臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第260號再審聲請人即受判決人 陳昆儒選任辯護人 李國盛律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院一００年度上訴字第二七二九號，中華民國一０一年五月十一日第二審確定判決（原審案號：
臺灣新竹地方法院九十七年度訴字第四九一號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文：（一）共同被告葉連根確未經過聲請人之授權，就使用銘鼎建設股份有限公司（下稱銘鼎公司）之支票、帳戶及印章，而利用聲請人及銘鼎公司之名義對外銷售房屋，此由共同被告葉連根於地院審理時供稱之內容，稱陳昆儒都不知道，並由鈞院證稱買賣契約是地主劉彥君部分，另外是興建契約書，因為我找陳昆儒合作，所以我就用他的章，我沒有得到他的同意，也沒有授權我使用他個人支票，及證人即共同被告陳德燕於鈞院亦稱沒有經過陳昆儒即將帳戶、印章交給葉連根等語；（二）以下證據可知共同被告葉連根曾偽刻諸多不同之「銘鼎公司橢圓形章」、「銘鼎公司印章」及陳昆儒之「負責人個人章」，分別以不同之印章與地主、買主簽訂契約，此由證人馬文輝偵審中證述之內容，並有如下之證件可證：１、地主劉彥君、劉彥廷九十六年一月三十一日「淵泊農舍委託管理興建契約書」、九十六年一月三十一日「淵泊農舍農地預定買賣契約書」：其上蓋的是「銘鼎建設有限公司橢圓形合約章」，而此章並非「銘鼎公司」之印章，是共同被告葉連根自己或叫證人李坤諭所刻、２、覃俊龍九十六年三月十一日「農舍委託興建契約書」：其上所蓋的「銘鼎公司章」及「陳昆儒負責人章」，均為真正，而係由共同被告陳德燕交付共同被告葉連根者、３、李昭冀九十六年四月二十一日「農舍委託興建契約」、九十六年四月二十一日「農業生產農地預定買賣契約」：其上所蓋的「銘鼎公司草」及「陳昆儒負責人章」，均為偽刻，並非「銘鼎公司」的章，亦非「陳昆儒的負責人章」，而與覃俊龍案的印章不同、４、鍾珮涵九十六年四月二十八日「農舍委託興建契約」、「農業委託生產農地預定買賣契約」：其上所蓋的「銘鼎公司章」為真正，與覃俊龍案的「銘鼎公司章」相同，但其上所蓋的「陳昆儒負責人章」則為偽刻，而與覃俊龍案的「陳昆儒負責人章」不同，證人劉彥君並曾發現印章有問題，而於九十六年四月十二日存證言函其上載有：「又葉嘉澤與本人簽訂『合建契約書』，卻於契約書內蓋用末經公司授權之銘鼎建設股份有限公司之公司印艾，致生疑義。」之文句；（三）下列證據足證：系爭建案所有相關人員之「主觀」認知，真正的「主事者」為葉連根，而非被告陳昆儒，此由１、證人建築師許文光於原審證述之內容、２、證人即代理銷售高嵩廣告公司負責人高明華於偵查中證述之內容、３、地主劉彥君於地院審理時證述之內容可知，又買主覃俊龍、李昭冀、鍾珮涵九十六年五月二十四日所收受之本票，其發票人均係「葉連根」，而非「銘鼎公司」，反而買主僅求葉連根將「銘鼎公司」之印章蓋在「本票」背面，顯然買主的主觀意思，「銘鼎公司」只是居於「背書人」之地位，性質上只是拿來用供「擔保」之用，而非「主其事者」，另新竹縣政府消費者保護官靳邦忠九十六年六月四日「調查案件紀錄書」明白記載：「受調查人：葉嘉澤」，足證即便在消保官之「主觀」認知，系爭建案之「主事者」亦是葉連根，而非「銘鼎公司」；（四）台灣票據交換所新竹市分所一百年十二月二十二日台票竹字第三七六號函及其附件記載：銘鼎公司於九十六年七月二十日拒絕往來，退票總金額為0000000元。惟依經驗法則及論理法則，如陳昆儒有意與共同被告葉連根向被害人詐欺取財三百三十萬元，絕無可能任令共同被告葉連根簽發面額高達三百二十三萬元之「銘鼎公司支票」，並因而退票、拒絕往來，使得銘鼎公司信用、名譽因而喪失、破產。故原確定判決對此重要證據完全未予審酌，自有再審之理由云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。次按所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（詳最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照），合先敘明。
三、經查：
