠地所有權移轉登記予正隆麗池社區所有買受人所有，卻將98%應有部分保留正隆公司所有，僅將2%應有部分登記予全體買受人，且九米綠地現狀非為休閒庭園，而係鋪設地磚可供人車通行使用等情，則有自訴代理人所提出現場照片2張為憑（見100年自字第4號卷一第255頁），足信為真實。
㈣然買賣房屋之價金金額龐大，買賣雙方對契約內容如房屋坪
數、公共設施等房屋買賣之重要事項多慎重計較，且一般預售屋買賣，交屋條件係以預售時所簽之買賣契約為準，少見交屋時再簽訂另一份買賣契約，而買受人自願於交屋時放棄建商於預售時即約定給予之公共設施，更屬罕見。本件自訴人等於房屋預售階段分別與被告鄭政隆代表之正隆公司簽立不動產買賣契約後，又於交屋前再簽訂另一份不動產買賣契約，前後2分買賣契約之內容不同，其中就九米綠地部分，未依預售時買賣契約之約定，將九米綠地所有權移轉登記予正隆麗池社區所有買受人所有，卻將98%應有部分保留正隆公司所有，僅將2%應有部分登記予全體買受人，對自訴人即買受人尤為不利，自訴人願放棄政隆公司於預售時即約定給予之公共設施乙節，實與常理有違。故被告要求自訴人等於交屋前再與正隆公司簽訂另一份不動產買賣契約之時，被告鄭政隆、蔡東和所代表之正隆公司有無明確告知自訴人等，且有無隱匿或有無任何虛偽不實之情事等，被告2人有無以詐術使自訴人等陷於錯誤而同意再簽訂不動產買賣契約，原審裁定未加以斟酌被告2人是否使用詐術，並說明審酌之結果，以符合刑事訴訟法第326條第3項之規定。原裁定就以上部分或未加斟酌，或未說明其理由，俱有再予釐清之必要。㈤綜上所述，抗告人抗告狀所指原裁定關於被告鄭政隆、蔡東
和部分不當，為有理由，自應由本院將原裁定關於被告鄭政隆、蔡東和部分予以撤銷，發回原審更為妥適之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 101 年 7 月 3 日