臺灣高等法院刑事裁定 101年度毒抗字第257號抗 告 人即 被 告 李重昆上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度毒聲更字第5號，中華民國101年10月26日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請意旨略以：抗告人即被告甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，並經同法院為不付審理之裁定；復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至95年8月7日因已無繼續強制戒治之必要，而停止戒治之執行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第297號為不起訴處分確定。詎其竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年後，基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月9日14時45分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次；又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於101年3 月9日7時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓住處內，以將海洛因捲入香菸吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同年3月9日14時20分許，為警在新北市○○區○○○路○○號前查獲，並起獲第1級毒品海洛因1包（淨重0.4110公克，驗餘淨重0.4095公克），經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。訊據被告坦承於上開時、地施用海洛因之犯行，並有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年4月7日所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字（聲請書誤載為航鑑字）第0000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局新莊分局照片黏貼紀錄表各1份在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原審法院裁定略以：被告於警詢時供稱：伊於101年3月9日7時許，在伊位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓住處內，以將海洛因摻入香菸後燒烤之方式施用海洛因等語不諱（見101年度毒聲字第443號卷第19頁），又被告於101年3月9日14時45分許為警所採之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，可佐被告前開自白與事實相符。再依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日（83）北總內字第135號函：「煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯誤百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據」，本案被告上開尿液既以氣相層析質譜分析法檢驗後有安非他命、甲基安非他命陽性反應，應可排除假陽性之可能。更進者，施用安非他命後，其代謝物無甲基安非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可參，被告尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，可見其確有施用甲基安非他命無疑。再甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70%排泄於尿中，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其內代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出甲基安非他命之時間為1-5天一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函可參。揆諸前開說明，被告應於101年3月9日14時45分許接受採尿前1-5天內某時施用甲基安非他命。
末者，被告於101年3月9日14時45分許前1-5日並無出境之紀錄，有法務部入出境資訊連結作業資料1份在卷可佐，被告應係在臺灣地區施用甲基安非他命一情，亦堪認定，依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，認被告此次施用毒品犯行係於前次（即第2次）觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年後再犯，應再施予觀察、勒戒等語。
三、被告抗告意旨略以：被告對施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，茲因受朋友影響而再次接觸毒品，案發後被告決定不再接觸毒品，自動到板橋亞東醫院接受美沙冬替代療法，期以治療方法代替刑罰，被告自己有決心斷除毒品，盼准予被告接受美沙冬替代療法之緩起訴，並給予被告重新做人之機會云云。
四、本院查：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。經查，本件被告已於警詢時供承其於101年3月9日7時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號8樓施用海洛因等情，且其於101年3月9日14時45分許為警所採之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見101年度毒聲字第443號卷第19頁至第21頁），復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.4 095公克）足資佐證，堪認被告確有施用甲基安非他命、海洛因之行為。
㈡復按毒品危害防制條例第20條第1項之觀察勒戒程序，及同
條例第23條第2項之檢察官依法追訴程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項固有明文，然檢察官是否依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官之職權，毒品危害防制條例第24條第1項並未規定得由法院裁判被告在醫療機構進行戒癮治療以代替觀察勒戒程序，抗告意旨請求以美沙冬替代療法代替觀察勒戒程序云云，於法尚屬無據。
㈢再依最高法院97年第5次之刑事庭決議，倘於觀察勒戒後5年
內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定。但若係於5年後再犯，第三次犯又係超過5年後始犯，實與上開決議所述已於5年內再犯之情形不同，從落實法的一貫性觀點，如累犯以5年為觀察期，足見已經超過5年之三犯，代表每次實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，且又不符合上開第23條第2項5年內再犯之規定，實無從遽予起訴，應依同條例第20條第3項之規定，認屬於前次（即第二次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年後再犯，應再施予觀察、勒戒。以上開案例而言，既然受觀察、勒戒處分執行完畢後5年後再犯（第二次犯），應視同初犯，當然應受觀察、勒戒，第二次觀察、勒戒執行完畢後認為無施用傾向為不起訴處分後5年後又再犯（三犯），雖然距離第一次觀察、勒戒已屬三犯，但就第二次觀察、勒戒而言，為5年後再犯，且第一、二次之觀察勒戒，施用者本身均已具有相當之遮斷效果而有實效，自可視同初犯，應給予觀察、勒戒之機會，況從立法意旨觀之，若已經具有相當之實效，足以遮斷毒癮，更應期待以治療之方式代替刑罰，故各次既然能夠通過5年之遮斷期，代表具有相當之治療實效，從立法精神而言，為期自新及協助斷除毒癮，應當再給予機會，仍應適用初犯之規定，准許觀察、勒戒（參照本院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第19號研討結果）。查本件被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月8日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院少年法庭以87年度少調字第1637號裁定不付審理，復於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1768號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以94年度毒聲字第2205號裁定令入戒治處所施以送強制戒治，於95年8月7日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年8月7日以95年度戒毒偵字第297號不起訴處分書為不起訴處分確定。則本案被告於101年3月9日14時45分許為警採尿前96小時內施用甲基安非他命，及於101年3月9日7時許施用海洛因之行為，雖然已屬三犯，但就第二次觀察勒戒而言，為5年後再犯，且第一、二次之觀察勒戒，均已具有相當之遮斷效果而有實效，自可視同初犯，揆諸前開說明，堪認本案被告施用毒品行為，合於毒品危害防制條例第20條第3項所規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯」之要件，法院自仍應依同條例第20條第1項規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。
㈣綜上，本件檢察官之聲請洵屬有據，原審法院依毒品危害防
制條例第20條第1項、第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告應送勒戒處所觀察勒戒，經核其認事用法，並無違誤，被告執前事由提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 11 月 29 日