（一）聲請人陳昆儒聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（一）部分即共同被告葉連根於地院審理中所述及共同被告陳德燕於本院審理中所述之內容認漏未斟酌乙節，然本院確定判決即一００年度上訴字第二七二九號判決已就葉連根及陳德燕所述於判決中載之甚明，並認：「⒒被告陳昆儒雖辯稱其僅負責後續之興建管理工作，不負建造
房屋之責，既不與地主簽訂契約，又不參與實際銷售，有關銷售情況、收款、資金運用，概不知情。然查：
．．．
⑵被告葉連根於原審證稱：96年2 月陳昆儒同意代銷公司以銘
鼎公司名義銷售，款項匯入銘鼎公司帳戶，「陳昆儒把銘鼎公司大小章與帳戶交付給你（我）」（原審卷㈢第32頁）；於本院陳稱：「（法官問：為何銘鼎公司等證件、支票、印章交給你？）我當初跟他（陳昆儒）所講的條件，後面的營造要給他做，希望他把公司證件交給我來配合運作。」（本院卷第166 頁反面），受命法官問以：「你以前表示你有向陳昆儒索取銘鼎公司各種證件、支票等物，是否屬實？」，被告葉連根並具結證稱：「有。」（本院卷第220 頁）。被告陳昆儒於偵查中陳稱：「（是否知道該集村農舍是以銘鼎建設公司名義簽約？）我知道。」（他字第1359號卷㈡第21頁第1 、2 行）。因被告陳昆儒受有五專教育，為高級知識分子，時常跑工地，其父母經營營建業多年，自己開設建築公司，則被告陳昆儒對於證件、支票、印章之重要性，當瞭若指掌，就建設、工程等領域並非無經驗之人，應深知建設公司對於一般消費大眾心中所佔有之分量，其不但同意交付銘鼎公司支票、印章等物，並知悉本件集村農舍以銘鼎公司簽約，卻仍不反對，再參以被告陳昆儒迄今仍未申告葉連根偽造有價證券（支票）等情（本院卷第137 頁反面），足見被告陳昆儒確實同意以銘鼎公司銷售本件集村農舍、同意葉連根簽發銘鼎公司支票。雖然，實際交付證件等物者，係由陳昆儒之姊陳德燕經手，此應係陳昆儒同意在先，乃囑請被告陳德燕轉交，不影響雙方原同意使用銘鼎公司名義簽約、簽發支票之協議。被告陳昆儒所辯全不知情，為諉責之詞。⑶被告陳昆儒、陳德燕為同胞姊弟，均居住於新竹市○○路○○
○ 號7 樓之2 ，迭經其2 人於本院陳述在卷。被告陳昆儒為銘鼎建設公司負責人，葉連根對外表示係銘鼎建設公司之總經理，李坤諭擔任副理，被告陳德燕擔任協理，分別據被告陳昆儒、葉連根、陳德燕、李坤諭等人於偵訊時自承在卷（他字第1359號卷㈠第146 、147 頁、卷㈡第20頁），並有銘鼎公司登記資料可參。被告陳昆儒於偵查中供稱：「我是銘鼎公司實際負責人，財務、會計都是陳德燕在管。」（他字第1359號卷㈡第20頁），於本院稱：「95、96年間銘鼎公司沒有員工，沒有在營運。」（本院卷第164 頁反面）。被告陳德燕於偵查中亦供稱：「（告訴人等人匯款資金流向？）都是存到銘鼎建設公司。」、「跟葉䕒澤合作案時，擔任銘鼎建設公司的協理，但因為公司沒有其他員工，所以我還負責在簽約時收款。」（他字第1359號卷㈡第20、21頁，同卷㈠第147 頁），於本院稱：「在跟葉連根合作時，銘鼎公司員工只有葉連根、我和李坤諭。」（本院卷第165 頁反面）。被告陳昆儒既為銘鼎公司實際負責人，綜理公司業務，當時沒有其他營運，員工僅2 、3 人，自己姊姊即陳德燕又擔任協理，「負責簽約時收款」，其管理公司業務、監督公司財務，當輕而易舉，基於負責人之身分，基於血緣之密切關係，基於地緣之相近關係，對銘鼎公司之運作、簽約價款之收入、銷售案之開支，要無不知之理。
」（詳本院一００年度上訴字第二七二九號判決第十六頁至第十八頁），足證本院前揭確定判決，係依證人即共同被告葉連根及陳德燕前後所述，綜合全部證言內容，認定聲請人陳昆儒所辯不足採信，顯然前揭證人證述之內容，係經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，依前揭最高法院判解說明，自不包括所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌」，故聲請人陳昆儒此點聲請再審自無理由。
