臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第289號再審聲請人即受判決人 楊獻順選任辯護人 邱育彰律師上列聲請人因背信案件，對於本院100年度上易字第2694號，中華民國101年5月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院100年度易字第788號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6414號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠原判決漏未審酌卷內聲請人楊獻順薪資單內容，致漏未斟酌
聲請人係無底薪之員工，誤判當事人間法律關係為僱傭契約，致生錯誤結果判決：實務上對於房仲業所屬員工，向來有「無底薪」及「有底薪」兩種不同的約聘方式。前者係於「成交」（完成一定事務）後，依成交內容而撥付約定報酬。後者則不論是否完成事務，均得按月受領一定報酬。雖然後者於完成一定事務後得受領「獎金」，惟司法實務判例上並不認為該筆獎金係「薪資」，且「無底薪」及「有底薪」兩種不同的約聘方式，其完成事務後可分得之居間報酬比例亦大不相同。假設今有一「受僱」之房仲員工，其與僱主間為「無底薪」之約定，工作一定時間後，向法院請求僱主應依勞基法之規定給付「最低工資」。法院一定會詳查當事人間之契約內容，依契約內容定性當事人間契約關係，不受當事人所使用契約名稱之拘束，縱令當事人均稱兩造間締結係「僱傭契約」，然審理後認為，當事人間法律關係應係「委任契約」，係約定已完成一定事務始得支領報酬之契約，則法院必然會認定當事人所稱之「勞僱」約定並不適用勞基法之規定。民事審理尚應調查認定當事人間法律關係，不受當事人法律定性之拘束，刑事判決於認定被告所締結之契約之法律定性，更應依實際約定內容而依法判定法律關係之性質。告訴人大方向不動產仲介經紀有限公司於偵查中所提出聲請人99年6月薪資表上記載：實發金額（98年12月至99年6月）負28296元，這樣的勞僱約定，哪一個法院會忍心認定係「勞僱契約」？聲請人99年7月薪資單記載：聲請人完成收款400萬元，聲請人可得獎金0000000元。聲請人可分得完成工作之報酬超過百分之五十。可知聲請人與告訴人間法律關係不是僱傭契約，而是委任關係。依民法第549條之規定：當事人之任何一方得隨時終止委任契約。如果聲請人與告訴人所締結之契約為委任契約，則聲請人向告訴人為終止委任意思表示時，該委任關係即為終止。原審判決不應以聲請人並未完成離職手續，認定僱傭關係仍存在而為判決聲請人背信之基礎。房仲業規避勞基法對於勞工之保障，卻又要求享有僱主權利，是一個社會新興的階級剝削。請審視99年他字5110號卷第42頁「離職保證書」內容，詳載僱主不用支付薪資給員工，但如果員工不再為其服務，員工在任職期間所獲得之資訊，於員工離職後，該資訊為公司資產。請詳查聲請人與告訴人間法律關係之內容，再為適當評價，聲請人於工作期間所獲得之資訊，是否屬告訴人之資產？㈡原審漏未斟酌卷內「桃園地方法院100年8月11日執行命令」
內容，致誤信告訴人所言「聲請人因躲避債權而辦理假離職」。該執行命令係100年8月22日送達於告訴人處所，何以聲請人於6月間即知悉債權人申請強制執行？且該命令內容，聲請人僅積欠兩筆合計未達18萬元之債務，有假離職之必要嗎？假離職後，執行委任事務必須請公司員工即證人詹嘉芯提出委任書，因需將獎金分一半給詹嘉芯，請斟酌聲請人可能為了躲避18萬債務而假離職，將125萬元以上的獎金分給其他同事嗎？原判決如注意到聲請人積欠債務金額之數，當不致有此認定。
㈢原審漏未斟酌卷內「土地出售調查表」內容，致誤判本件標
的不動產為告訴人之物件：99年他字第5110號卷第68頁之「土地出售調查表」右上方三角型有一半是塗黑，這符號表示「該案尚未與委託人簽定委託契約書」，不但依法不得廣告，亦不得銷售。正下方「經紀人」欄中未有經紀人簽章，表示該文件非用於廣告之用。事實上是曾國城在探得本件地主有出售意願後，向聲請人請益，聲請人教曾國城先去調土地謄本確定地主，另一方面聲請人製作此「土地出售調查表」係做為「說服地主簽訂委託契約書用」的文件，然而拜訪地主後仍不願簽訂委託契約書，因此隨手將此文件放於抽屜中，聲請人離職後由告訴人獲得。依不動產經紀業管理條例第