（二）聲請人陳昆儒聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（二）為：由卷附之印章、證人馬文輝所述、契約書上所蓋用之印章所示，足見共同被告葉連根曾偽刻「銘鼎公司」及聲請人陳昆儒之印章乙節，認有重要證據漏未審酌乙節，惟本院一００年度上訴字第二七二九號判決之內容本即認為共同被告葉連根有犯偽造私文書罪等犯行，因而定其應執行有期徒刑二年八月，況縱聲請人陳昆儒此點聲意旨為真實，亦僅係共同被告葉連根涉犯偽造文書罪嫌，與聲請人陳昆儒所犯本案「銘鼎公司」向承購戶詐欺取財罪無涉，揆諸前揭說明，前揭證據縱經審酌，仍不足以生影響於該判決有關聲請人陳昆儒詐欺取財之結果，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由，故聲請人陳昆儒此點再審亦無理由。
（三）聲請人陳昆儒聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（三）即證人許文光、高明華及劉彥君之證述內容，佐以本票及新竹縣政府消費者保護官之調查案件紀錄書，認有重要證據漏未審酌乙節，惟：
１、有關證人許文光及高明華所述，業已於本院一００年度上訴字第二七二九號判決內詳加審酌，並載明「⑴本件淵泊建案，銘鼎公司方面，原擬於96年3 月7 日委請許
文光建築師擔任設計規劃及重點監造等事宜，許建築師乃於同年3 月將委任契約書，派人送交被告葉連根，然銘鼎公司未在該委任契約書簽名或蓋章，亦未將該委任契約書送還許建築師，業據許文光建築師於本院結證屬實（本院卷第195頁反面）。此觀該契約書委任人欄為空白，亦可得知。被告
2 人對此復不爭執。按契約，需雙方當事人意思表示相合致，始能成立，本件委任設計規劃等合約，因雙方意思未一致，契約依法無由成立。本件淵泊案，既無建築師之設計規劃，自無從完成建造集村農舍，被告等人一方面隱瞞此重要事項，一方面向買方索取款項，實欠缺取財之合法事由。
（詳本院一００年度上訴字第二七二九號判決第十三頁）、⒑關於本件建案之開銷，依被告方面提出之「竹北淵泊支出費
用明細表」（他字第1359號卷㈡卷第149 頁正反面），金額共計3,502,324 元，然被告方面僅提出面額42萬元之支票乙紙為證，其餘支出無一筆有實際支付之憑證可供查證，證人高明華並證稱：「淵泊集村農舍代理銷售案，葉䕒澤還欠我
200 萬元。」（他字第1359號卷㈡第88頁），則前述明細表內容之真正，實值得懷疑。姑且認該明細表為真，依台灣票據交換所新竹市分所100 年12月22日台票竹字第376 號函及附件，被告葉連根以銘鼎公司名義所簽發合作金庫商業銀行經國分行之支票，於96年5 月10日開始跳票，於同年7 月20日列為拒絕往來戶，退票總金額為3,231,995 元（本院卷第
188 、189 頁），其數額與前揭明細表相比較，差額約27萬元，相差無幾。而銷售開支，依被告方面所提出資料，係以簽發銘鼎公司支票方式支付予高嵩廣告公司（他字第1359號卷㈡卷第150 頁），被告方面既以簽發支票方式支付開銷，所開支票卻退票，則明細表所列大部分開銷並未實際支付，而被告方面所收取本件被害人3 人之價款，合計330 萬元，顯然大筆款項下落不明。被告2 人所辯所收價金全數用於銷售廣告乙節，實不足採。
」（詳一００年度上訴字第二七二九號判決第十六頁），足見證人許文光及證人高明華於審理或偵查中所述，業經本院第二審法院予以調查，並非未經調查致於該確定判決中漏未加以審認，又依前述證人許文光及證人高明華所述，亦無即以反推論聲請人陳昆儒並無主觀詐欺之認知，本院加以審酌後，並認不足以生影響於該判決之結果，揆諸前揭說明，自非所謂「重要之證據漏未審酌」。
２、有關地主劉彥君之證述及買方收受本票所示，本案之對象皆為「銘鼎公司」，此據本院一００年度上訴字第二七二九號判決載之甚明（詳一００年度上訴字第二七二九號判決第五頁至第六頁）：
「劉彥君於原審證稱：當時我雖然有授權銘鼎公司代刻我的印章，是因為他們告訴我要整地、道路退縮以及申請相關的事情，需要我的印章，所以我說好，如果是這些事情的話可以請他們代刻，當時授權範圍並不包括對買受人簽約的動作，授權範圍在合約書上都有寫（原審卷㈡第184頁）；卷附2份代刻印章授權書（即附表一編號3、5），都是我當時與銘鼎公司所簽立，該2份授權書是在興建過程中可能會發生相關的申請水電瓦斯、鑑界丈量這方面的問題，我授權他們可以幫我去辦理，但我沒有授權銘鼎公司幫我收錢或代訂契約，當初我有要求如果有賣掉任何1戶，簽約時我都要到場，葉連根並無對我提到假如對外銷售，我的農地部分的買賣契約要以我的名義銷售，因為我沒有拿到一分錢的情況下怎麼可能把我的土地賣給人家等情明確（原審卷㈢第11-12頁反面）。
⒋再觀附表一編號3 、5 所示劉彥君與銘鼎公司所簽立代刻印
章授權書所載之內容，授權範圍限於僅得使用於有關土地、建物產權登記、水電、瓦斯、稅捐申報、辦理及領取貸款手續之用，並未記載有授權銘鼎公司相關人員得以劉彥君名義簽立任何契約之文句。劉彥君之證詞，與代刻印章授權書之內容相符，堪以採信，由此可知，代簽買賣契約，不在劉彥君之授權範圍。
」，足證地主劉彥君於地院證述，其簽約之對象為「銘鼎公司」，再依買方覃俊龍、李昭冀、鍾珮涵所收受之本票，其上均蓋有「銘鼎公司」之章，亦為再審聲請狀內所詳載。可知證人劉彥君於地院所述，及前述買方所收受之本票，業經本院第二審法院予以調查，並非未經調查致於該確定判決中漏未加以審認，又依前述證人劉彥君所述及本票上面之印章，亦無即以反推論聲請人陳昆儒並無主觀詐欺之認知，本院加以審酌後，並認不足以生影響於該判決之結果，揆諸前揭說明，自非所謂「重要之證據漏未審酌」。
３、再審聲請狀再以：新竹縣政府消費者保護官之調查案件紀錄書（即聲二六），認有重要證據漏未審酌云云，惟查上開新竹縣政府消費者保護官調查案件紀錄書，其上亦記載本案之企業經營者係「銘鼎公司」，且公司負責人為聲請人陳昆儒，足見依上開調查之結果，本案亦係聲請人陳昆儒為負責人之「銘鼎公司」引發之購屋事件調查，況前述紀錄書之陳述者為共同被告葉連根，即前述調查書係共同被告葉連根於審判外之書面陳述，而「證人，係以其證言為證據資料；證人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而司法警察（官）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，屬審判外之書面陳述，無從依直接審理方式加以調查，自無證據能力可言。」（詳最高法院九十三年度台上字第一二０八號判決意旨），則證人即共同被告葉連根既經到庭作證，自應以其證言作為本案聲請人陳昆儒是否涉犯詐欺取財之證據，至上開新竹縣政府消費者保護官之調查案件紀錄，既係證人於審判外之言詞或書面陳述，並因此製作之調查報告，而為其判斷之意見，無從依直接審理方式加以調查，屬審判外之書面陳述，無證據能力可言，故再審聲請意旨以此為「重要證據漏未斟酌」云云，亦屬無理由。
（四）聲請人陳昆儒聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（四）台灣票據交換所新竹市分所一百年十二月二十二日台票竹字第三七六號函及其附件，認係屬重要證據漏未審酌乙節，惟本院一００年度上訴字第二七二九號判決亦已詳為審酌上開內容，並載明「依台灣票據交換所新竹市分所100年12月22日台票竹字第376號函及附件，被告葉連根以銘鼎公司名義所簽發合作金庫商業銀行經國分行之支票，於96年5月10日開始跳票，於同年7月20日列為拒絕往來戶，退票總金額為3,231,995元（本院卷第188、189頁），其數額與前揭明細表相比較，差額約27萬元，相差無幾。而銷售開支，依被告方面所提出資料，係以簽發銘鼎公司支票方式支付予高嵩廣告公司（他字第1359號卷㈡卷第150頁），被告方面既以簽發支票方式支付開銷，所開支票卻退票，則明細表所列大部分開銷並未實際支付，而被告方面所收取本件被害人3人之價款，合計330萬元，顯然大筆款項下落不明。被告2人所辯所收價金全數用於銷售廣告乙節，實不足採。」（詳判決書第十六頁），並非重要證據漏未審酌，此點再審理由亦係就確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，再重為爭執其內容，亦無所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故聲請人陳昆儒此點再審亦無理由。
（五）綜上所述，本件再審之聲請，均與刑事訴訟法第四百二十一條所定之再審要件不合，皆無理由，自應駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人依刑事訴訟法第四百三十條規定，聲請停止執行，即失所附麗，亦應併駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 黃惠君中 華 民 國 101 年 6 月 7 日