21 條第1項規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」，「知悉他人有出賣不動產意願」僅係「知悉訊息」，既不得為廣告及銷售行為，當然不能與「已與委託人簽定委託契約書」狀態同等評價為「物件」，不應評價為「公司資產」。本案聲請人於申請離職時，並無「受任處理委託契約」存在，自然無將受任處理之物件移交之必要。
㈣原判決漏未斟酌卷內委託契約均因期間屆至而失效，致誤判
聲請人居間成立時，告訴人仍有法律尚應受保護之利益：本案所涉契約之賣方，從未與告訴人簽訂任何委賣契約，告訴人僅單純因訴外人曾國城告知而知悉「藍尤秀娥等人有賣土地意願」，這樣一個事實不是法律上值得保護的法律狀態。何況這訊息是聲請人協力發現，告訴人並未支付任何報酬而知悉這個訊息，聲請人完成居間時並未使用告訴人公司名義，告訴人毫無付出，卻主張應享有利益。再查，以告訴人名義與買方所簽的「購屋要約委任書」，其委託期限是99年7月20日。委任契約於契約屆滿後委任關係已經消滅，告訴人不再受有契約關係利益，原審漏未斟酌。
為此，爰依刑事訴訟法第421條及同法第435條第2項規定，聲請再審並請求裁定停止刑罰之執行。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請意旨㈠固以原確定判決未審酌聲請人薪資單內容，誤判
聲請人與告訴人間法律關係為僱傭，以致認定聲請人未完成離職手續，僱傭關係仍存在，而有背信行為，足以影響判決結果云云。惟本件原確定判決事實欄一記載：「楊獻順於民國98年11月20起任職大方向不動產仲介經紀有限公司（即『住商不動產』桃園國際加盟店）之經紀員，執掌不動產買賣、租賃之仲介業務，係受大方向不動產仲介經紀有限公司委任，為該公司處理事務之人。」，並於理由欄貳之一、（二）⒈詳細敘明：「被告如何於99年6月下旬某日，向店長李元勇表示其在外有債務糾紛，為免債權人查知其任職處所，央請公司先將其勞保、健保於99年6月30日退保，並將其自公司網站公告之經紀員名單除名，惟承諾實際任職期限至上開土地成交日或99年8月底止乙節，業據證人李元勇證稱：
99 年6月底被告表示他在外面有債務，不想讓人知道他還在我們公司上班，故要求公司將他的勞保、健保先退保，並從住商不動產之員工名錄除名，但他希望本案土地買賣做成後再離職，公司因此與他達成協議，如果8月底本案仍未能成交就正式讓他離職。實際上被告於99年7月份還有到公司上班，只是上班時間不正常，有遲到、早退之情，同事都知道被告只是表面上從公司除名，但實際上仍然在職。99年7月份時，被告在公司內，還有向我及蕭敏輝回報討論過買方就本案土地不加價、賣方不降價之情形等語明確（見100年度偵字第6414號卷第9頁，一審卷第27至29頁），核與證人詹嘉芯證稱：當時被告說他在外面有債務，常常有人打電話到公司找他討債，所以要求公司先將他除名，但他只是形式上離職，這是我聽被告親口說的。雖然被告於99年7月份那段時間上班不正常，有時候來，有時候沒來，但被告於99年7月份還有在公司內就本案土地和蕭敏輝經理、店長李元勇口頭回報過處理情形，我跟被告於99年7月份一起開發客戶時，看到他仍然將他在大方向不動產仲介經紀有限公司的名片拿給客戶等情（見一審卷第25至27頁），以及證人黃玉秀即大方向不動產仲介經紀有限公司秘書於偵查中及原審審理時證稱：99年6月下旬時被告表示他在外面有私人因素，不願在網路上公開曝光他的名字，不想讓人知道他還在住商公司上班，他要求我幫他退保，並將他的名字從住商網站名錄中除名，但他說他會繼續來上班，親口說要作到8月份，直到完成本件仲介案，把積欠公司的勞健保費用繳清後才走，我問他是『外債因素嗎？』，他說『妳知道的』，我請他告知店長，且要經過老闆同意，他有去詢問，之後店長就告訴我，因為有業務需求，可以配合被告辦理。被告填寫離職申請書的目的，只是要我把他名字自99年6月30日起從住商網站除名，不是真的要離職，他沒有往上呈給副店長、店長蓋章，他拿空白的離職申請書給我，我就歸檔，因為他不是真的要離職。實際上99年7月至8月間，被告並沒有離職，他還是有來上班，只是出勤時間不正常等語（見100年度偵字第6414號卷第10頁，一審卷第29頁背面至31頁背面）均甚為一致，而證人李元勇、詹嘉芯、黃玉秀與被告之間並無仇怨，且證人詹嘉芯於99年10月19日即自大方向不動產仲介經紀有限公司離職，有證人詹嘉芯之離職申請書存卷可佐（見99年度他字第5110號卷第74頁），與告訴人已無利害關係，衡情應無甘冒偽證罪之風險，而構詞設陷被告之可能，其等證述應值採信，此外，復據證人李元勇庭呈原審於100年8月11日核發之桃院永100司執六字第55230號執行命令，其上確載明『債權人元大商業銀行股份有限公司等與債務人楊獻順間清償債務強制執行事件，前於99年4月23日以桃院永99司執安字第19640號執行命令扣押債務人對第三人大方向不動產仲介經紀有限公司每月得支領之各項薪資債權三分之一，並移轉於債權人元大商業銀行股有限公司』等情，有該執行命令1紙附卷可按（見一審卷第42至43頁），顯見被告於99年4月23日即遭法院以強制執行命令扣押其對大方向不動產仲介經紀有限公司每月得支領之薪津3分之1無訛。觀諸被告於99年6月28日填寫之員工離職申請書，其上亦僅填載員工姓名『楊獻順』、離職日期『99年6月30日』，至於交接項目欄、申請人簽名欄、主管核章欄等欄位均為空白，而該紙離職申請書其上並無遭人塗改書寫內容之痕跡，此有大方向不動產仲介經紀有限公司員工離職申請書1紙原本附卷可憑（見一審卷第40頁），並據被告所是認（見一審卷第32頁），對照該公司員工曾國城、詹嘉芯之離職申請書，均清楚記載所交接之銷售委託書、議價委託書、購屋要約書等文書份數，並分別經秘書、副店長、店長逐一核章確認，二者顯然有別，此亦有曾國城、詹嘉芯之離職申請書暨詹嘉芯交接之售案物件一覽表各1份在卷足憑（見99年度他字第5110號卷第73至77頁），參以被告於原審審理時亦陳稱：我確實曾經說過我要做到8月份等語明確（見一審卷第31頁），益徵證人李元勇、詹嘉芯、黃玉秀所述被告因積欠債務，不欲債權人知悉其在何等公司任職，要求先於99年6月30日自公司除名，惟實際並未離職，迄至99年7月份仍然在職等情，堪值採信。
再者，被告自99年1月起至同年6月間，每月均有上班遲到、未打卡而遭扣款之情，此有被告於99年1月起至同年6月間任職大方向不動產仲介經紀有限公司之薪資表附卷可憑（見99年度他字第5110號卷第47至52頁），核與證人李元勇到庭證稱被告上班常常遲到、未打卡，每個月都被扣款等情（見一審卷第27頁背面）相符，顯見被告已有長時間未按時出勤，正常上、下班之情，則被告要求大方向不動產仲介經紀有限公司於99年6月30日將其自公司員工名錄除名，僅承諾工作至上開土地成交日止後，其上班出勤狀況更加恣意、怠惰，衡情與一般事理及經驗法則並無違背，自難以被告於99年7月份上班出勤狀況不正常，而逕為有利被告之認定。又證人李元勇係應被告要求，始發送電子郵件予公司同仁，表示被告於99年6月30日離職，日後凡接獲致電被告之電話，請勿再轉接予被告接聽一情，亦據證人李元勇於原審審理時證述明確（見一審卷第27頁背面），核與證人詹嘉芯證稱：李元勇在電子郵件告訴我們，被告離職，並請我們接到打來找被告的電話時，都要回說被告不在公司等情（見一審卷第26頁）相符，適足佐證被告係因債務因素要求大方向不動產仲介經紀有限公司先將其自公司除名，實則並未真正辦理離職，否則李元勇焉有必要發送電子郵件特別交代、囑咐公司員工凡接獲找尋被告之來電，均需告以被告已離職之理，是被告辯稱其於99年6月30日即自大方向不動產仲介經紀有限公司離職云云，要難採信。」等語（見原確定判決第7頁至第10頁），足見原確定判決認定聲請人雖於99年6月30日提出退保、自網站公告名單除名之請求，惟依證人李元勇、詹嘉芯、黃玉秀之證詞等證據，認定聲請人實際並未離職，迄至99年7月份仍然在職等情，並無聲請意旨㈠所指稱原確定判決誤判聲請人與告訴人間為僱傭關係，而認定聲請人未完成離職手續等情，故縱原確定判決漏未審酌卷內聲請人薪資單內容，亦不足以影響原確定判決。
㈡聲請意旨㈡、㈢主張原確定判決漏未斟酌卷內「臺灣桃園地
方法院100年8月11日執行命令」、「土地出售調查表」云云，惟本件原確定判決已於理由欄貳之一、（一）中敘明:「．．此外，復有大方向不動產仲介經紀有限公司員工基本資料、員工保證書、離職保證書、被告於99年1月至同年7月之薪資計算表、大方向不動產仲介經紀有限公司土地出售調查表、購屋要約委託書2份載明『買方應給付受託人以成交價格百分之1計算之服務費』、坐落桃園縣桃園市○○段269地號暨270地號土地登記謄本、土地買賣契約書暨付款備忘錄、存證信函等件影本在卷可資佐證（見99年度他字第5110號卷第6頁、第10至21頁、第41至42頁、第47至53頁、第56頁背面至58頁背面、第68頁、第68頁背面），自堪信為真實。
」（見原確定判決第6頁），另於理由欄貳之一、（二）⒈中敘明：「復據證人李元勇庭呈原審於100年8月11日核發之桃院永100司執六字第55230號執行命令，其上確載明『債權人元大商業銀行股份有限公司等與債務人楊獻順間清償債務強制執行事件，前於99年4月23日以桃院永99司執安字第19640號執行命令扣押債務人對第三人大方向不動產仲介經紀有限公司每月得支領之各項薪資債權三分之一，並移轉於債權人元大商業銀行股有限公司』等情，有該執行命令1紙附卷可按（見原審卷第42至43頁），顯見被告於99年4月23 日即遭法院以強制執行命令扣押其對大方向不動產仲介經紀有限公司每月得支領之薪津3分之1無訛。」（見原確定判決第8頁），足見原確定判決已審酌「土地出售調查表」、「臺灣桃園地方法院100年8月11日執行命令」之證據，聲請人復持之而為有利於己之辯駁，揆諸上開說明，自難謂原確定判決就聲請人所舉上開證據，有漏未審酌之情事。
㈢聲請意旨㈢主張原確定判決未審酌「購屋要約委任書」，其
委託期限係99年7月20日，委任契約於契約屆滿後委任關係已經消滅，告訴人不再受有契約關係利益云云，惟原確定判決理由欄貳之一（二）⒉中敘明：「又坐落桃園縣桃園市○○段269、270地號土地係大方向不動產仲介經紀有限公司所開發銷售之不動產，且於99年5月間該公司員工曾國城離職後即交由被告承辦，此據證人李元勇、詹嘉芯證述明確，詳如前述，復據被告坦認：這個物件都是我和藍尤秀娥在聯絡，是由我承辦的，99年6月30日前，我有接洽藍女士的業務。後來康國村哥哥（按即康合發）在99年7月20那天說希望以每坪34,500元的價格再去跟對方談，我說可以，之後就仲介成功，並收取買賣雙方的仲介服務費等語不諱（見99年度他字第5110號卷第40頁，100年度審易字第1029號卷第23頁背面，一審卷第29頁）。而證人藍尤秀娥亦證稱：99年7月
20 日那晚被告自己一個人來找我，他問我每坪34,500元的價格好不好，我與我先生最後同意以這個價格賣掉土地，所以是於99年7月20日談定價錢、7月22日簽約，對方是4、5個兄弟共同出資向我購買等情（見100年度偵字第6414號卷第8頁，99年度他字第5110號卷第39頁，一審卷第34頁背面），核與證人康合發證稱：上開土地是其與康國村等5位兄弟合資購買等語（見一審卷第33頁）相符。再參諸游貴美代表康國村、康合發與被告、詹嘉芯就坐落桃園縣桃園市○○段26
9、270地號土地簽訂之購屋要約委託書第7條已明定『本要約書有效期間至99年7月20日晚上9時止』，此有該購屋要約委託書影本在卷可稽（見99年度他字第5110號卷第13至14頁），顯見成交價格雖因買方提高出價而有所更易，然雙方達成買、賣意思合致之時間仍係在買受人康國村委託大方向不動產仲介經紀有限公司向賣方藍尤秀娥承購之期間內，此為被告所明知，亦據被告於原審準備程序訊問時坦認：要約書的期限是寫到99年7月20日晚上9時等語明確（見100年度審易字第102 9號卷第23頁），且依上開土地登記謄本所載（見99年度他字第5110號卷第15至20頁），康合發、康國村、游貴美均於99年8月19日登記為上開土地之所有權人，是康合發、康國村、游貴美自均為上開土地之買受人，至屬明確。被告猶稱本案土地仲介是於99年7月22日始簽定契約，除買受人為康合發，非康國村外，成交價格亦相異，係屬不同之交易云云，自屬無稽，洵難採信。」（見原確定判決第10頁至第11頁），足見原確定判決業已審酌卷內「購屋要約委任書」，並認定買受人康國村委託告訴人向賣方藍尤秀娥承購之期間內，被告私下為仲介之行為，並無聲請意旨所指漏未審酌卷內「購屋要約委任書」之情事。
四、綜上，本件聲請人所執聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」要件不符，自非聲請再審之適法理由，是聲請人聲請本件再審，核無理由，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，則其聲請裁定停止刑罰之執行，亦屬無據，爰併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 10 月 24 日